HR, 12-04-2016, nr. 14/00686

1. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 23 januari 2014 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 4.650,- aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Deze ontnemingszaak hangt samen met een andere ontnemingszaak tegen de betrokkene (nr. 14/00690 P) en met twee strafzaken tegen de betrokkene (nr. 14/00684 en nr. 14/00691), waarin ik vandaag eveneens concludeer.1.

3. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. E.E.W.J. Maessen, advocaat te Maastricht, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien het hof ontoereikend gemotiveerd heeft aangenomen dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel uit soortgelijke feiten heeft behaald.

5. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene geschat op € 5.197,85 en aan de betrokkene - gelet op de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep - een betalingsverplichting opgelegd tot een bedrag van € 4.650,-. Daartoe heeft het hof onder “schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel” het volgende overwogen:

“De veroordeelde is bij arrest van 23 januari 2014, parketnummer 20-002252-11, ter zake van 37 oplichtingen via marktplaats.nl veroordeeld tot straf.

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde 37 oplichtingen en van soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door veroordeelde zijn begaan, namelijk vergelijkbare oplichtingen, een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.

Uit de 37 oplichtingen die het hof bewezen heeft verklaard, heeft de veroordeelde als voordeel verkregen:

Koper Bedrag

1) [betrokkene 1] € 90,00

2) [betrokkene 2] € 131,75

3) [betrokkene 3] € 106,75

4) [betrokkene 4] € 161,75

5) [betrokkene 5] € 110,00

6) [betrokkene 6] € 150,00

7) [betrokkene 7] € 116,75

8) [betrokkene 8] € 223,00

9) [betrokkene 9] € 116,75

10) [betrokkene 10] € 130,00

11) [betrokkene 11] € 106,75

12) [betrokkene 12] € 116,75

13) [betrokkene 13] € 131,75

14) [betrokkene 14] € 206,75

15) [betrokkene 15] € 111,76

16) [betrokkene 16] € 127,00

17) [betrokkene 17] € 117,00

18) [betrokkene 18] € 76,75

19) [betrokkene 19] € 106,75

20) [betrokkene 20] € 106,75

21) [betrokkene 21] € 50,00

22) [betrokkene 22] en/of [betrokkene 23] € 196,75

23) [betrokkene 24] € 96,75

24) [betrokkene 25] € 96,75

25) [betrokkene 26] € 90,00

26) [betrokkene 27] € 126,75

27) [betrokkene 28] € 121,75

28) [betrokkene 29] € 81,75

29) [betrokkene 30] € 80,00

30) [betrokkene 31] € 196,75

31) [betrokkene 32] € 106,75

32) [betrokkene 33] € 116,75

33) [betrokkene 34] € 106,75

34) [betrokkene 35] € 112,00

35) [betrokkene 36] € 90,00

36) [betrokkene 37] € 96,75

37) [betrokkene 38] € 106,75

Totaal € 4.417,76

Met betrekking tot de soortgelijke feiten die het hof in de berekening van het wederrechtelijk voordeel betrekt, overweegt het hof het volgende.

Uit bankafschriften van rekeningen van de veroordeelde is gebleken dat in de periode van 7 september 2009 tot en met 1 december 2009 op die rekeningen in totaal € 4.030,00 aan geldstortingen is binnengekomen, die in relatie staan tot Marktplaats, concert- of musicalkaarten, onderdelen voor fietsen en hartslagmeters. Het hof acht voldoende aanwijzingen aanwezig dat deze gestorte bedragen, niet zijnde de bedragen die door de gedupeerden van de 37 bewezen verklaarde oplichtingen zijn gestort, eveneens uit oplichtingen verkregen zijn. Het hof baseert dit op:

- de omstandigheid dat de overige stortingen qua omvang vergelijkbaar zijn en een aantal van deze stortingen bovendien - gelet op de omschrijvingen - lijkt te dienen ter betaling van vergelijkbare goederen.

- de omstandigheid dat de veroordeelde geen logische verklaring heeft gegeven voor deze andere overboekingen, bijvoorbeeld dat hij aan anderen wel conform afspraak dergelijke goederen heeft geleverd.

- de omstandigheid dat veroordeelde de ontvangen bedragen waarvoor hij geen verklaring had - anders dan de volstrekt onaannemelijke verklaring dat die bedragen zijn betaald omdat een rancuneuze derde zijn rekeningnummers op marktplaats heeft gebruikt - niet heeft terugbetaald aan de betrokkenen.

Kosten die in directe relatie staan met de delicten en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, dienen ten behoeve van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te worden gebracht op criminele inkomsten. Dergelijke kosten zijn in de onderhavige zaak niet gesteld of gebleken.

Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht. De veroordeelde is bij arrest van 23 januari 2014, parketnummer 20-002252-11, veroordeeld tot het betalen van schadevergoedingen aan de volgende benadeelde partijen:

1) [betrokkene 2] € 156,45

2) [betrokkene 4] € 161,75

3) [betrokkene 5] € 117,00

4) [betrokkene 6] € 150,00

5) [betrokkene 7] € 116,75

6) [betrokkene 8] € 223,00

7) [betrokkene 10] € 130,00

8) [betrokkene 12] € 116,75

9) [betrokkene 13] € 131,75

10) [betrokkene 14] € 256,75

11) [betrokkene 15] € 111,76

12) [betrokkene 17] € 117,00

13) [betrokkene 18] € 76,75

14) [betrokkene 19] € 100,00

15) [betrokkene 20] € 106,75

16) [betrokkene 21] € 65,00

17) [betrokkene 22] en/of [betrokkene 23] € 224,95

18) [betrokkene 24] € 96,75

19) [betrokkene 25] € 96,75

20) [betrokkene 26] € 90,00

21) [betrokkene 29] € 81,75

22) [betrokkene 30] € 80,00

23) [betrokkene 33] € 116,75

24) [betrokkene 34] € 106,75

25) [betrokkene 35] € 112,00

26) [betrokkene 38] € 106,75

Totaal € 3.249,91

Het hof zal deze aan de benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen, overeenkomstig het bepaalde in artikel 36e, achtste lid, van het Wetboek van Strafrecht, op het geschatte voordeel in mindering brengen. Het hof schat het wederrechtelijk verkregen voordeel derhalve op € 4.417,76 + € 4.030,00 - € 3.249,91 = € 5.197.85.”

6. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene aan de volgende bewijsmiddelen ontleend:

- Het arrest van het hof in de hoofdzaak van 23 januari 2014, inhoudende dat de betrokkene in 37 fraudegevallen is veroordeeld ter zake van ‘marktplaatsoplichting’ met betrekking tot de verkoop van concertkaarten, hartslagmeters en racefietsonderdelen, gepleegd in de periode van 1 juli 2009 tot en met 22 februari 2010, waarbij de vorderingen van 26 benadeelde partijen zijn toegewezen tot een totaalbedrag van € 3.249,91 (bewijsmiddel 1);

- Een proces-verbaal ontnemingsdossier van de politie van 9 maart 2010 met een overzicht van de bedragen die 37 aangevers hebben overgeboekt naar bankrekeningen van de betrokkene voor een bedrag van in totaal € 4.417,76 (bewijsmiddel 2). De desbetreffende verbalisant heeft gerelateerd dat is gebleken dat er nog meer overboekingen zijn binnengekomen op deze rekeningen en dat meerdere binnengekomen betalingen in relatie staan tot concertkaartjes, theaterkaartjes en onderdelen van fietsen (bewijsmiddel 2);

- Een aangifte tegen de betrokkene ter zake van ‘marktplaatsoplichting’ betreffende concertkaarten, begaan in de periode van 3 oktober 2009 tot en met 14 november 2009 (bewijsmiddel 3);

- Een aangifte tegen de betrokkene ter zake van ‘marktplaatsoplichting’ betreffende concertkaarten, begaan in de periode van 2 oktober 2009 tot en met 9 oktober 2009 (bewijsmiddel 4);

- Rekeningafschriften van vier bankrekeningen op naam van de betrokkene over de maanden september, oktober en november 2009, waaruit blijkt dat er in die maanden geldbedragen op de bankrekeningen van de betrokkene zijn gestort en dat die geldbedragen blijkens de bijbehorende omschrijving betrekking hebben op de betaling van concertkaarten (bewijsmiddelen 5 en 6).2.

7. In de hiervoor onder 5 weergegeven nadere bewijsoverwegingen heeft het hof geoordeeld dat de betrokkene (onder meer) wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit soortgelijke feiten, aangezien het hof voldoende aanwijzingen aanwezig acht dat de op de bankrekeningen van de betrokkene gestorte geldbedragen, die niet afkomstig zijn van de gedupeerden van de 37 bewezen verklaarde oplichtingen, eveneens uit door de betrokkene gepleegde oplichtingen zijn verkregen. Het hof heeft dit oordeel gegrond op de volgende drie argumenten: (i) deze overige stortingen zijn qua omvang vergelijkbaar met de geldbedragen in de bewezen verklaarde oplichtingen en dienen gelet op de omschrijvingen (deels) ter betaling van vergelijkbare goederen; (ii) de betrokkene heeft geen logische verklaring gegeven voor deze andere overboekingen; en (iii) de betrokkene heeft de ontvangen bedragen niet terugbetaald aan de benadeelden.

8. Zoals blijkt uit de toelichting, keert het middel zich tegen de overweging van het hof dat de betrokkene de ontvangen bedragen niet heeft terugbetaald aan de benadeelden. Volgens de steller van het middel is deze overweging onbegrijpelijk in het licht van de verklaring van de betrokkene.

