Rb. Rotterdam, 18-12-2006, nr. 05/6175

Bij besluit van 10 november 2005 heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen twee besluiten van 11 februari 2005, houdende oplegging van twee boeten aan haar van elk

€ 45.000,- wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet, ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 21 december 2005, aangevuld bij brief van 2 februari 2006 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 28 november 2006 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 december 2006. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en twee kantoorgenoten van haar gemachtigde, mr. A. van Rossum en mr. H. van der Bos. Voorts is namens eiseres verschenen drs. T. van der Burg, werkzaam bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. J.M. Cornax en mr. R.F.C. Kleine Deters, beiden werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit.

Wettelijk kader en de vaststaande feiten

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder f, van de Tabakswet wordt verstaan onder reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct.

Voor zover hier van belang is in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet bepaald dat elke vorm van reclame en sponsoring verboden is. Ingevolge het derde lid, aanhef en onder a, van dat artikel, zoals dit luidde tot 2 februari 2005, geldt dit verbod niet voor mededelingen die uitsluitend voor de bedrijfstak van de handel in tabaksproducten bestemd zijn.

Bij de Nota van wijziging bij het toenmalige derde lid van artikel 5 van de Tabakswet (TK 1999-2000, 26 472, nr. 7, p. 22) is onder meer overwogen:

“In het voorgestelde derde lid zijn vijf uitzonderingen op de beperking van de tabaksreclame opgenomen. Die uitzonderingen zijn uit een oogpunt van rechtszekerheid en handhaving zo concreet mogelijk verwoord en spreken als zodanig alle vijf voor zich. Ter toelichting zij toch het volgende opgemerkt. Onderdeel a heeft betrekking op vakbladen en verkoopinformatie sec van fabrikanten richting grossiers en detaillisten.”.

Ingevolge artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, aanhef en onder 1° (zoals dit luidt per 2 februari 2005), geldt het in het eerste lid genoemde verbod niet voor commerciële mededelingen in de pers en andere gedrukte publicaties, alsmede in diensten van de informatiemaatschappij, die de aanprijzing van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg hebben, en die uitsluitend bestemd zijn voor personen die werkzaam zijn in de tabakshandel.

In de Nota naar aanleiding van het verslag inzake de aanpassing van de Tabakswet ter implementatie van Richtlijn 2003/33/EG (EK 2004-2005, 29 721, C, p. 2) is onder meer overwogen:

“De huidige tekst in artikel 5, derde lid, onderdeel a, van de Tabakswet maakt een uitzondering voor genoemde gedrukte publicaties, alsook voor elektronische publicaties, voorzover uitsluitend bestemd voor de tabakshandel. Met de voorgestelde tekst blijft deze uitzondering bestaan. De huidige tekst maakt tekstueel gezien ook een uitzondering voor mondelinge mededelingen. Het gaat daarbij evenwel enkel om mededelingen in besloten kring. Dat wil zeggen dat de huidige tekst ook geen uitzondering maakt voor mondelinge commerciële mededelingen op een locatie die toegankelijk is voor anderen dan zij die werkzaam zijn in de tabakshandel. Met andere woorden, op een beurs, en zelfs op een vakbeurs, die niet ontoegankelijk is gemaakt voor mensen die niet werkzaam zijn in de tabakshandel, mag op grond van de huidige regelgeving ook geen tabaksreclame worden gemaakt. Op dit punt verandert de voorgestelde tekst dus niets. Aangezien hetgeen dan in de

huidige situatie nog als uitzondering resteert, namelijk mondelinge commerciële mededelingen in zuiver besloten kring, redelijkerwijs niet onder de ratio van het reclameverbod kan worden gebracht, voegt continuering ervan niets toe aan de uitzonderingsgrond van het derde lid van artikel 5 van de Tabakswet. In de memorie van toelichting wordt dit ook duidelijk gemaakt door aan te geven dat er met het voorgestelde

artikel 5, derde lid, onderdeel a, inhoudelijk geen wijziging optreedt.”.

