Hof Amsterdam, 26-05-2016, nr. 200.184.273/01 OK

In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid met de OR en verweerders gezamenlijk met DA Retailgroep c.s. en afzonderlijk respectievelijk met DA Retailgroep, Retail SSC en de curator.

De OR heeft bij op 24 januari 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad

- te verklaren dat DA Retailgroep c.s. bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit van 29 december 2015 tot verkoop van (een belangrijk deel van) de activa van DA Retailgroep en van Retail SSC aan Nederlandse Drogisterij Service Exploitatie B.V. (hierna: NDS) hebben kunnen komen (hierna ook: het besluit);

- bij wijze van voorziening (i) DA Retailgroep c.s. te gebieden het besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken en (ii) DA Retailgroep c.s. te verbieden uitvoering te geven aan het besluit;

- het verzochte onder (i) en (ii) bij wijze van voorlopige voorziening op te leggen;

- DA Retailgroep c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

DA Retailgroep c.s. hebben bij op 3 maart 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties primair geconcludeerd dat de OR niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn verzoek en subsidiair tot afwijzing van het verzoek en de gevraagde (voorlopige) voorziening.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 maart 2016. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat betreft de OR onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. De OR heeft daarbij de onder 1.2 genoemde verzoeken om een (voorlopige) voorziening ingetrokken. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

DA Retailgroep is een groothandel in farmaceutische producten, parfums en cosmetica en hield zich volgens haar inschrijving in het handelsregister bezig met het ontwikkelen en exploiteren van en adviseren over winkelformules, dienstverlening aan drogisten en exploitatie van drogisterijbedrijven. Retail SSC hield zich onder meer bezig met dienstverlening aan drogisten, het sluiten van franchise- en samenwerkingsovereenkomsten met zelfstandige ondernemers en het samenwerken met die ondernemers bij de exploitatie van franchiseformules, waaronder de DA drogisterij-formule. DA Holding B.V. (hierna: DA Holding) is aandeelhoudster van beide vennootschappen.

De OR is ingesteld voor DA Retailgroep en Retail SSC. In zijn reglement is onder meer geregeld dat de OR beslist bij gewone meerderheid van stemmen.

In de loop van 2015 zijn er tussen het DA Holding en Holland Pharma B.V. (hierna: Holland Pharma), onderdeel van het Mosadex-concern (hierna: Mosadex), gesprekken gevoerd over de overname van (delen van) de activiteiten van DA Retailgroep. Die gesprekken hebben toen niet tot resultaat geleid. Per 1 oktober 2015 is [A] (hierna: [A] ) benoemd tot bestuurder van DA Holding; hij is per die datum ook enig bestuurder van DA Retailgroep en van Retail SSC.

Tijdens het najaar van 2015 is een onderzoek gedaan naar de mogelijkheid om de voorraden van DA Retailgroep te verkopen aan Holland Pharma teneinde de liquiditeit van DA Retailgroep te versterken.

Op 23 december 2015 heeft de rechtbank Amsterdam zowel aan DA Retailgroep als aan Retail SSC voorlopig surseance van betaling verleend, telkens met benoeming van mr. Lensink voornoemd tot bewindvoerder en mr. W.F. Korthals Altes tot rechter-commissaris (hierna: de rechter-commissaris).

De huisbankier (hierna: de bank) van DA Retailgroep en Retail SSC was pandhouder van nagenoeg alle activa van DA Retailgroep en Retail SSC en heeft de bewindvoerder laten weten in geval van faillissement tot uitwinning van haar pandrechten over te willen gaan.

De bewindvoerder heeft op 24 december 2015 vertegenwoordigers van de bank, Mosadex en andere partijen gesprekken gevoerd over een mogelijke doorstart van de activiteiten. Twee partijen, waaronder Mosadex, hebben toen een indicatieve bieding gedaan, waarna met beide partijen verder is onderhandeld. Vervolgens zijn op 27 december 2015 in totaal een twaalftal mogelijk belangstellende partijen aangeschreven en uitgenodigd een boekenonderzoek te doen op 28 december 2015, waarbij te kennen is gegeven dat uiterlijk om 17.00 uur die dag een eventuele bieding zou moeten zijn uitgebracht. Vijf partijen hebben van de gelegenheid boekenonderzoek te verrichten gebruik gemaakt; twee daarvan (waaronder opnieuw Mosadex/NDS) hebben binnen de gestelde termijn een bod gedaan. NDS is een (klein)dochteronderneming van Holland Pharma en daarmee eveneens onderdeel van Mosadex.

