Rb. Amsterdam, 08-03-2012, nr. 13/845001-07

ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens op het adres [adres] [woonplaats].

De rechtbank heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 26 januari 2011, 11 oktober 2011 en 23 februari 2012. Het Openbaar Ministerie werd vertegenwoordigd door mr. F. Heus, officier van justitie. Verdachte liet zich tijdens de inhoudelijke behandeling op 23 februari 2012 vertegenwoordigen door mr. J.T.C. Leliveld, advocaat te Amsterdam.

Alle hierna te bespreken verweren zijn zakelijk samengevat weergegeven.

Aan verdachte is, na wijziging ter terechtzitting van 23 februari 2012, ten laste gelegd dat hij

op (één) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 14 april 2006 tot en met 17 april 2006 te Noordwijk, althans in Nederland, terwijl hij (telkens) wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat hij beschikte over voorwetenschap (als bedoeld in artikel 46, vierde lid, Wet toezicht effectenverkeer 1995) met betrekking tot (de effecten in) het fonds Binck N.V., waarvan de effecten waren toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt die gelegen of werkzaam is in Nederland, Euronext Amsterdam, te weten de kwartaalcijfers (van het eerste kwartaal van 2006) van Binck N.V. en/of (de inhoud van) het persbericht met betrekking tot de kwartaalcijfers (van het eerste kwartaal van 2006) van Binck N.V.,

zijnde concrete informatie die rechtstreeks betrekking had op Binck N.V., welke informatie op dat/die tijdstip(pen) nog niet openbaar was en waarvan de openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in het fonds Binck N.V.,

(telkens) anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie, de informatie waarop zijn voorwetenschap betrekking had aan (een) derde(n) heeft meegedeeld,

immers heeft hij (zakelijk weergegeven):

Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft zich namens verdachte op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat sprake is van onherstelbare vormverzuimen nu geheimhoudersgesprekken zijn getapt. Ter onderbouwing van dat verweer heeft de raadsman zich tevens aangesloten bij hetgeen de raadsman van medeverdachte [medeverdachte], mr. Doorenbos, heeft aangevoerd. Bovendien is sprake van een grote overschrijding van de redelijke termijn.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie heeft aangevoerd dat de afgeluisterde telefoongesprekken geen sturing hebben gegeven aan het onderzoek. De afgeluisterde gesprekken vormden geen grondslag voor de verdenking en zijn niet ingezet als opsporingsmiddel. In dat kader kan worden volstaan met de constatering dat het verzuim zich heeft voorgedaan. De overschrijding van de redelijke termijn dient evenmin tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie te leiden.

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank is van oordeel dat de suggestie van de raadsman dat informatie uit geheimhoudersgesprekken kan zijn gebruikt ter sturing van het onderzoek onvoldoende aanleiding vormt om aan te nemen dat deze gesprekken ook daadwerkelijk als sturingsinformatie zijn gebruikt. Dat daadwerkelijk informatie uit geheimhoudersgesprekken op enigerlei wijze in enigerlei mate is gebruikt ter sturing van het onderzoek is niet aannemelijk gemaakt noch anderszins gebleken. Nu een dergelijk begin van aannemelijkheid ontbreekt en de rechtbank het enkele opwerpen van de stelling voor honorering van het verweer onvoldoende acht, ziet de rechtbank geen aanleiding haar eerdere oordeel omtrent het verweer van de raadsman als gevoerd op de terechtzitting van 11 oktober 2011, te wijzigen. Voor de volledigheid wordt dat oordeel hierbij herhaald:

“De rechtbank constateert dat vormvoorschriften ter zake van geheimhoudergesprekken zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld. Hierdoor is sprake van een vormverzuim in de zin van artikel art 359a Sv. Er is sprake van een ernstig verzuim, gelet op het belang dat de voorschriften beogen te beschermen. Thans ligt aan de rechtbank de vraag voor of als gevolg van dit vormverzuim het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Deze vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend, nu, in het verlengde van de jurisprudentie van de Hoge Raad hieromtrent, de rechtbank niet is gebleken dat, voor zover de inhoud van de geheimhoudergesprekken het onderzoeksteam dan wel de officier van justitie heeft bereikt, deze inhoud op enigerlei wijze sturend is geweest voor het verdere onderzoek. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat door het verzuim nadeel is ontstaan voor verdachte. De situatie dat door het verzuim geen sprake meer kan zijn van een behandeling die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet, doet zich dan ook niet voor.”