Gelet op artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet in verbinding met de bijlage als bedoeld in artikel 11b, tweede lid, van de Tabakswet kan verweerder terzake overtredingen van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten een boete opleggen van € 45.000,-. Ingevolge artikel 11b, derde lid, van de Tabakswet kan verweerder de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.

De twee boeten die aan eiseres zijn opgelegd hangen samen met een tweetal advertenties die eiseres heeft doen plaatsen in het vakblad Misset Horeca. De eerste advertentie is opgenomen in de editie van 26 september 2003 (nr. 39) en betreft Lucky Strike en de tweede advertentie is opgenomen in de editie van 28 november 2003 (nr. 48) en betreft Peter Stuyvesant. Blijkens een e-mailbericht van de uitgever van Misset Horeca van 8 maart 2004 aan verweerder zijn beide advertenties geplaatst in opdracht van eiseres.

De advertentie voor Lucky Strike beslaat een pagina en bevat naast de afbeelding van 4 pakjes sigaretten de tekst:

“INSIGHTS

#1 FILTERS ? RED

#2 LIGHTS ? SILVER

Vanaf half augustus zijn de omschrijvingen van Lucky Strike Filters en Lucky Strike Lights gewijzigd. De omschrijving van Filters is vervangen door Red en die van Lights door Silver. Tevens is ook de verpakking van Lucky Strike Lights gewijzigd en is de gouden kleur op de pakjes en sloffen vervangen door zilver. U kunt uw voorraad Lucky Strike Filters en Lights gewoon uitverkopen.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met de Afdeling Customer Service: 0800 550 5900 (gratis).”.

De advertentie voor Peter Stuyvesant beslaat een halve pagina en bevat naast de afbeelding van drie pakjes sigaretten en een figuratieve afbeelding de tekst:

“Peter Stuyvesant

Spetterende pakjes voor een wereldse feestmaand”.

Op de website van de uitgever www.reedbusiness.nl is met betrekking tot de doelgroep van dit weekblad het volgende vermeld:

“Alle beslissers in horeca: ondernemers, bedrijfsleiders, chefkoks, hotelmanagers, afdelingshoofden etc. Daarnaast studenten, docenten, leveranciers, overheden en organisaties in horeca en toerisme.”.

Standpunten van partijen

Verweerster heeft met het bestreden besluit het oordeel van de VWS-commissie bezwaarschriften (hierna: de commissie) overgenomen dat het hier commerciële mededelingen betrof die bedoeld waren om de genoemde sigarettenmerken bekendheid te geven, zodat sprake is van reclame. Voorts is overwogen dat het betreffende tijdschrift zich niet specifiek richt tot de bedrijfstak van de handel in tabaksproducten, maar een veel breder bereik nastreeft. De kernactiviteit van personen die werkzaam zijn in de horeca is immers niet het bedrijven van tabakshandel. Wel heeft de commissie verweerder aanbevolen kenbaar te maken welke tijdschriften wel vallen onder de uitzonderingsbepaling van artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, aanhef en aanhef en onder 1° , van de Tabakswet. Verder heeft de commissie overwogen dat sprake is van twee afzonderlijke overtredingen en dat het feit dat eiseres eenmalig opdracht heeft gegeven voor beide advertenties daar niet aan af kan doen, temeer niet nu – anders dan eiseres stelt – bij navraag bij de drukker is gebleken dat eiseres de tweede advertentie had kunnen annuleren naar aanleiding van een brief van de Voedsel en Waren Autoriteit aan eiseres van 11 november 2003. Tenslotte heeft de commissie overwogen dat de in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet neergelegde norm in verbinding met de in artikel 11b van de Tabakswet vervatte boetebevoegdheid geenszins onduidelijkheid oplevert, zodat eiseres terzake een verwijt kan worden gemaakt en dat geen bijzondere omstandigheden zijn gebleken die nopen tot afwijking van het vaste boetetarief.

In beroep is door eiseres aangevoerd dat de uitzonderingsgrond van artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, aanhef en onder 1° , van de Tabakswet van toepassing is. In dit verband is gesteld dat verweerder het in het eerste lid van dat artikel vervatte verbod te ver oprekt door de uitzondering te restrictief op te vatten. De zeer beperkte invulling die verweerster aan die uitzondering geeft staat dan ook te zeer op gespannen voet met het lex certa-gebod. In dit verband is voorts van belang dat de advertentie voor Lucky Strike zich uitdrukkelijk richt tot degenen die het product verkopen en dus enkel informatie over productverandering behelst en dat verweerster wel advertenties toestaat in het blad Tabak en Gemak, dat evenzeer een breder publiek heeft dan personen voor wie de handel in tabaksproducten de enige of voornaamste activiteit is. Indien die uitzondering toch niet van toepassing is heeft volgens eiseres te gelden dat sprake is van dubbele bestraffing nu tweemaal voor dezelfde gedraging een boete is opgelegd. Daarbij heeft eiseres de stelling in het advies van de commissie bestreden dat zij de tweede advertentie kon tegenhouden.

Beoordeling

De rechtbank overweegt als volgt.

Gelet op de ruime omschrijving van het begrip reclame in artikel 1, aanhef en onder f, van de Tabakswet vallen beide advertenties, tenzij sprake zou zijn van de in het derde lid van artikel 5 van de Tabakswet neergelegde uitzonderingen, onder het verbod van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet. Het betreft hier immers commerciële mededelingen die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft. De rechtbank acht de term reclame, zoals omschreven in die bepaling, geenszins onduidelijk.

De vraag ligt aldus voor of de advertenties in Misset Horeca vallen onder één van de uitzonderingen in het derde lid van artikel 5 van de Tabakswet. Beide advertenties zijn geplaats in 2003 en derhalve voor de wijziging van artikel 5, derde lid, van de Tabakswet per 2 februari 2005. Gelet op de oude en de nieuwe tekst van het derde lid, aanhef en onder a van dat artikel en de wetsgeschiedenis van de wijziging is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een beperking of verruiming van de betreffende uitzondering op het reclameverbod.

De rechtbank stelt in dit verband voorop dat de tekst van artikel 5, derde lid aanhef en onder a, van de Tabakswet naar haar oordeel niet dermate vaag is dat die bepaling in verbinding met artikelen 5, eerste lid, en 11b van de Tabakswet in verbinding met de daarbij behorende bijlage in strijd komt met het in artikel 7, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) besloten liggende lex certa-gebod. De in de oude tekst van het derde lid van artikel 5 van de Tabakswet opgenomen term ‘de bedrijfstak van de handel in tabaksproducten’ en de in de nieuwe tekst voorkomende term ‘personen die werkzaam zijn in de tabakshandel’ zijn niet in de wet omschreven. Evenmin is de laatstgenoemde term omschreven in de Richtlijn 2003/33/EG. De omvang van de in het derde lid van artikel 5 van de Tabakswet besloten liggende uitzondering op het algemene reclameverbod heeft aldus mogelijk enige vaagheid in zich. Het betreft hier echter een objectieve vaagheid, want verweerder komt bij de uitleg van die termen geen beoordelingsruimte toe. Dat zou ook in strijd komen met het voor bestraffende sancties geldende lex certa-gebod. Daar de normadressant aan de hand van de tekst van artikel 5, eerste en derde lid, van de Tabakswet in ieder geval de strekking van die norm zal kunnen begrijpen acht de rechtbank deze bepaling voldoende duidelijk.

Gelet op de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis (TK 1999-2000, 26 472, nr. 7, p. 22 en

EK 2004-2005, 29 721, C, p. 2) en op hetgeen de rechtbank in haar uitspraak van 28 november 2005 (LJN: AU7724) heeft overwogen ten aanzien van het gratis verstrekken van rookwaren op beurzen die niet uitsluitend toegankelijk zijn voor handelaren in tabaksproducten teneinde die rookwaren aan te prijzen, is de rechtbank van oordeel dat de plaatsing van de advertenties in Misset Horeca, die een doelgroep heeft die veel ruimer is dan personen die werkzaam zijn in de tabakshandel of de bedrijfstak van de handel in tabaksproducten, niet valt onder het uitzonderingsverbod als neergelegd in artikel 5, derde lid, aanhef en onder a (aanhef en onder 1°), van de Tabakswet.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aldus terecht geoordeeld dat eiseres tweemaal artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. Het medium waarvan eiseres zich heeft bediend was immers niet uitsluitend gericht op de tabaksbranche en de daarin werkzame personen.

Met betrekking tot de vraag of verweerster in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot de gebruikmaking van haar bevoegdheid een tweetal boeten op te leggen, en zo ja, of oplegging van twee boeten naar het vaste tarief evenredig is aan de ernst van de gedragingen overweegt de rechtbank het volgende.

Zoals de rechtbank eerder in het voetspoor van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) heeft overwogen dient de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen op de voet van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht op redelijkheid te worden getoetst en dient de oplegging van één of meer boeten conform het vaste wettelijke tarief vervolgens vol te worden getoets in het licht van artikel 6, eerste lid, van het EVRM, waarbij de in de wet neergelegde bevoegdheid tot matiging – in casu artikel 11b, derde lid, van de Tabakswet – niet te beperkt dient te worden opgevat. In dit laatste verband kan uit de jurisprudentie van het College worden afgeleid dat waar niet sprake is van relatief lage vaste boeten voor overtredingen die vallen binnen de normale bedrijfsvoering niet slechts ingeval van zeer bijzondere omstandigheden gebruikmaking van de matigingsbevoegdheid aangewezen kan zijn. Naar het oordeel van de rechtbank liggen thans niet relatief lage boeten voor zoals gebruikelijk is voor overtredingen van bij en krachtens de Warenwet gestelde voorschriften, maar dringt zich de vergelijking op met de boetetarieven die gelden in de financiële toezichtswetgeving. Ook dan heeft wel te gelden dat de keuze van de wetgever voor het vaststellen van een vast boetetarief als hier aan de orde een belangrijk aanknopingpunt vormt voor het antwoord op de vraag of die boete in zijn algemeenheid in een evenredige verhouding staat tot de ernst van de gedraging.

De rechtbank acht de gebruikmaking door verweerder van de hem toekomende bevoegdheid één of meer boeten op te leggen in onderhavig geval niet onredelijk. De gebruikmaking daarvan komt ook niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het beroep dat eiseres in dit verband doet op verweerders gedraglijn om advertenties voor rookwaren in het blad Tabak en Gemak niet als een overtreding aan te merken faalt. De gemachtigde van verweerder heeft in de hoorzitting in bezwaar juist dit blad genoemd als voorbeeld van een vakblad dat uitsluitend bestemd is voor de tabakshandel. De enkele stelling van eiseres dat dit blad niet alleen onder tabakshandelaren, maar ook onder kantoorboekwinkels wordt verspreid acht de rechtbank in dit verband onvoldoende. Indien de feitelijke verspreiding van een dergelijk vakblad afwijkt van de omschreven doelgroep kan dit mogelijkerwijs aanleiding geven voor een nadere beoordeling door verweerder, maar dit brengt niet met zich dat verweerder daarmee (tot die tijd) zijn bevoegdheid verspeelt om advertenties voor rookwaren in Misset Horeca te beboeten.

De rechtbank acht het ten volle gebruikmaken van de bevoegdheid een tweetal boeten op te leggen naar het volle tarief evenmin in strijd met het hier aan te leggen toetsingskader. Eiseres heeft een twee keer een advertentie voor rookwaren geplaatst in een tijdschrift waarvan zij had moeten begrijpen dat die zeker niet uitsluitend bestemd is voor de tabakshandel. Dat één van de twee advertenties, die voor Lucky Strike, zich lijkt te richten tot de verkoper maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat sprake is van een dermate verminderde verwijtbaarheid en ernst van de overtreding dat de motieven van de wetgever voor het vaststellen van het voornoemde vaste boetetarief niet langer ten volle opgaan. Evenmin is de rechtbank gebleken van financiële hardheid die in de weg staat aan het naar het volle tarief beboeten van beide overtredingen.

Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Kruisdijk.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier, uitgesproken in het openbaar op 18 december 2006.

De griffier: De rechter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.