Bij vonnissen van 29 december 2015 zijn de voorlopig verleende surseances ingetrokken en zijn de faillissementen uitgesproken van DA Retailgroep en Retail SSC, met benoeming van de bewindvoerder tot curator in beide faillissementen. Hoewel het andere bod een iets hogere koopprijs voor de activa inhield, heeft de curator onder meer uit overwegingen van werkgelegenheid van de betrokken werknemers met toestemming van de rechter-commissaris gekozen voor het bod van NDS (hierna: de activatransactie).

Een brief van diezelfde datum van [A] aan de medewerkers houdt onder meer het volgende in:

“Zojuist heb ik u mondeling geïnformeerd over het faillissement van DA Retailgroep B.V. en Retail Shared Service Centre BV. en de consequenties hiervan. (…) Het uitspreken van dit faillissement betekent dat uw arbeidsovereenkomst zal worden opgezegd. U ontvangt hierover een brief van de curator. Tegelijkertijd bewerkstelligen we op dit moment een doorstart met Nederlandse Drogisterij Service B.V. Vanuit Nederlandse Drogisterij Service B.V. worden de bedrijfsactiviteiten van DA Retailgroep B.V., (…) en Retail Shared Service Centre B.V. voortgezet. Dit gebeurt onder mijn leiding. Ondanks het feit dat er sprake is van een doorstart zullen er helaas arbeidsplaatsen verloren gaan. We streven er naar het merendeel van de arbeidsplaatsen te behouden. (…)”

De curator heeft na verkregen machtiging van de rechter-commissaris de arbeidsovereenkomsten van de medewerkers van DA Retailgroep en Retail SSC opgezegd met inachtneming van de geldende opzegtermijnen.

De mondelinge afspraken van 29 december 2015 met betrekking tot de activatransactie zijn vastgelegd in een overeenkomst die op 8 januari 2016 door de curator, NDS en de bank is ondertekend.

Naar aanleiding van het verzoek van de OR daartoe heeft de curator hem op 13 januari 2016 op hoofdlijnen geïnformeerd over (het besluit tot) de overdracht van de bedrijfsactiviteiten aan NDS.

Bij schrijven van diezelfde datum heeft mr. Lelijveld voornoemd namens de OR de curator ervan in kennis gesteld dat de OR kosten zou gaan maken voor juridische bijstand en de curator verzocht te bevestigen dat hij die kosten als boedelschuld zou beschouwen. De curator heeft mr. Lelijveld daarop per e-mail laten weten dat hij dat verzoek, na overleg met de rechter-commissaris, afwijst.

Op 14 en 15 januari 2016 is aan een eerste groep medewerkers een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden. De doorgestarte onderneming zal aan [B] en [C] , leden van de OR, niet een dergelijk aanbod doen, zo heeft de curator hun laten weten. Hun dienstverband is op respectievelijk 18 en 11 februari 2016 geëindigd. Twee andere OR-leden, [D] en [E] , zijn per medio/eind januari 2015 bij NDS in dienst getreden, en wel met terugwerkende kracht tot 1 januari 2016. De voorzitter van de OR, [F] , is op 28 januari 2016 uit dienst getreden.

De OR heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat hij ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld om advies uit te brengen over het besluit tot verkoop (van een deel van de activa) van DA Retailgroep en Retail SSC aan NDS in het kader van een doorstart. Dit besluit komt neer op overdracht van de zeggenschap over (een onderdeel van) de onderneming en voor het overige op beëindiging van de onderneming en op grond van artikel 25 WOR had de curator (als ondernemer in de zin van de WOR) de OR daarom vooraf advies dienen te vragen. Nu de curator dit heeft verzaakt, moet worden geconcludeerd dat hij bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Dat DA Retailgroep en Retail SSC in staat van faillissement verkeerden ten tijde van het besluit, doet aan die conclusie niet af: ook in faillissement gelden de in de WOR verankerde bevoegdheden van de OR. Het feit dat inherent aan een faillissementssituatie is dat een curator snel moet handelen, doet daaraan evenmin af: de curator had het OR-advies op zeer korte termijn kunnen vragen en krijgen. De OR had de curator van informatie kunnen voorzien en inzicht in de belangen van de onderneming en haar werknemers kunnen geven, zodat de curator een beter afgewogen besluit had kunnen nemen en met een potentiële koper betere afspraken had kunnen maken over de manier waarop de selectie van medewerkers zou plaatsvinden, het aantal mensen dat een aanbod zou ontvangen en de uitgangspunten van de arbeidsvoorwaarden.

