Hof Amsterdam, 16-11-2021, nr. 20/00695

SGR 17/2110 (belastingjaar 2012)

De inspecteur heeft met dagtekening 17 juni 2016 aan belanghebbende voor het jaar 2012 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 167.818 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 112.954, met daarin besloten liggend een beschikking vaststelling verlies uit werk en woning voor het jaar 2012 van nihil. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is een bedrag van € 5.039 aan belastingrente in rekening gebracht.

SGR 17/2111 (belastingjaar 2013)

De inspecteur heeft met dagtekening 29 juni 2016 aan belanghebbende voor het jaar 2013 een aanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 193.827. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is een bedrag van € 2.626 aan belastingrente in rekening gebracht.

SGR 17/2114 (belastingjaar 2014)

De inspecteur heeft met dagtekening 15 juli 2016 aan belanghebbende voor het jaar 2014 een aanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 139.149. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is een bedrag van € 453 aan belastingrente in rekening gebracht.

Belanghebbende heeft tegen de aanslagen voor de jaren 2012, 2013 en 2014 bezwaarschriften ingediend. Bij uitspraken op bezwaar van 8 februari 2017 respectievelijk (voor het jaar 2014) 13 februari 2017 heeft de inspecteur de bezwaren ongegrond verklaard en de aanslagen alsmede de beschikkingen belastingrente gehandhaafd.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank. In twee uitspraken van 23 februari 2018 met kenmerk SGR 17/2110 (belastingjaar 2012) respectievelijk SGR 17/2111 en SGR 17/2114 (belastingjaren 2013 en 2014) heeft de rechtbank de door belanghebbende ingestelde beroepen ongegrond verklaard.

Het tegen de uitspraken van de rechtbank door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Gerechtshof Den Haag ingekomen op 16 april 2018. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Het Gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 4 september 2019 de uitspraken van de rechtbank bevestigd.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Bij arrest van 20 november 2020 heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

Partijen zijn door de griffier van het Hof bij brief van 26 november 2020 in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het arrest in te dienen. Belanghebbende heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 22 december 2020 en de inspecteur bij brief van 10 februari 2021. Afschriften van deze brieven zijn aan de wederpartij gezonden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 september 2021. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

Na verwijzing is in geschil of de aanslagen IB/PVV voor de jaren 2012, 2013 en 2014 niet op een te hoog bedrag zijn vastgesteld. Meer specifiek is in geschil of een bedrag van € 580.758 aan (afwaarderings)verlies ten laste van het in 2012 behaalde resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht.

Standpunt belanghebbende

Belanghebbende heeft in de procedure na verwijzing gesteld dat per 31 december 2012 een bedrag van in totaal € 470.758 aan leningen die hij in voorgaande jaren aan andere [D] -groepsvennootschappen dan [F] (hierna: de andere groepsvennootschappen) heeft verstrekt met het oog op de financiering van [F] , is “omgezet” in een lening aan [F] . In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad volgens belanghebbende terecht geoordeeld dat deze “omzetting” inhoudt dat de andere groepsvennootschappen vorderingen die zij (in rekening-courant) hadden op [F] aan belanghebbende hebben overgedragen ter aflossing van (een deel van) de schulden die zij aan hem hadden en dat in die zin sprake is van “debiteursvervanging”.

Uit het verwijzingsarrest volgt in de opvatting van belanghebbende voorts dat in beginsel sprake is van een aftrekbaar verlies, voor zover de waarde in het economische verkeer van zijn vorderingen op de andere groepsvennootschappen ten tijde van de hiervoor genoemde aflossing lager is dan de boekwaarde ervan. In zoverre kan dan niet worden geoordeeld dat het gerealiseerde vermogensverlies is veroorzaakt door de aanvaarding van een onzakelijk debiteurenrisico bij het aantreden (per 31 december 2012) van [F] als nieuwe debiteur. Aangezien de inspecteur in zijn schriftelijke reactie na verwijzing heeft erkend dat de waarde in het economische verkeer van de vorderingen op de andere groepsvennootschappen ten tijde van de aflossing lager zal zijn dan de nominale waarde ervan, is in zoverre sprake van een – in beginsel – aftrekbaar vermogensverlies, aldus belanghebbende.

