HR, 08-07-2011, nr. 09/04756

Bij onderdeel 2.1 wordt tot uitgangspunt genomen — zie met name blz. 4 en 5 van de cassatiedagvaarding — dat [eiseres] voor het tekortschieten van Direktbank bij de behandeling van haar aanvraag van een hypothecaire lening twee afzonderlijke gronden heeft aangevoerd, te weten:

Verder wordt het mogelijk maar niet zeker geacht dat het hof heeft aangenomen dat [eiseres] ook grond a. als zelfstandige grond voor het tekortschieten van Direktbank heeft aangevoerd.

Op basis van genoemd uitgangspunt en met inachtneming van de genoemde onzekerheid omtrent 's hof lezing van de stellingen van [eiseres] worden in onderdeel 2.1 een reeks klachten aangevoerd die zich als volgt laten samenvatten:

Het slagen van de klacht onder 1. hangt hiervan af of van de zijde van [eiseres] bij de rechtbank en/of in appel op zodanige wijze stellingen naar voren zijn gebracht dat het hof in redelijkheid had dienen te onderkennen dat [eiseres] grond a. als zelfstandige grond voor het tekortschieten van Direktbank heeft aangevoerd.

De rechtbank vat in rov. 4.7 van haar vonnis d.d. 13 september 2006 de door [eiseres] voor het onrechtmatig handelen van Direktbank aangevoerde grond aldus samen, ‘dat Direktbank onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld dan wel wanprestatie heeft gepleegd door haar hypotheekaanvraag ongemotiveerd af te wijzen.’ Tegen deze samenvatting is in appel niet een grief aangevoerd in de zin van dat de rechtbank de door [eiseres] aangevoerde grondslag voor het onrechtmatig handelen aldus te beperkt heeft opgevat. Op menige plaats in de memorie van grieven wordt veeleer op die samenvatting voortgeborduurd. Zie bij voorbeeld sub 10 (‘onzorgvuldige handelwijze, door het ongemotiveerd niet verstrekken van de hypotheek’), sub 14 (‘de onzorgvuldige wijze waarop zij met de hypotheekaanvraag van [eiseres] is omgegaan, dus het ongemotiveerd afwijzen van de aanvraag’), sub 31 en 32 (‘[eiseres] heeft gesteld dat sprake is van wanprestatie c.q. een onrechtmatige daad omdat Direktbank, nadat de hypotheekofferte was geaccepteerd, haar aanvraag heeft afgewezen zonder ook maar te willen motiveren waarom’ … ‘Dit is de grondslag van verweer en vordering van [eiseres]’), en sub 37 (‘Op grond van deze jurisprudentie en literatuur had verwacht mogen worden van Direktbank dat zij [eiseres] direct zou informeren over en confronteren met de redenen van afwijzing, ook opdat misverstanden opgehelderd konden worden. Het is daarop gelet naar het oordeel van [eiseres] weldegelijk van belang dat Direktbank dat niet heeft gedaan ten tijde van de afwijzing. Dat is niet gebeurd, en Direktbank toe te rekenen als wanprestatie c.q. een onrechtmatige daad.’). De Pleitnotitie in appel van de raadsman van [eiseres] begint met: ‘1. Naar het oordeel van [eiseres] heeft Direktbank bij de behandeling van haar hypotheekofferte in 2004 onzorgvuldig gehandeld door de hypotheek na acceptatie van de offerte door [eiseres] af te wijzen, zonder haar of haar tussenpersoon [betrokkene 2] en [betrokkene 3] van dat feit of van de redenen van afwijzing op de hoogte te stellen. Naar het oordeel van [eiseres] heeft Direktbank daarmee jegens haar een onrechtmatige daad althans wanprestatie gepleegd en is Direktbank gehouden de als gevolg daarvan door haar geleden schade te vergoeden.’ Het sub 18 gestelde sluit hierop aan: ‘Door het ongemotiveerd afwijzen van de hypotheek zonder opgave daarvan, laat staan van de redenen, heeft Direktbank zich onzorgvuldig en onrechtmatig jegens [eiseres] gedragen.’

Er wordt op blz. 4 en 5 van de cassatiedagvaarding gewezen op een passage in de memorie van grieven sub 133. en op een passage in de Pleitnotitie in appel van de raadsman van [eiseres], blz. 3 sub 94. die zouden kunnen worden begrepen als in te houden dan wel ertoe te strekken dat Direktbank al met [eiseres] of haar tussenpersoon contact had dienen op te nemen, voordat zij het besluit tot afwijzing van de aanvraag van [eiseres] nam.

Reeds het feit dat het verwijt aan Direktbank, dat zij geweigerd heeft om opgave te doen van de redenen die tot de afwijzing van de aanvraag van [eiseres] hebben geleid, zo sterk op de voorgrond is geplaatst, maakt het begrijpelijk dat het hof aan de twee zojuist genoemde passages niet nog een zelfstandige betekenis heeft toegekend. Daar komt dan nog bij dat [eiseres] bij die passages ook niet nadrukkelijk de kanttekening heeft geplaatst, dat het feit dat over de geconstateerde onduidelijkheden in de verstrekte informatie geen contact is opgenomen vóór het besluit tot afwijzing van de aanvraag, in casu het handelen van Direktbank te meer of in versterkte mate jegens [eiseres] onzorgvuldig doet zijn. Het gegeven dat Direktbank geen contact heeft opgenomen vóór het besluit tot afwijzing, is, anders gezegd, door [eiseres] niet, althans zeker niet duidelijk, opgevoerd als een bij het beoordelen van het handelen van Direktbank apart te wegen factor, omdat dat gegeven aan het onzorgvuldig handelen van Direktbank een extra dimensie geeft.