DA Retailgroep c.s. hebben allereerst aangevoerd dat de OR niet ontvankelijk is in zijn verzoek nu hij niet conform het bepaalde in de WOR is ingesteld en hij daarom niet rechtsgeldig het besluit tot het indienen van het onderhavige verzoek heeft kunnen nemen. Hij bestond immers ten tijde van het besluit tot indiening van het verzoekschrift uit onvoldoende leden. Gelet op het aantal werknemers van DA Retailgroep en Retail SSC diende de OR op grond van artikel 6 WOR minimaal te bestaan uit zeven leden, terwijl er in werkelijkheid op 29 december 2015 maar vijf OR-leden waren, van wie twee per 1 januari 2016 uit dienst zijn getreden. Wanneer een lid van de ondernemingsraad ophoudt in de onderneming werkzaam te zijn, eindigt dat lidmaatschap van rechtswege, zodat de OR op de datum van indiening van het verzoekschrift nog slechts uit drie leden bestond. Thans heeft de OR geen leden meer.

De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de ontvankelijkheid van de OR in zijn verzoek als volgt. De OR bestond sinds zijn laatste verkiezingen in het voorjaar van 2015 uit vijf leden, aangezien bij gebrek aan kandidaten uit de kiesgroep “kantoor” twee zetels niet konden worden bezet. In deze samenstelling heeft hij sindsdien gefunctioneerd en overleg gevoerd met de bestuurder, zonder dat de bestuurder er zich op heeft beroepen dat er aan de samenstelling een gebrek kleefde. Onder die omstandigheden gaat het beroep van DA Retailgroep c.s. op het ontbreken van het wettelijk voorgeschreven minimum ledenaantal niet op. Het feit dat half/eind januari 2016 twee leden van de OR met terugwerkende kracht per 1 januari van dit jaar in dienst zijn getreden bij NSD maakt evenmin dat de OR niet kan worden ontvangen in zijn verzoek. Afgezien van de vraag of het besluit tot indiening van het verzoek is genomen voorafgaand of na het sluiten van de nieuwe arbeidsovereenkomsten medio/eind januari 2016, is dat besluit immers in elk geval door de resterende drie leden van de OR genomen, tezamen vormende een meerderheid van stemmen, hetgeen volgens het toepasselijke OR-reglement een geldig besluit oplevert. Het primaire verweer wordt verworpen.

Inhoudelijk hebben DA Retailgroep c.s. het volgende verweer gevoerd.

a. Het adviesrecht conflicteert te zeer met het faillissementsrecht om het ook in een faillissementssituatie te kunnen honoreren. Net zo min als de ondernemingsraad adviesrecht toekomt ten aanzien van een faillissementsaanvraag, heeft hij dat recht in faillissement. Een faillissement is immers gericht op vereffening van de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschappen; bij het te gelde maken van de activa staat het realiseren van de beste opbrengst voorop. Het adviesrecht is onverenigbaar met die juist op afwikkeling gerichte rol van de curator.

b. Een eventueel advies van de OR had hoe dan ook niet van wezenlijke invloed kunnen zijn op het besluit: de speelruimte voor de curator was, mede gelet op de stevige positie van de bank – die dreigde met parate executie van haar pandrechten – minimaal. Overigens heeft de curator onder de gegeven omstandigheden het maximaal haalbare resultaat gerealiseerd. De curator heeft als bewindvoerder tijdens de surseance gezorgd voor een transparant biedingsproces, waarbij alle relevante partijen de gelegenheid hebben gekregen een voorstel voor een doorstart te doen. Uiteindelijk is – met toestemming van de rechter-commissaris – niet voor de partij die de hoogste koopsom bood gekozen, maar voor de partij die 140 medewerkers van de failliete ondernemingen een nieuwe arbeidsplaats aanbood (terwijl de andere bieder slechts 40 mensen zou overnemen).

c. De curator heeft de onderneming niet voortgezet. Het adviesrecht van de ondernemingsraad is gegeven met het oog op de toekomst van de onderneming en veronderstelt dat er een onderneming is, dan wel een voorzetting daarvan. Zonder die onderneming kan het adviesrecht niet worden uitgeoefend.

d. Het in acht nemen van de wachttijd van een maand ex artikel 25, zesde lid WOR zou tot onoverkomelijke problemen hebben geleid. Er moest snel worden gehandeld omdat franchisenemers dreigden over te stappen naar andere franchiseorganisaties indien er niet snel duidelijkheid zou komen over een eventuele doorstart van DA.

e. De OR heeft geen enkel belang meer bij zijn verzoek, nu hij de verzoeken om een (voorlopige) voorziening heeft ingetrokken.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Over de vraag of het adviesrecht van een ondernemingsraad in het algemeen ook (al dan niet onverkort) geldt gedurende het faillissement van de (rechts)persoon die de onderneming in stand hield, geeft de wet niet met zoveel woorden uitsluitsel. Richtinggevende jurisprudentie van de Hoge Raad hierover ontbreekt eveneens. De parlementaire geschiedenis biedt evenmin voldoende aanknopingspunten ter beantwoording van die vraag. In de literatuur zijn de meningen verdeeld. Uit het rapport “Ondernemingen in financiële moeilijkheden en de arbeidsrechtelijke positie van hun werknemers” (aan het WODC uitgebracht door Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, Radboud Universiteit) d.d. 5 april 2016 komt naar voren dat de ondernemingsraad tijdens faillissement in de praktijk slechts in enkele gevallen actief wordt betrokken bij de besluitvorming door de curator.