Naar het oordeel van de rechtbank heeft het veel te lang geduurd voordat is gereageerd op het sepotverzoek van de raadsman en voordat de zaak is aangebracht. Deze omstandigheden en onzorgvuldigheden, ook in onderling verband met het voorgaande verzuim bezien, kunnen echter, gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad hieromtrent, niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie leiden. De rechtbank overweegt daartoe dat het hiervoor benoemde ernstige vormverzuim niet gerelateerd is aan het aanzienlijke tijdsverloop, waardoor dat verzuim niet als een in de jurisprudentie van de Hoge Raad bedoelde bijkomende bijzondere omstandigheid kan worden aangemerkt. Ook de combinatie van beide voorbesproken verweren leidt niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. De verweren van de raadsman worden daarom elk afzonderlijk en als geheel verworpen.

Voorts is de dagvaarding geldig, is deze rechtbank bevoegd tot kennisneming van de ten laste gelegde feiten en zijn er geen redenen voor schorsing van de vervolging.

Standpunt van de verdediging

De raadsman van verdachte heeft zich aangesloten bij het standpunt van mr. Doorenbos, raadsman van de medeverdachte, inhoudende dat verdachte van het ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken omdat

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte door op 14 april 2006 te beschikken over de cijfers van het eerste kwartaal van 2006 en het persbericht daarover, beschikte over voorwetenschap. Mede gelet op de achtergrond van verdachte als belegger, wist hij dat hij over voorwetenschap beschikte. Kwartaalcijfers moeten in het algemeen en in dit concrete geval als koersgevoelige informatie worden aangemerkt. Het gaat immers om informatie die een potentiële invloed op de koers heeft. Het is niet vereist dat het tippen of lekken van de informatie daadwerkelijk invloed op de koers heeft. Deze koersgevoelige informatie heeft verdachte meegedeeld aan een derde, immers daaronder valt ook het plaatsen van de informatie uit het persbericht op internet. Voor zover verdachte betoogt dat hij de koersgevoelige informatie openbaar heeft gemaakt, is van belang dat het verdachte niet was toegestaan de koersgevoelige informatie openbaar te maken. Het uitgangspunt van de wet is dat de uitgevende instantie koersgevoelige informatie bekend maakt. Uit het samenstel van de bepalingen uit de Wet financieel toezicht 1995 volgt dat het een ander dan de uitgevende instantie niet is toegestaan koersgevoelige informatie die rechtstreeks betrekking heeft op de uitgevende instelling openbaar te maken.

Oordeel van de rechtbank

Voorwetenschap

De rechtbank overweegt ten aanzien van de vraag of verdachte beschikte over voorwetenschap als volgt.

De rechtbank passeert het verweer van de raadsman dat verdachte niet beschikte over voorwetenschap met betrekking tot de effecten in het fonds Binck (omdat de informatie uit het persbericht betrekking had op de uitgevende instelling zelf en niet op de door haar uitgegeven effecten). De staat van een onderneming is verweven met de stand van haar financiële instrumenten en vice versa. Het een kan niet los van het ander worden gezien.

Concrete en niet-openbaar gemaakte informatie

Voorwetenschap is blijkens artikel 46 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: “Wte 1995”) bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarop de effecten betrekking hebben of op de handel in deze effecten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten of op de koers van de daarvan afgeleide effecten.

Verdachte beschikte op 14 april 2006 over de cijfers van het eerste kwartaal van 2006 van Binck en het persbericht met betrekking tot die kwartaalcijfers. Het gaat hier om concrete informatie die rechtstreeks betrekking heeft op de uitgevende instelling, te weten Binck, welke informatie op dat moment nog niet openbaar was gemaakt. Van het voorgaande gaan ook de officier van justitie en de verdediging uit.

Zou openbaarmaking ervan significante invloed kunnen hebben op de koers?

Vervolgens ligt de vraag voor of openbaarmaking van de informatie waarover verdachte beschikte significante invloed kon hebben op de koers van de effecten van Binck, met andere woorden, of de informatie koersgevoelig was. De raadsman heeft deze vraag ontkennend beantwoord.

Het criterium of sprake is van koersgevoelige informatie is of naar de ervaring leert een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken van deze informatie om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren.

In zijn algemeenheid geldt dat de informatie van kwartaalcijfers officiële en op hoofdpunten volledige informatie is over de algehele financiële positie van en stand van zaken binnen een onderneming, afkomstig van die onderneming. Voor beleggers in effecten van de betrokken ondernemingen is het belang van deze informatie daarmee aanzienlijk. Dergelijke informatie wordt daarom over het algemeen terecht als koersgevoelig aangemerkt.

Het voorgaande aangaande kwartaalcijfers geldt niet in gelijke mate voor de Trading Update (hierna: TU), aangezien het hierbij gaat om veel beperktere, indicatieve informatie, die om die reden niet als zo wezenlijk is aan te merken als de informatie uit de kwartaalcijfers.

Daaruit vloeit voort dat - ook als relatief recent voor de openbaarmaking van de kwartaalcijfers een TU is verstrekt waarin in feite in de kern al de cijfers van het (in casu: eerste) kwartaal bekend zijn geworden - daarmee niet wordt afgedaan aan het geschetste belang en het mogelijke koerseffect van kwartaalcijfers. Dat zou immers miskennen dat de TU zoals vermeld veel beperktere informatie behelst en de waarde die daaraan door beleggers wordt gehecht navenant geringer is.

Of - gelet op het belang van de informatie van de kwartaalcijfers – moet worden aangenomen dat openbaarmaking van die informatie per definitie een significante invloed op de koers van de effecten van de onderneming heeft, is geen vraag die de rechtbank behoeft te beantwoorden. Het gaat immers om de vraag of die significante invloed er zou kunnen zijn. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat, door de aard, afkomst en het belang van de kwartaalcijfers, openbaarmaking van de informatie een dergelijk gevolg kan hebben. De rechtbank is dan ook van oordeel dat in het onderhavige geval aan het genoemde criterium wordt voldaan. Dat, zoals de raadsman stelt, de informatie van de kwartaalcijfers op zichzelf feitelijk niet van koersgevoelige aard was, maakt het voorgaande oordeel niet anders.

Evenmin doet naar het oordeel van de rechtbank het feit ter zake dat het feitelijke koerseffect – in de visie van de raadsman - niet uitzonderlijk en slechts kortstondig is geweest en in verhouding tot het koerseffect van de voorafgaande TU, veel kleiner. Dat informatie feitelijk geen significante invloed op de koers van de effecten heeft gehad, bewijst immers niet dat het deze invloed niet had kunnen hebben.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verdachte - doordat hij op dat moment beschikte over de kwartaalcijfers van het eerste kwartaal 2006 van Binck en het bijbehorende persbericht voordat deze informatie openbaar was gemaakt – op 14 april 2006 beschikte over concrete en niet-openbaar gemaakte informatie, terwijl openbaarmaking ervan significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten van Binck. Daarmee acht de rechtbank bewezen dat verdachte beschikte over voorwetenschap in de zin van de Wet toezicht effectenverkeer 1995.

Wist verdachte of moest hij redelijkerwijs vermoeden dat de informatie nog niet openbaar was gemaakt?

Voor beantwoording van deze vraag merkt de rechtbank op dat zij – op grond van de wettekst en de bedoeling van de wet - de wijze van verkrijgen van de informatie (bijvoorbeeld gevraagd danwel ongevraagd) niet relevant acht.

De stelling van de verdediging dat verdachte er van uit mocht gaan dat de informatie al op 14 april 2006 bekend zou zijn geworden mist feitelijke grondslag. Verdachte zelf heeft niets verklaard over bekendmaking van deze informatie op een eerdere aangekondigde datum. Bovendien stond boven het persbericht de datum 18 april 2006 vermeld. Voorts heeft verdachte verklaard (V1-001, p. 5): “Ik heb van [voornaam medeverdachte] (de rechtbank begrijpt: medeverdachte [medeverdachte]) begrepen dat de totale directie, bestuurders en commissarissen op zaterdag het persbericht hebben ontvangen en dat dit persbericht op dinsdagochtend na het paasweekend om 08.00 uur gepubliceerd zou worden”.

Op basis van het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat verdachte wist dat de informatie nog niet openbaar was gemaakt.

Wist verdachte of moest hij redelijkerwijs vermoeden dat de informatie een significante invloed kon hebben op de koers?

De rechtbank is van oordeel dat verdachte, gelet op het feit dat hij reeds meer dan 5 jaar actief was als belegger en over deze activiteit veelvuldig contacten onderhield (met onder meer medeverdachte [medeverdachte]), wist dat kwartaalcijfers informatie bevatten die een significante invloed kan hebben op de koers. Dat hij voor deze koersgevoeligheid bij de verkrijging van de kwartaalcijfers niet is gewaarschuwd, maakt dat niet anders.

Openbaar maken informatie door verdachte niet strafbaar

Blijkens artikel 46a Wte 1995 is voor de aldaar aangeduide personen die beschikken over voorwetenschap verboden om die informatie waarop zijn voorwetenschap betrekking heeft aan een derde mee te delen, anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie. De rechtbank volgt de raadsman niet in zijn verweer dat het plaatsen van het bericht inhoudende informatie uit de kwartaalcijfers op de website www.IEX.nl niet als meedelen aan derden kan worden aangemerkt. Met het begrip derden wordt blijkens de wetsgeschiedenis gedoeld op een ieder die niet als primaire insider kan worden aangemerkt. Daarvan is met het plaatsen van het bericht op de website van IEX geen sprake. Daarmee kan het ten laste gelegde bewezen worden verklaard. Dat na voltooiing van dit feit de informatie mogelijk niet langer als niet-openbaar gemaakte informatie kan worden aangemerkt, staat niet aan deze bewezenverklaring in de weg. Tot slot merkt de rechtbank op dat de gedraging van verdachte, een privépersoon, zich juridisch niet laat vergelijken met de openbaarmaking van koersgevoelige informatie door een uitgevende instelling. Uit het samenstel van wettelijke bepalingen uit de Wte 1995 – in het bijzonder het verbod om voorwetenschap aan een derde mee te delen, anders dan (…) en de aan de uitgevende instelling opgedragen openbaarmakingsverplichting van koersgevoelige informatie, welke verplichting niet geldt voor andere deelnemers aan de effectenmarkt – dient naar het oordeel van de rechtbank te worden afgeleid dat het een ander dan de uitgevende instelling niet is toegestaan om koersgevoelige informatie die rechtstreeks betrekking heeft op de uitgevende instelling openbaar te maken.

De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte

in de periode van 14 april 2006 tot en met 17 april 2006 in Nederland, terwijl hij telkens wist dat hij beschikte over voorwetenschap (als bedoeld in artikel 46, vierde lid, Wet toezicht effectenverkeer 1995) met betrekking tot Binck N.V., te weten de kwartaalcijfers van het eerste kwartaal van 2006 van Binck N.V. en de inhoud van het persbericht met betrekking tot de kwartaalcijfers van het eerste kwartaal van 2006 van Binck N.V., zijnde concrete informatie die rechtstreeks betrekking had op Binck N.V., welke informatie in die periode nog niet openbaar was en waarvan de openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in het fonds Binck N.V., anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie, de informatie waarop zijn voorwetenschap betrekking had aan derden heeft meegedeeld, immers heeft hij, zakelijk weergegeven:

Het bewezen geachte feit is volgens de wet strafbaar. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit. Verdachte is dan ook strafbaar.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie heeft bij requisitoir gevorderd dat verdachte ter zake van het door haar bewezen geachte feit zal worden veroordeeld tot een geldboete van € 10.000, bij niet betalen te vervangende door 200 dagen hechtenis.

Standpunt van de verdediging

De raadsman van verdachte heeft, voor het geval de rechtbank aan de oplegging van een straf toe zou komen, aangevoerd dat, gelet op de termijnoverschrijding, de onzorgvuldigheden en de vormverzuimen enerzijds en het minimale belang bij bestraffing anderzijds, een rechterlijk pardon op zijn plaats is, danwel heeft hij verzocht om matiging van de door de officier van justitie gevorderde geldboete.

Het oordeel van de rechtbank

De hierna te noemen strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het bewezen geachte, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken.

De rechtbank heeft bij de keuze tot het opleggen van de straf en bij de vaststelling van de hoogte daarvan in het bijzonder het volgende laten meewegen.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het ‘lekken’ van voorwetenschap. Daarmee heeft verdachte zich bloot gesteld aan het risico dat van die voorwetenschap gebruik zou worden gemaakt door derden, hetgeen een inbreuk op de integriteit en transparantie van de effectenmarkt op zou leveren. De effectenmarkt vervult een belangrijke rol in het economisch proces aangezien daar vraag en aanbod van kapitaal bij elkaar komen. Voor het adequaat functioneren van de effectenmarkt moeten de aanbieders van kapitaal erop kunnen vertrouwen, welk belang ook in Europees verband in toenemende mate wordt onderkend, dat zij allen de beschikking hebben over dezelfde relevante informatie. Door deze voorkennis te delen of hiervan gebruik te maken wordt dit vertrouwen geschaad. Voor zijn handelen heeft verdachte niet de verantwoordelijkheid genomen.

Anderzijds geldt dat verdachte geen voordeel heeft genoten door het feit noch met een dergelijk oogmerk het feit heeft gepleegd. Mede gelet op de omstandigheid dat de gevolgen van het feit beperkt zijn gebleven, acht de rechtbank de ernst van het feit relatief gering. Daarnaast stelt de rechtbank vast dat verdachte niet eerder voor een soortgelijk feit is veroordeeld.

Anders dan de officier van justitie acht de rechtbank het feit dat verdachte het transactieaanbod niet heeft geaccepteerd en het tot een terechtzitting heeft laten komen geen reden om de straf te verhogen; verdachte heeft het recht zich in rechte te verdedigen tegen de beschuldiging.

Gelet op al het voorgaande kan naar het oordeel van de rechtbank worden volstaan met het opleggen van na te noemen geldboete, die lager is dan door de officier van justitie is gevorderd. In de persoonlijke omstandigheden van verdachte ziet de rechtbank aanleiding om termijnbetaling toe te staan.

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 23, 24a, 24c van het Wetboek van Strafrecht, 45c, 46a van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 en 1 en 6 van de Wet op de economische delicten.

De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.

Verklaart bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan zoals hiervoor in rubriek 4. is aangegeven.

Verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Het bewezenverklaarde levert op:

overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 46a, tweede lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995

Verklaart het bewezene strafbaar.

Verklaart verdachte, [verdachte], daarvoor strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot een geldboete ter hoogte van € 5.000,- (vijfduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de tijd van 60 dagen.

Bepaalt dat de geldboete in 5 tweemaandelijkse termijnen van elk € 1.000 (duizend euro) mag worden voldaan.

Dit vonnis is gewezen door

mr. G.M. van Dijk, voorzitter,

mrs. J. Knol en B. van Berge Henegouwen, rechters,

in tegenwoordigheid van mr. N.C. van Geel, griffier,

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 8 maart 2012.