Volgens belanghebbende heeft de inspecteur, op wie de bewijslast ter zake rust, niet de feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat de in rekening-courant verstrekte leningen aan de andere groepsvennootschappen als onzakelijke leningen zijn aan te merken. Aangezien een rekening-courant niet is aan te merken als één lening, zou de inspecteur voor elk moment afzonderlijk waarop belanghebbende in rekening-courant gelden ter leen heeft verstrekt aan de andere groepsvennootschappen, aannemelijk moeten maken dat een onafhankelijke derde deze leningen op dat moment niet zou hebben verstrekt. De inspecteur heeft dergelijk bewijs niet geleverd.

De inspecteur heeft naar de mening van belanghebbende ten onrechte gesteld dat de andere groepsvennootschappen niet over voldoende activa beschikten om voor de in rekening-courant aangegane leningen enige zekerheid te kunnen bieden. De inspecteur heeft hierbij gewezen op de negatieve stand van het geconsolideerde eigen vermogen van de [D] -groep op 31 december 2010 en 31 december 2011. In de geconsolideerde balans is echter niet de waarde van de goodwill c.q. de cliëntenportefeuille van de [D] -groep opgenomen, die voor een accountants- en belastingadvieskantoor in het algemeen wordt berekend op één keer de genormaliseerde jaaromzet. De goodwill is een activum waarvan de waarde dient te worden meegerekend bij de beoordeling van de financiële positie van de [D] -groep. Rekening houdend met deze niet-geactiveerde goodwill, die wat belanghebbende betreft kan worden becijferd op € 3.212.000, is het geconsolideerde eigen vermogen van de [D] groep per ultimo 2011 positief. De inspecteur heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat het in de leningsovereenkomsten met de [D] -groepsvennootschappen gehanteerde rentepercentage van 2,5 te laag is ten opzichte van destijds in de markt voor rekening-courantkredieten geldende en gebruikelijke rentepercentages. Aldus nog steeds belanghebbende.

Tijdens de zitting na verwijzing heeft belanghebbende zijn standpunt nader toegelicht, zoals weergegeven onder 2.17. Tevens heeft belanghebbende desgevraagd verklaard dat het bedrag van € 90.000 dat met boekingsdatum 31 maart 2012 als vordering is geboekt in zijn rekening-courant met [F] , eveneens een op zakelijke voorwaarden gesloten geldlening betreft en dat het door hem op 31 december 2012 genomen afwaarderingverlies op deze vordering van € 90.000 ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden dient te worden gebracht. De inspecteur heeft volgens belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat deze geldverstrekking aan [F] moet worden gekwalificeerd als een onzakelijke lening. Met betrekking tot de op 31 december 2012 bijgeschreven rente van € 20.000 op zijn rekening-courantvordering op [F] komt belanghebbende tot dezelfde conclusie.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, het in aftrek toestaan van een (afwaarderings)verlies van € 580.788 op zijn resultaat uit overige werkzaamheden van het jaar 2012 en tot het dienovereenkomstig verminderen van de aanslagen IB/PVV 2012 respectievelijk (door middel van voorwaartse verliesverrekening) de aanslagen IB/PVV 2013 en 2014.

Standpunt inspecteur

De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat het door belanghebbende geclaimde (afwaarderings)verlies van € 580.788 niet ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht. Tijdens de zitting na verwijzing heeft de inspecteur verklaard dat hij de interpretatie door belanghebbende van het verwijzingsarrest onderschrijft, te weten dat zich ten tijde van de “omzetting” naar het oordeel van de Hoge Raad een realisatiemoment heeft voorgedaan, doordat de andere groepsvennootschappen op dat moment een deel van hun rekening-courantschulden aan belanghebbende hebben afgelost. De inspecteur heeft evenwel betwist dat hij met zijn opmerking (in zijn schriftelijke reactie na verwijzing) dat de waarde in het economische verkeer van de vordering van belanghebbende op de andere groepsvennootschappen op 31 december 2012 “lager [zal] zijn dan de nominale waarde van de vordering”, heeft erkend dat belanghebbende als gevolg van de aflossing door de andere groepsvennootschappen een verlies op zijn rekening-courantvorderingen heeft gerealiseerd. De inspecteur heeft slechts willen constateren dat de waarde in het economische verkeer van deze vorderingen ten tijde van de aflossing niet overeen komt met de hoofdsom ervan, omdat deze waarde door de afwaardering in 2009 al lager was geworden dan de nominale waarde ervan.

Daar komt volgens de inspecteur bij dat ook indien belanghebbende wel aannemelijk zou hebben gemaakt dat de waarde in het economische verkeer van de rekening-courantvorderingen op de andere groepsvennootschappen ten tijde van de aflossing ervan lager was dan de boekwaarde ervan, het alsdan ontstane verlies niet ten laste van belanghebbendes resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht. De geldverstrekkingen in rekening-courant aan de andere groepsvennootschappen dienen namelijk te worden aangemerkt als onzakelijke leningen. Dit vanwege de onzakelijke voorwaarden waaronder deze leningen zijn verstrekt: zoals is vastgelegd in de onder 2.4 vermelde overeenkomsten zijn geen zekerheden gesteld, is geen aflossingsschema overeengekomen en is een rente van slechts 2,5% bedongen die op de hoofdsom wordt bijgeschreven. Uit de ingediende aangiften vennootschapsbelasting blijkt dat de [D] -groep als geheel in ieder geval sinds 2004 verlies heeft geleden, waardoor het negatieve vermogen van de [D] -groep verder is opgelopen. Volgens de inspecteur bedraagt het geconsolideerd eigen vermogen van de [D] -groep op 31 december 2010 € 2.729.051 negatief en op 31 december 2011 € 3.010.273 negatief. De inspecteur heeft op dit punt verwezen naar de onder 2.11 vermelde geconsolideerde jaarstukken; met de door belanghebbende gemaakte goodwillberekening wordt volgens de inspecteur geen getrouw beeld gegeven van de overwaarde van de [D] -groep. Gelet op de slechte financiële positie van de [D] -groep zou een zakelijk handelende derde het daarmee gepaarde gaande debiteurenrisico niet aanvaarden zonder daarvoor een (hoge) rentevergoeding te verlangen die in wezen winstdelend is, zo stelt de inspecteur.

Met betrekking tot de op 31 maart 2012 ontstane rekening-courantlening van € 90.000 aan [F] heeft de inspecteur eveneens het standpunt ingenomen dat deze moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening. Uit de onder 2.9 genoemde kredietovereenkomst, waarin is vermeld dat deze de schriftelijke vastlegging behelst van de eerder gemaakte afspraken ten aanzien van de rekening-courant met [F] , blijkt dat deze geldverstrekking is geschied onder vergelijkbare onzakelijke voorwaarden als de leningen in rekening-courant aan de [D] -groepsvennootschappen: er zijn geen zekerheden gesteld, een aflossingsschema is niet overeengekomen en er is een rente van slechts 2,5% bedongen die op de hoofdsom wordt bijgeschreven. [F] verkeerde al sinds 2004 in een structurele verliespositie, waardoor het eigen vermogen steeds verder negatief is geworden. Gelet op de slechte financiële situatie van [F] op 31 maart 2012, die uiteindelijk heeft geleid tot het faillissement van deze vennootschap op 8 oktober 2013, was de kans op terugbetaling van deze lening volgens de inspecteur verwaarloosbaar. Een zakelijk handelende derde zou het daarmee gepaarde gaande debiteurenrisico niet aanvaarden zonder daarvoor een (hogere) rentevergoeding te verlangen die in wezen winstdelend is. Aldus de inspecteur, die met betrekking tot de op 31 december 2012 op de rekening-courantvordering op [F] bijgeschreven rente van € 20.000 tot dezelfde conclusie komt.

De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraken van de rechtbank.

Oordeel Hof

Toetsingskader

Niet in geschil is dat het houden van de rekening-courantvorderingen op de [D] -groepsvennootschappen (en dus ook op [F] ) voor belanghebbende als een werkzaamheid kwalificeert in de zin van artikel 3.92, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Wet IB 2001 omdat belanghebbende een (indirect) aanmerkelijk belang heeft in de inlenende vennootschappen. In beginsel kan een (afwaarderings)verlies op de vorderingen daarmee in aftrek worden genomen bij het bepalen van het resultaat uit overige werkzaamheden van belanghebbende. In geschil is of zich in casu een dergelijk aftrekbaar verlies heeft voorgedaan.

Bij zijn oordeel stelt het Hof voorop dat het door belanghebbende geclaimde aftrekbare verlies van in totaal € 580.758 betrekking heeft op de volgende van elkaar te onderscheiden rekening-courantvorderingen, waarbij deels verschillende toetsingsmomenten aan de orde zijn:

Met betrekking tot de onder 5.3.2.a vermelde rekening-courantvorderingen constateert het Hof dat enerzijds rekening-courantvorderingen van belanghebbende op de andere groepsvennootschappen werden afgeboekt en anderzijds voor dezelfde bedragen vorderingen op [F] in rekening-courant zijn geboekt. Het Hof is van oordeel dat de in verband hiermee verrichte (rechts)handelingen dienen te worden aangemerkt als de aflossing door de groepsvennootschappen van (het desbetreffende deel van) hun schuld in rekening-courant aan belanghebbende en het vervolgens (op dezelfde datum) verstrekken van een nieuwe lening in rekening-courant door belanghebbende aan [F] . Dit betekent dat in de eerste plaats moet worden getoetst of belanghebbende ten tijde van de aflossing een verlies heeft geleden, hetgeen het geval is indien de waarde in het economische verkeer van zijn vorderingen op de desbetreffende [D] -groepsvennootschappen op dat tijdstip lager is dan de boekwaarde ervan. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, moet vervolgens worden getoetst of het aldus gerealiseerde verlies in aftrek kan worden gebracht van belanghebbendes resultaat uit overige werkzaamheden. Voorts moet worden onderzocht of de op dezelfde datum aan [F] verstrekte nieuwe lening al dan niet als een onzakelijke lening moet worden aangemerkt; bij bevestigende beantwoording van deze vraag kan de door belanghebbende op 31 december 2012 toegepaste afwaardering van zijn rekening-courantvordering op [F] niet ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden komen.

Uit de rechtsoverwegingen 2.3.2 en 2.3.3 van het verwijzingsarrest leidt het Hof af dat de Hoge Raad deze interpretatie eveneens ten grondslag heeft gelegd aan zijn verwijzingsopdracht. In r.o. 2.3.2 heeft de Hoge Raad immers het volgende overwogen (cursiveringen door het Hof): “Daarbij is het Hof kennelijk ervan uitgegaan dat een [D] -groepsvennootschap een vordering op [F] heeft overgedragen aan belanghebbende ter aflossing van een schuld aan belanghebbende (…)”, terwijl de Hoge Raad in r.o. 2.3.3 onder meer het volgende heeft geoordeeld: “(…) Voor zover de nominale waarde van die vordering op dat tijdstip [Hof: het tijdstip van aflossing] de waarde in het economische verkeer overtrof, komt het verlies in beginsel ten laste van het resultaat van belanghebbende”.

Partijen hebben tijdens de zitting na verwijzing deze kwalificatie van de verrichte rechtshandelingen en interpretatie van het verwijzingsarrest onderschreven. Voorts hebben zij eensluidend verklaard dat het tijdstip van aflossing door de andere groepsvennootschappen en het tijdstip van het verstrekken van de nieuwe lening aan [F] zich beide op 31 december 2012 hebben voorgedaan. Het Hof ziet, gelet op de tot de gedingstukken behorende overzichten van de boekingen in rekening-courant, geen reden partijen hierin niet te volgen. Dit betekent dat (zoals hieronder nader zal worden beoordeeld) naar de situatie op 31 december 2012 moet worden getoetst of door de aflossing van de rekening-courantvorderingen op de andere groepsvennootschappen een (in beginsel aftrekbaar) verlies is gerealiseerd en of de voorwaarden waaronder de nieuwe rekening-courantlening aan [F] is verstrekt al dan niet zakelijk zijn.

Met betrekking tot de onder 5.3.2.b vermelde vordering hebben partijen ter zitting eensluidend verklaard dat deze geldverstrekking in rekening-courant op 31 maart 2012 heeft plaatsgevonden en dat derhalve naar de situatie op 31 maart 2012 moet worden beoordeeld of deze lening al dan niet als een onzakelijke lening dient te worden aangemerkt. Het Hof zal partijen hierin volgen, aangezien dit beoordelingstijdstip wordt bevestigd door de boekingsdatum van deze lening in de rekening-courant van belanghebbende met [F] (zie onder 2.6).

Met betrekking tot de onder 5.3.2.c vermelde vordering is tussen partijen niet in geschil dat deze betrekking heeft op rente die op 31 december 2012 is bijgeschreven op de vordering in rekening-courant van belanghebbende op [F] .

Aflossing rekening-courantschulden door de groepsvennootschappen

Voorop gesteld wordt dat belanghebbende de bewijslast heeft van zijn stelling dat de waarde in het economische verkeer van de vorderingen die door de andere groepsvennootschappen zijn afgelost, op 31 december 2012 lager was dan de (fiscale) boekwaarde ervan. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat de inspecteur in zijn schriftelijke reactie na verwijzing heeft erkend dat ten tijde van de aflossing een (in beginsel) aftrekbaar vermogensverlies is gerealiseerd. De inspecteur heeft dit standpunt weersproken en tijdens de zitting na verwijzing zijn stellingname nader toegelicht, zoals weergegeven onder 5.2.1. Gelet op de door de inspecteur in zijn schriftelijke reactie gebruikte bewoordingen kan naar het oordeel van het Hof niet worden geconcludeerd dat de inspecteur op enig moment het standpunt heeft ingenomen dat de waarde in het economische verkeer van de rekening-courantvorderingen ten tijde van de aflossing lager was dan de boekwaarde ervan.

Het is derhalve aan belanghebbende (zoals hem tijdens de zitting na verwijzing door het Hof ook is voorgehouden) om de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat en in hoeverre de waarde in het economische verkeer van de afgeloste vorderingen op de groepsvennootschappen op 31 december 2012 lager was dan de boekwaarde ervan. De waarde in het economische verkeer is de prijs, die bij aanbieding ter verkoop op de meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde voor die vorderingen zou zijn betaald, waarbij het, gelet op de door belanghebbende verstrekte mutatieoverzichten van zijn rekeningen-courant met de groepsvennootschappen, om aflossing van rekening-courantvorderingen gaat op [D] - groepsvennootschappen, waarvoor (naar tussen partijen niet in geschil is) de onder 2.4 vermelde condities golden.

Desgevraagd heeft belanghebbende tijdens de zitting na verwijzing verklaard dat op 31 december 2009 alle op die datum uitstaande vorderingen in rekening-courant op [D] -groepsvennootschappen met 10% zijn afgewaardeerd en dat in de tussenliggende periode tot 31 december 2012 geen verdere afwaarderingen hebben plaatsgevonden. Voor zover ultimo 2012 nog vorderingen op groepsvennootschappen openstonden die vóór 31 december 2009 waren verstrekt, bedroeg de boekwaarde daarvan derhalve 90% van de hoofdsom.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat de waarde in het economische verkeer van de rekening-courantvorderingen op 31 december 2012 (het tijdstip van aflossing door de andere groepsvennootschappen) lager was dan de boekwaarde ervan. Belanghebbende heeft tijdens de zitting desgevraagd verklaard (zie onder 2.17) niet aan een berekening van de waarde in het economische verkeer te willen beginnen, terwijl zijn verwijzing naar de specificatie bij de aangifte IB/PVV 2012 daarvoor niet volstaat. In die specificatie is immers slechts het totaalbedrag vermeld van de rekening-courantvorderingen van belanghebbende op de groepsvennootschappen op 1 januari 2012 en 31 december 2012 alsmede het totaalbedrag van de ultimo 2009 genomen afwaardering, zonder dat daarbij per groepsvennootschap is gespecificeerd welke rekening-courantvordering per 1 januari 2012 een boekwaarde had van 90% van de hoofdsom en welke vordering eventueel een andere boekwaarde had. Dit nog daargelaten de omstandigheid dat daarmee slechts informatie is verstrekt over de (totale) boekwaarde van de rekening-courantvorderingen en geen onderbouwing van hun waarde in het economische verkeer op 31 december 2012.

Met de door hem verstrekte mutatieoverzichten van zijn rekeningen-courant met de [D] -groepsvennootschappen heeft belanghebbende evenmin een onderbouwing verstrekt van de volgens hem in aanmerking te nemen waarde in het economische verkeer. In deze overzichten zijn slechts de hoofdsombedragen vermeld van de rekening-courantvorderingen die zijn ‘omgezet’ naar [F] , en niet hun boekwaarde of hun waarde in het economische verkeer. Ook met zijn onder 5.1.4 weergegeven betoog omtrent de financiële positie van de [D] -groep als geheel heeft belanghebbende niet onderbouwd dat en, zo ja, voor welk bedrag de waarde in het economische verkeer van zijn rekening-courantvorderingen op specifieke [D] -groepsvennootschappen lager was dan de boekwaarde. Het Hof merkt hierbij op dat de waarde in het economische verkeer van de rekening-courantvorderingen per [D] -groepsvennootschap kan verschillen, afhankelijk van de financiële positie van de desbetreffende vennootschap op 31 december 2012.

Het Hof is op grond van het hiervoor onder 5.3.9 en 5.3.10 overwogene van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat op 31 december 2012 de waarde in het economische verkeer van de afgeloste rekening-courantvorderingen op de andere groepsvennootschappen lager was dan de boekwaarde ervan. De stelling van belanghebbende dat hij bij de aflossing een vermogensverlies heeft geleden, wordt derhalve verworpen. Het Hof komt daardoor niet toe aan de beoordeling van de stelling van de inspecteur dat de desbetreffende rekening-courantleningen aan de andere groepsvennootschappen moeten worden aangemerkt als onzakelijke leningen.

In rekening-courant verstrekte leningen aan [F] . Bijgeschreven rente

Met betrekking tot de op 31 maart 2012 door belanghebbende aan [F] in rekening-courant verstrekte geldlening van € 90.000 oordeelt het Hof als volgt. Een afwaarderingsverlies ter zake van een vordering komt niet voor aftrek in aanmerking indien sprake is van een onzakelijke lening. Dit is het geval indien een aandeelhouder van een vennootschap aan die vennootschap een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Ingeval geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, zonder dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening daardoor winstdelend zou worden, moet

ervan worden uitgegaan dat de crediteur dit risico heeft aanvaard met de bedoeling zijn belang als aandeelhouder te dienen. De vraag of sprake is van een onzakelijke lening dient in eerste instantie beoordeeld te worden naar het moment van het aangaan van de lening. Het bij een onzakelijke lening in de aandeelhouderssfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve is ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel gebaseerd op de aandeelhoudersrelatie tussen de schuldenaar en de schuldeiser van de geldlening (zie HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011: BN3442 en HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8952).

Het Hof is van oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat [F] op 31 maart 2012 in een dermate slechte financiële positie verkeerde dat een onafhankelijke derde op die datum niet een lening van € 90.000 zou verstrekken aan [F] onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, zonder daarvoor een (hogere) rentevergoeding te verlangen die in wezen winstdelend is. [F] verkeerde op die datum immers reeds sinds jaren in een structureel verliesgevende positie, waardoor het negatieve vermogen van [F] steeds verder is opgelopen. Het Hof verwijst op dit punt naar de onder 2.12 vermelde gegevens, die zijn ontleend aan de jaarrekeningen over de jaren 2008 tot en met 2012 van [F] ; daaruit blijkt dat in de jaren 2008 tot en met 2011 telkens verlies is geleden en dat het eigen vermogen per 31 december 2011 € 729.211 negatief bedroeg. Gelet op deze slechte financiële omstandigheden acht het Hof aannemelijk dat de kans op terugbetaling van deze lening gering was en dat een zakelijk handelende derde het daarmee gepaarde gaande debiteurenrisico niet zou aanvaarden zonder daarvoor een (hogere) rentevergoeding te verlangen die in wezen winstdelend is. De op 31 maart 2012 aan [F] verstrekte rekening-courantlening dient derhalve te worden aangemerkt als een onzakelijke lening, zodat het door belanghebbende op 31 december 2012 op deze lening genomen afwaarderingsverlies niet aftrekbaar is van zijn resultaat uit overige werkzaamheden.

Het Hof komt tot hetzelfde oordeel met betrekking tot de op 31 december 2012 in het kader van de ‘omzetting’ door belanghebbende verstrekte nieuwe lening in rekening-courant aan [F] ter grootte van € 470. 758. Op die datum was de financiële positie van [F] nog verder verslechterd; ook over 2012 is verlies geleden en het eigen vermogen van [F] bedraagt op 31 december 2012 € 771.878 negatief, terwijl op de balans per 31 december 2012 activa worden vermeld met een waarde van € 16.215. Ook ter zake van deze lening is het Hof van oordeel dat een onafhankelijke derde het daarmee gepaarde gaande debiteurenrisico niet zou aanvaarden zonder daarvoor een (hogere) rentevergoeding te verlangen die in wezen winstdelend is. Het door belanghebbende op 31 december 2012 genomen afwaarderingsverlies op deze vordering is derhalve evenmin aftrekbaar van zijn resultaat uit overige werkzaamheden. Overigens merkt het Hof op dat belanghebbende zelf over deze afwaardering heeft verklaard (zie de onder 2.15.1 vermelde brief) dat deze per ultimo 2012 is geschied “in het zicht van het voorzienbare faillissement” van [F] , hetgeen eveneens op onzakelijkheid van de lening duidt.

Gelet op de onder 5.3.15 en 5.3.16 opgenomen oordelen is ook het debiteurenrisico met betrekking tot de op 31 december 2012 door [F] verschuldigd gebleven rente op de rekening-courantvordering van belanghebbende op [F] ter grootte van € 20.000 gebaseerd op de aandeelhoudersrelatie tussen belanghebbende en deze vennootschap, zodat ook het op deze rentevordering genomen afwaarderingsverlies niet in aftrek kan worden gebracht.

Slotsom

De slotsom van het hiervoor overwogene is dat het door belanghebbende in 2012 in aanmerking genomen (afwaarderings)verlies van € 580.758 niet ten laste van zijn in 2012 behaalde resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht. Dit betekent dat de beroepen inzake de aanslagen IB/PVV voor de jaren 2012, 2013 en 2014 ongegrond zijn en dat de uitspraken van de rechtbank dienen te worden bevestigd.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten in hoger beroep op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet.

Het Hof bevestigt de uitspraken van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, N. Djebali en J-P.R. van den Berg, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van drs. H. de Ruijter als griffier. De beslissing is op 16 november 2021 in het openbaar uitgesproken.

Bij afwezigheid van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door mr. J-P.R. van den Berg.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen.Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.