Het hiervoor in 2.5 gestelde betekent dat de hiervoor in 2.3 onder 1 vermelde klacht geen doel treft.

Wat de hiervoor in 2.3 onder 2 vermelde klachten betreft, bij die klachten wordt verondersteld dat het hof heeft onderkend en aangenomen dat [eiseres] voor het gestelde tekortschieten van Direktbank jegens haar als aparte grond heeft aangevoerd dat Direktbank ten onrechte geen contact met haar en/of haar tussenpersoon heeft opgenomen over de onduidelijkheden in de ontvangen informatie, voordat zij besloot om de aanvraag voor een hypothecaire lening af te wijzen. Voor die veronderstelling is echter geen voldoende steun te vinden. De passages die op blz. 5, onderaan, en blz. 6, bovenaan, van de cassatiedagvaarding worden geciteerd, laten, ook naar de opvatting van [eiseres], ruimte voor twijfel. Met de veronderstelling strookt in ieder geval duidelijk niet dat het hof in de bewijsopdracht niet grond a. heeft betrokken. Bovendien pleit het hiervoor in 2.5 gestelde sterk tegen de veronderstelling. Een en ander voert tot de slotsom dat de klachten in 2.3 onder 2 feitelijke grondslag missen en reeds om die reden geen doel kunnen treffen.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de klachten in onderdeel 2.1 [eiseres] niet het door haar beoogde resultaat opleveren.

In onderdeel 2.2 wordt erover geklaagd dat het hof heeft miskend dat een beroep op het in de hypotheekofferte opgenomen voorbehoud alleen al aan Direktbank niet toekomt, omdat de bijzondere zorgplicht daaraan in de weg staat.

Deze klacht kan reeds niet slagen, omdat zij een punt aansnijdt dat in de vorige instanties niet aan de orde is gesteld en ook niet kan worden beschouwd als louter van juridische aard te zijn. Er is in de vorige instanties niet gedebatteerd over het bestaan van een bijzondere zorgplicht van Direktbank jegens [eiseres], terwijl het aannemen van een dergelijke zorgplicht mede afhangt van de omstandigheden van het betrokken geval. Een factor die in casu zeker in beschouwing is te betrekken, is dat [eiseres] bijstand genoot van een financieel adviseur.

Onderdeel 2.3 bevat de klacht dat het ten onrechte in het midden heeft gelaten welke positie NIA ten opzichte van Direktbank innam: was NIA een tussenpersoon aan de kant van [eiseres] of een tussenpersoon aan de kant van Direktbank? Met het oog op het probandum had het hof die positie niet in het midden mogen laten. Indien NIA een tussenpersoon aan de kant van Direktbank is geweest, dan is nl. niet van belang wat Direktbank in verband met de afwijzing van de aanvraag met NIA heeft gecommuniceerd, maar is van belang wat Direktbank en/of NIA aan [betrokkene 2], de financieel adviseur van [eiseres], hebben meegedeeld.

Voor zover in de processtukken stellingen of uitlatingen over NIA voorkomen, geven die geen aanleiding om NIA te zien als tussenpersoon van Direktbank. Die stellingen en uitlatingen geven veeleer aan dat NIA in de onderhavige casu een plaats aan de kant van [eiseres] inneemt. In haar conclusie van antwoord en conclusie van eis in reconventie voert [eiseres] sub 2 zelf aan dat haar tussenpersoon [betrokkene 2]/[betrokkene 3] samenwerkt met de NIA, terwijl de raadsman van [eiseres] in appel in zijn Pleitnotitie, sub 11, tweede alinea, de NIA ook presenteert als de inkoopcombinatie van de tussenpersoon (van [eiseres]). In die zin had Direktbank zelf zich ook al uitgelaten in de memorie van antwoord, sub 3.6: ‘Direktbank heeft de redenen van afwijzing kenbaar gemaakt aan N.I.A. Hypotheken B.V., de tussenpersoon van [eiseres].’ De passage ‘NIA, de tussenpersoon voor Direktbank’ in de derde volzin van rov. 2.9 van het eindarrest is, gezien de opstelling van partijen zelf op dit punt, te verstaan als dat NIA voor Direktbank gold als de tussenpersoon van [eiseres], met wie gecommuniceerd kon worden met betrekking tot de aanvraag van [eiseres] van een hypothecaire geldlening. Uit dit laatste volgt verder dat het hof, anders dan in onderdeel 2.3 wordt aangenomen, niet in het midden heeft gelaten welke positie NIA ten opzichte van Direktbank innam.

Een en ander betekent dat onderdeel 2.3 feitelijke grondslag mist en derhalve faalt.

Onderdeel 2.4 borduurt geheel voort op de voorafgaande onderdelen. Nu die onderdelen geen doel treffen, geldt hetzelfde voor onderdeel 2.4