Het adviesrecht laat zich naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet eenvoudig met het faillissementsrecht rijmen. Het adviesrecht gaat uit van de situatie dat de onderneming zich niet in een insolvente toestand bevindt. De ondernemingsraad is vertegenwoordiger van de werknemers enerzijds en overlegpartner van de ondernemer anderzijds, een en ander in het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen. Als uitgangspunt geldt daarbij dat werknemers via de ondernemingsraad worden betrokken bij de totstandkoming van besluiten in de onderneming, waardoor zij in belangrijke mate worden geraakt. Het adviesrecht vastgelegd in artikel 25 WOR is een van de middelen daartoe. De mogelijkheid tot uitoefening daarvan dient te worden geboden op een moment dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. De invloed van een eventueel advies en daarmee de reikwijdte van een eventueel adviesrecht van de ondernemingsraad wordt in een faillissementssituatie echter wezenlijk beperkt door de noodlijdende toestand van de onderneming en door het doel van het faillissementsrecht. Een van de hoofdtaken van een faillissementscurator betreft immers de vereffening van de boedel: de bestanddelen van de boedel dienen te gelde te worden gemaakt, opdat de gezamenlijke schuldeisers van de failliet uit die opbrengst zoveel mogelijk voldaan kunnen worden. De wet geeft de curator daartoe specifieke bevoegdheden die, ten behoeve van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, afbreuk doen aan de rechten die anderen, onder wie werknemers, in een normale situatie hebben. Zo heeft de curator bijvoorbeeld de mogelijkheid om – met machtiging van de rechter-commissaris – de arbeidsovereenkomsten van de werknemers op te zeggen zonder dat een ontslagvergunning is vereist. De curator zal bij het te gelde maken van de activa de belangen van de werknemers van de failliete onderneming weliswaar mee laten wegen – zoals hij ook in het onderhavige geval heeft gedaan – maar de hoogte van de opbrengst voor de faillissementsboedel zal voor de curator leidend zijn. Het is daarom zeer de vraag in hoeverre het advies van de ondernemingsraad op een voorgenomen besluit van de curator tot verkoop van die activa nog van wezenlijke invloed zou kunnen zijn, gelet op het primaat van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de failliet in het faillissementsrecht. Tot slot overweegt de Ondernemingskamer dat de termijn van een maand ex artikel 25, zesde lid WOR ook niet goed valt in te passen in een situatie van faillissement. Het adviesrecht is derhalve naar het oordeel van de Ondernemingskamer in beginsel onverenigbaar met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator. Of, en zo ja, in welke gevallen een uitzondering op dit beginsel denkbaar is, kan hier, gelet op het volgende, in het midden blijven.

Op basis van de stukken en hetgeen ter terechtzitting naar voren is gebracht, is voldoende vast komen te staan dat de curator de onderneming van de gefailleerde vennootschappen gedurende de faillissementen niet heeft voortgezet: zo heeft hij bijvoorbeeld de leveranties aan de franchisenemers vanuit het distributiecentrum direct stopgezet. Zijn handelingen als curator waren beperkt tot het verder, met toestemming van de rechter-commissaris, uitvoering geven aan het door hem als bewindvoerder tijdens de surseances in gang gezette biedingsproces en het daarna verder afwikkelen van de failliete boedels. De curator heeft de ondernemingen aldus niet in stand gehouden. Hij was dientengevolge niet gehouden (vooraf) advies van de OR met betrekking tot dat besluit te vragen en evenmin verplicht de kosten van deze procedure voor rekening van de boedels te laten komen.

De slotsom luidt dat het verzoek, inclusief de gevraagde proceskostenveroordeling, zal worden afgewezen. Het verweer dat de OR geen belang meer heeft bij de beoordeling van haar verzoek behoeft geen nadere bespreking.

Ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer dat het voorgaande niet wegneemt dat de faillissementscurator er in het algemeen goed aan kan doen om de ondernemingsraad te informeren over de stand van zaken en actuele ontwikkelingen in het faillissement, zoals de voortgang in een eventueel overnameproces.

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek af.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. J.B.M. Streppel, raden, in tegenwoordigheid van, mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 mei 2016.