9. Het middel doelt op de volgende verklaring van de betrokkene, zoals door hem in antwoord op vragen van de voorzitter van het hof afgelegd op de terechtzitting in hoger beroep van 9 januari 2014:

“De rekeningen waarop geld binnenkwam van personen die op marktplaats goederen hadden gekocht, stonden op mijn naam. Ik zeg nadrukkelijk dat de rekeningen op mijn naam stonden. Ik zeg dus niet dat de rekeningen van mij waren.

Ik heb geld dat op de rekeningen werd gestort wel doorgeboekt naar andere rekeningen van mij. Er moest iets met dat geld worden gedaan. Het geld werd vooral gestort op spaarrekeningen. Er moest dus iets mee worden gedaan, anders kon het ook niet worden teruggeboekt. Er is € 3.000,00 teruggeboekt.

De voorzitter vraagt waarom ik niet alle bedragen die ik heb ontvangen van kennelijke kopers van goederen heb teruggeboekt. Ik had er geen overzicht over. Ik wist niet welk bedrag van wie was. Het was een chaos. Er zijn veel dingen uit mijn naam gedaan, buiten mijn weten om. De stortingen door kennelijke kopers hebben drie jaar geleden plaatsgevonden. In negen van de tien gevallen ben ik niet verantwoordelijk voor de transacties tussen mijn rekeningen.

De voorzitter houdt mij voor dat de teruggeboekte € 3.000,00 niet terecht is gekomen bij een van de personen die zich in dit strafproces als benadeelde partij hebben gevoegd. Kennelijk heb ik dat geld dus overgemaakt aan personen die geen aangifte hebben gedaan. Ik heb niets met de oplichting via Marktplaats te maken.”

10. Uit de nadere bewijsoverwegingen van het hof volgt dat diens oordeel dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit soortgelijke feiten, slechts ten dele steunt op de overweging die in de toelichting op het middel wordt aangevallen. Reeds daarom faalt het middel.3.

11. De bestreden overweging van het hof, die van feitelijke aard is, acht ik overigens niet onbegrijpelijk. De verklaring van de betrokkene dat hij € 3.000,- heeft teruggeboekt en dat hij dat geld (kennelijk) heeft overgemaakt aan personen die geen aangifte hebben gedaan, is door de verdediging op geen enkele wijze onderbouwd. Deze niet onderbouwde stelling noopte het hof niet de door de betrokkene gewenste conclusie met betrekking tot het terugbetalen van de op zijn bankrekeningen gestorte geldbedragen tot de zijne te maken. Hoewel het op de weg van de verdediging had gelegen deze stelling nader te onderbouwen, zijn op de terechtzittingen in hoger beroep door de verdediging geen bankafschriften of andere bescheiden overgelegd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de betrokkene deze geldbedragen heeft terugbetaald aan de benadeelden. Daarbij komt dat de raadsman van de betrokkene dienaangaande geen verweer heeft gevoerd. Zoals blijkt uit de op de terechtzitting in hoger beroep van 9 januari 2014 overgelegde pleitnotities, heeft de raadsman slechts aangevoerd dat bijschrijvingen op bankrekeningen van de betrokkene zonder aangifte door de overschrijvende personen onvoldoende zijn om aan te nemen dat er andere oplichtingen als soortgelijke feiten hebben plaatsgevonden.

12. Anders dan de steller van het middel aanvoert, volgt uit de opmerking van de voorzitter van het hof op de terechtzitting in hoger beroep van 9 januari 2014, waarin deze de betrokkene heeft voorgehouden dat de teruggeboekte € 3.000,- niet terecht is gekomen bij één van de benadeelde partijen in de strafzaak, niet dat het hof is uitgegaan van de juistheid van de verklaring van de betrokkene. De bestreden uitspraak bevat geen aanwijzingen dat het hof geloof zou hebben gehecht aan deze verklaring, terwijl het hof de voornoemde verklaring in de aanvulling bewijsmiddelen evenmin voor het bewijs heeft gebruikt. Gelet op de vrije selectie en waardering van het bewijsmateriaal door de feitenrechter, stond het het hof vrij de verklaring van de betrokkene ter zijde te schuiven. In het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering. Het oordeel van het hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit soortgelijke feiten is niet onbegrijpelijk.

13. Het middel faalt.

14. Het tweede middel bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

15. De betrokkene heeft op 3 februari 2014 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 4 juni 2015 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendingstermijn van acht maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM inderdaad is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld.

16. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Ook in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak (nr. 14/00684) is de redelijke termijn in de cassatiefase overschreden. De compensatie, tot welke de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, kan worden toegepast in de hoofdzaak. Gelet hierop is er geen aanleiding om in de onderhavige zaak aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en kan de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.4.

17. Het tweede middel is terecht voorgesteld maar behoeft niet tot cassatie te leiden. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG