Hof Amsterdam, 06-05-2022, nr. 21/00495-GHK

De inspecteur heeft met betrekking tot de stukken waarvoor hij een beroep op artikel 8:29 Awb heeft gedaan het standpunt ingenomen dat geheimhouding van de door hem onleesbaar gemaakte passages of stukken gerechtvaardigd is vanwege gewichtige redenen. De inspecteur stelt dat het gaat om het uitwisselen van gedachten door individuele medewerkers, privacy, het afstemmen van de werkwijze, procesrisico en strategie, het afstemmen met een andere toezichthouder, informatie over andere belastingplichtigen, concepten of een combinatie van het voorgaande. De inspecteur heeft in ordner 9 steeds bij de gelakte passages of stukken door middel van het vermelden van een code (zie 2.4) de reden of redenen aangegeven waarom, naar hij betoogt, geheimhouding gerechtvaardigd is.

Standpunt belanghebbende

Belanghebbende betwist het standpunt van de inspecteur en stelt dat artikel 8:29 Awb niet van toepassing is. Zij wijst erop dat het geding een zuivere boetezaak betreft en dat daarop artikel 5:49 Awb van toepassing is. Dit artikel bepaalt dat zij, als boeteling, desgevraagd de gelegenheid moet krijgen de gegevens waarop het opleggen van de bestuurlijke boete, dan wel het voornemen daartoe, berust in te zien en daarvan afschriften te vervaardigen. Met betrekking tot bestuurlijke boetes derogeert de regeling van artikel 5:49 Awb, die geen exceptie van geheimhouding om gewichtige redenen kent, in zoverre aan artikel 8:29, lid 1, Awb, aldus belanghebbende. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst zij eveneens naar artikel 6 van het EVRM.

Belanghebbende klaagt in het bijzonder over het niet volledig leesbaar verstrekken van de toestemmingsbesluiten in de zin van § 2, lid 6, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (hierna: het BBBB) en de daaraan ten grondslag liggende stukken. Ook hier verwijst zij naar het bepaalde in artikel 5:49 Awb en zij betoogt dat deze stukken tot de in dat artikel bedoelde gegevens behoren en dat zij dan ook de gelegenheid moet krijgen die stukken in te zien en daarvan afschriften te vervaardigen. Daarnaast verwijst belanghebbende, ter onderbouwing van haar standpunt, naar de tussenuitspraak van 30 september 2021 van het Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2021:1983). In punt 4.15 van die uitspraak overweegt het Gerechtshof Den Haag onder andere:

“Naar het oordeel van de geheimhoudingskamer is de door de Inspecteur genoemde reden voor de beperkte kennisneming door belanghebbenden van de in het overzicht onder 3.6 opgesomde stukken onvoldoende zwaarwegend om op grond daarvan te oordelen dat het belang dat belanghebbenden hebben bij onbeperkte kennisneming van de in het overzicht onder 3.6 genoemde stukken, daarvoor moet wijken. De geheimhoudingskamer overweegt dat daarbij mede van belang is dat intern beraad ziet op (horizontaal) overleg binnen de eigen verantwoordelijkheidskring. Het verzoeken om toestemming is een (verticaal) overleg buiten de eigen verantwoordelijkheidskring en daarom niet aan te merken als intern beraad. (…)”

Belanghebbende betoogt dat het aldaar overwogene evenzeer voor de betreffende stukken in dit geding geldt en hecht daaraan de gevolgtrekking dat het verzoek van de inspecteur om deze stukken geheim te houden niet gerechtvaardigd is.

Oordeel Hof

De geheimhoudingskamer dient op basis van artikel 8:29, derde lid, Awb de vraag te beantwoorden of sprake is van gewichtige redenen, als bedoeld in het eerste lid van dat artikel, die rechtvaardigen dat de inspecteur weigert de in ordner 9 opgenomen stukken integraal en ongeschoond te overleggen.

Slechts voor zover de door de inspecteur aangevoerde redenen (zie 2.4) aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang dat belanghebbende heeft bij onbeperkte kennisneming van de in de ordner opgenomen stukken zal het antwoord op de bovenstaande vraag bevestigend luiden. De beslissing van de geheimhoudingskamer vergt een afweging van belangen in de zin van artikel 8:29, derde lid, Awb. Enerzijds speelt hierbij het belang dat partijen gelijkelijk beschikken over de voor het hoger beroep relevante informatie en het belang dat de rechter beschikt over alle informatie die nodig is om de zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Anderzijds kan de kennisneming door partijen van bepaalde gegevens het algemeen belang, het belang van één of meer partijen en/of het belang van derden onevenredig schaden.

Met betrekking tot belanghebbendes betoog dat op de stukken artikel 5:49 Awb van toepassing is overweegt de geheimhoudingskamer dat de beoordeling daarvan de aan hem krachtens artikel 8:29, derde lid, Awb opgedragen taak te buiten gaat en dat het derhalve geen taak van hem, maar van de zetel die in de hoofdzaak oordeelt is om hierover te oordelen. Het oordeel van de geheimhoudingskamer dient zich te beperken tot de vraag of het beroep dat de inspecteur heeft gedaan op toepassing van artikel 8:29, eerste lid, Awb gerechtvaardigd is. Artikel 6 van het EVRM noopt niet tot een andere of verdergaande uitleg van artikel 8:29, derde lid, Awb. Wel zal de geheimhoudingskamer bij zijn beoordeling rekening houden met alle relevante omstandigheden, daarbij inbegrepen de omstandigheid dat het in de hoofdzaak om een sanctie gaat (het betreft een zaak omtrent een medepleegboete) en belanghebbende belang heeft zich daartegen te verweren, welk belang ook artikel 5:49 Awb en artikel 6 van het EVRM beogen te beschermen.

De toestemmingsbesluiten

De geheimhoudingskamer zal allereerst ingaan op de toestemmingsbesluiten in de zin van § 2, lid 6, van het BBBB en de daaraan ten grondslag liggende stukken. Dit betreft de volgende stukken:

A. Een e-mailbericht inhoudende het verzoek tot de hiervoor bedoelde toestemming aan de directeur van het organisatieonderdeel Belastingdienst/Grote ondernemingen (hierna: de directeur GO) en aan de hoofddirecteur van de concerndirectie Fiscale en Juridische Zaken van de Belastingdienst (hierna: de hoofddirecteur FJZ);

B. Een e-mailbericht inhoudende toestemming als hiervoor bedoeld van de hoofddirecteur FJZ (tezamen met A. opgenomen in ordner 8 als bijlage 113);

C. Een e-mailbericht inhoudende toestemming als hiervoor bedoeld van de directeur GO (tezamen met A. opgenomen in ordner 8 als bijlage 112);

D. De volgende documenten die als bijlagen met het e-mailbericht onder A. zijn meegezonden:

I. Een memorandum met de titel: “Advies Team Vaktechniek; al dan niet opleggen medepleegboete [land A] -casus” (opgenomen in ordner 8 als bijlage 20);

II. Een memorandum met de titel: “Memo lavaco Vpb, analyse fiscaal standpunt vestigingsplaats [land A] vennootschap” (opgenomen in ordner 8 als bijlage 21);

III. Een memorandum met de titel: “Memo Lavaco IH/S&E, analyse fiscaal standpunt uitdeling” (opgenomen in ordner 8 als bijlage 22);

IV. Een document van Cluster Formeel Recht aan DGBEL, via Lavaco’s Formeel Recht, met als opschrift “CONCEPT” (opgenomen in ordner 8 als bijlage 23); en

V. Een memorandum met het opschrift: “Memo – Team cassatie ( [H] , [I] , [J] )” (opgenomen in ordner 8 als bijlage 19).

De geheimhoudingskamer volgt belanghebbende niet in haar betoog dat de in 3.6.1 genoemde stukken – als ‘verticaal overleg’ buiten de eigen verantwoordelijkheidskring – a priori niet kunnen worden beschouwd als intern beraad (vgl. overweging 4.15 van de in 3.2.2. genoemde tussenuitspraak). Deze benadering gaat er immers aan voorbij dat de directeur GO en de hoofddirecteur FJZ beide behoren tot hetzelfde openbare lichaam, de Belastingdienst, belast met de publieke taak van het heffen van rijksbelastingen en het toezicht op de naleving van daaraan verbonden wettelijke verplichtingen. Daar komt bij dat de directeur GO is aangewezen als de inspecteur (zie artikel 5, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003), het bestuursorgaan dat de boete aan belanghebbende heeft opgelegd.

Het is naar het oordeel van de geheimhoudingskamer zeer wel denkbaar dat communicatie tussen een medewerker van de Belastingdienst en de directeur GO of de hoofddirecteur FJZ bij de uitvoering van die publieke taak intern beraad betreft in de zin dat deze communicatie ten doel heeft daarbij onbelemmerd gedachten te kunnen vormen over de te volgen strategie en de procespositie.

Het gaat er vervolgens om te beoordelen of het belang dat de inspecteur heeft bij die onbelemmerde gedachtevorming dermate gewichtig is dat het aanzienlijk zwaarder weegt dan het belang dat belanghebbende heeft bij onbeperkte kennisneming van de stukken. Tot dat belang van belanghebbende behoort in dit geding mede haar belang om kennis te nemen van de wijze waarop de directeur GO en de hoofddirecteur FJZ zijn voorgelicht alvorens toestemming te geven voor het opleggen van de sanctie en haar zodoende de mogelijkheid te verschaffen deze informatie te gebruiken bij haar verweer tegen die sanctie. Deze belangenafweging zal de geheimhoudingskamer in het navolgende dan ook concreet en aan de hand van de inhoud van de betreffende stukken maken.

De geheimhoudingskamer stelt vast dat de inspecteur ter zitting van de geheimhoudingskamer zijn beroep op geheimhouding met betrekking tot bijlagen 20, 21 en 112 van ordner 8 heeft ingetrokken (zie 2.5). De geheimhoudingskamer zal dan ook bepalen dat de inspecteur geheel leesbare kopieën van deze stukken in het geding dient te brengen.

Bijlage 113 van ordner 8 komt voor zover het betreft het verzoek om toestemming overeen met bijlage 112 en is voor het overige (te weten het e-mailbericht met toestemming van de hoofddirecteur FJZ) reeds ten dele leesbaar in het geding gebracht. Ter zitting van de geheimhoudingskamer heeft de inspecteur zijn verzoek tot geheimhouding ingetrokken voor zover het betreft de een-na-laatste volzin van dat e-mailbericht (zie 2.5). De geheimhoudingskamer stelt vast dat zich in het procesdossier (pagina 338 van map 1) reeds een versie van dit stuk bevindt waarin alle passages waarop het verzoek van de inspecteur niet ziet leesbaar zijn. De geheimhoudingskamer aanvaardt voor de overige passages de door de inspecteur aangevoerde gronden voor geheimhouding daarvan als gewichtige redenen die aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang van belanghebbende bij onbeperkte kennisneming daarvan, zodat openbaarmaking van de in dat stuk onleesbaar gemaakte passages achterwege mag blijven.

Als grond voor geheimhouding van bijlage 22 van ordner 8 heeft de inspecteur aangevoerd dat het gaat om het afstemmen van de te volgen werkwijze en het belang om onbelemmerd intern de gedachten te kunnen vormen over het procesrisico en de strategie. De geheimhoudingskamer aanvaardt dat dergelijke belangen in het algemeen gewichtige redenen op kunnen leveren. Zoals ter zitting van de geheimhoudingskamer is besproken behelst het stuk een advies om een bepaalde koers (kort gezegd: het opleggen van een medepleegboete voor het opzettelijk doen van onjuiste aangiften inkomstenbelasting) niet te volgen. De inspecteur heeft dit advies ook gevolgd en niet een dergelijke boete, maar de boete die het onderwerp vormt van het geding in de hoofdzaak opgelegd, hetgeen belanghebbende ook bekend is. Mede in dit licht en gelet op de verdere inhoud van het stuk is het belang dat de inspecteur heeft bij geheimhouding van dit stuk naar het oordeel van de geheimhoudingskamer niet dermate gewichtig dat dit opweegt tegen het belang dat belanghebbende heeft bij onbeperkte kennisneming daarvan, zodat de geheimhoudingskamer de inspecteur zal verzoeken het stuk alsnog geheel leesbaar in het geding te brengen.

De omstandigheid dat een eerdere (beperktere) versie van bijlage 23 van ordner 8 reeds door hem in het geding is gebracht (map 2, vanaf pagina 116) heeft de inspecteur er ter zitting van de geheimhoudingskamer toe gebracht (zie 2.5) niet langer om geheimhouding te verzoeken voor dit gehele stuk, doch enkel voor het slot daarvan, te weten het laatste bullet point van het stuk en de daaropvolgende twee alinea’s (de laatste alinea’s van het stuk). De geheimhoudingskamer aanvaardt de door hem daartoe aangevoerde gronden (controlestrategie en afstemming met andere toezichthouders) en is van oordeel dat het belang dat de inspecteur heeft bij geheimhouding van deze passages aanzienlijk zwaarder weegt dan het belang van belanghebbende bij onbeperkte kennisneming daarvan.

Bijlage 19 van ordner 8 behelst een advies van de afdeling cassatie van de concerndirectie Fiscale en Juridische Zaken van de Belastingdienst aangaande het al dan niet geven van toestemming voor het opleggen van een medepleegboete in het licht van de aan die boete verbonden procesrisico’s. Voor dit advies stelt de inspecteur zich primair op het standpunt dat het in het geheel geheim moet blijven, omdat het integraal dient om procesrisico’s in kaart te brengen en te kunnen beoordelen. Subsidiair sluit de inspecteur zich aan bij de door de geheimhoudingskamer gemaakte selectie van passages die over het procesrisico gaan.

De geheimhoudingskamer stelt vast dat het stuk passages bevat die de bedoelde procesrisico’s adresseren. Deze passages zijn:

- de passage beginnende met de derde volledige volzin op de tweede pagina van het stuk en eindigende met de laatste volledige volzin op die pagina, met inbegrip van de daarbij behorende voetnoten;

- de laatste twee volzinnen voorafgaande aan de tussenkop “Conclusie/afsluiting”; en

- de eerste twee alinea’s die op die tussenkop volgen.

De geheimhoudingskamer onderkent als gewichtige reden het belang van de inspecteur in overleg met andere ambtenaren van de Belastingdienst onbelemmerd de gedachten te kunnen vormen over een door hem te nemen beslissing (zie 3.6.2). Hij moet bij de uitoefening van zijn publieke taak zijn (proces)positie kunnen bepalen en daarbij komt hem een zekere ruimte toe, zonder dat dat bepalen en de in dat kader te maken afwegingen bij de wederpartij bekend worden. Naar het oordeel van de geheimhoudingskamer vormt deze zwaarwegende grond voldoende reden om de hiervoor genoemde passages van het stuk die deze procespositie adresseren geheim te houden, aangezien dit belang aanzienlijk zwaarder weegt dan het belang van belanghebbende bij onbeperkte kennisneming van die passages. Voor de overige passages van het stuk is de geheimhoudingskamer van oordeel dat een dergelijk zwaarwegend belang van de inspecteur ontbreekt, zodat hij de inspecteur zal verzoeken die passages alsnog geheel leesbaar in het geding te brengen.

Overige stukken – ordner 7

De geheimhoudingskamer heeft kennisgenomen van de overige stukken die zich (volledig leesbaar) in ordner 7 bevinden enerzijds en de daarmee corresponderende (deels onleesbaar gemaakte) stukken uit ordner 9 anderzijds en heeft deze met elkaar vergeleken. Het gaat hier om interne correspondentie met daarin opgenomen persoonlijke (beleids)opvattingen van verschillende medewerkers van de Belastingdienst die naar het oordeel van de geheimhoudingskamer slechts voor interne doeleinden is bestemd en deel uitmaakt van een meningsvormend proces binnen de Belastingdienst. De inspecteur dient bij de uitoefening van zijn publieke taak zijn (proces)positie te kunnen bepalen zonder het risico te lopen dat dat bepalen en de in dat kader gemaakte afwegingen bij de wederpartij bekend worden. In die rol dient hem een zekere ruimte toe te komen. De geheimhoudingskamer is van oordeel dat de door de inspecteur aangevoerde belangen die hij bij geheimhouding van de onleesbaar gemaakte passages heeft aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang dat belanghebbende heeft bij onbeperkte kennisneming daarvan.

Overige stukken – ordner 8

Bijlage 70 betreft een notitie met het onderwerp “Uitleg [land A] belastingsysteem a.d.h.v. [land A] holdingstructuur Familie [K] ”. Ter zitting van de geheimhoudingskamer heeft de inspecteur zijn beroep op geheimhouding met betrekking tot dit stuk ingetrokken (zie 2.5). De geheimhoudingskamer zal bepalen dat de inspecteur alsnog een geheel leesbare kopie van dit stuk in het geding dient te brengen.

Voorts heeft de geheimhoudingskamer kennis genomen van de hiervoor (in 3.6.1 en verder) nog niet besproken stukken die zich in ordner 8 bevinden, voor zover deze niet reeds in ongeschoonde vorm tot het procesdossier behoren (zie 2.3: bedoeld worden bijlagen 4, 12, 14, 17, 31, 32, 33, 36, 38 t/m 41, 44, 60 t/m 68, 78, 80, 86 en 91, hierna: de overige bijlagen van ordner 8). Hetgeen hiervoor in 3.7 is overwogen en geoordeeld heeft mutatis mutandis voor deze stukken te gelden, met uitzondering van het stuk met de titel “Memo derdenonderzoek – [L] ”, opgenomen als bijlage 17 en een stuk zonder titel opgenomen als bijlage 39, welke twee bijlagen in het navolgende worden besproken.

3.8.3.Ter zitting van de geheimhoudingskamer heeft de inspecteur nader toegelicht (zie 2.5) dat bijlage 17 is geschreven ter voorbereiding van de beslissing al dan niet een derdenonderzoek te initiëren. Hij stelt dat zijn belang bij geheimhouding erin is gelegen dat openbaarmaking van het document inzicht zou verschaffen in de wijze waarop hij deze afweging pleegt te maken. Zijn verzoek tot geheimhouding van de tweede pagina van bijlage 39 heeft de inspecteur ter zitting van de geheimhoudingskamer ingetrokken (zie 2.5), zodat hij een geheel leesbare kopie daarvan in het geding dient te brengen. Met betrekking tot paragraaf 3.5 van bijlage 17 en de eerste pagina van bijlage 39 heeft de inspecteur zich ter zitting van de geheimhoudingskamer op het nadere standpunt gesteld dat de bescherming van de privacy van derden een zwaarwichtige reden tot geheimhouding oplevert.

De geheimhoudingskamer volgt de inspecteur niet in zijn stelling dat openbaarmaking van bijlage 17 inzicht zou verschaffen in de wijze waarop hij een strategische afweging maakt, althans niet in die mate dat het belang van de inspecteur zwaarder weegt dan het belang dat belanghebbende heeft bij kennisneming van dat document. Wel aanvaardt de geheimhoudingskamer de ten aanzien van paragraaf 3.5 van bijlage 17 en de eerste pagina van bijlage 39 aangevoerde grond als voldoende gewichtige reden op grond waarvan openbaarmaking daarvan achterwege mag blijven en overweegt daartoe als volgt. De in deze paragraaf respectievelijk pagina opgenomen informatie betreft vele gegevens van derden, zoals namen, fiscaalnummers, data van geboorte/oprichting, aanslag- en aangiftetermijnen, et cetera. Gelet op enerzijds het geringe belang van belanghebbende bij het kennisnemen van deze informatie en anderzijds het door de inspecteur aangevoerde zwaarwegende belang bij geheimhouding van de gegevens van derden is de geheimhoudingskamer van oordeel dat de door de inspecteur aangevoerde redenen voor geheimhouding van deze paragraaf en pagina aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang dat belanghebbende heeft bij onbeperkte kennisneming daarvan. De geheimhoudingskamer zal de inspecteur verzoeken het overige deel van bijlage 17 in het geding te brengen.

Slotsom

Op grond van het hiervoor overwogene dient het verzoek van de inspecteur tot geheimhouding, voor zover dat na de zitting van de geheimhoudingskamer nog resteert, te worden toegewezen voor:

- de in ordner 7 opgenomen correspondentie (die in geschoonde vorm in ordner 9 is opgenomen),

- de in 3.6.7, derde volzin, omschreven passages van bijlage 19,

- de in 3.6.6 omschreven passages van bijlage 23,

- de nog niet leesbaar verstrekte passages van bijlage 113 (zie 3.6.1.), en

- de overige bijlagen van ordner 8 (zoals opgesomd in 2.8.1), waarbij voor bijlage 17 het verzoek slechts wordt toegewezen voor zover dit betreft paragraaf 3.5 van dat stuk en waarbij voor bijlage 39 het verzoek slechts wordt toegewezen voor zover het betreft de eerste pagina van dat stuk.

Voor het overige wordt het verzoek van de inspecteur afgewezen.