Hof Den Haag, 24-02-2017, nr. BK-16/00451, nr. BK-16/00452, nr. BK-16/00453

Aan belanghebbende zijn over het jaar 2009, over de jaren 2010 en 2011 en over de jaren 2012 en 2013 naheffingsaanslagen in de omzetbelasting van € 13.102, € 18.253 en € 12.549 en bij beschikkingen boeten van € 1.310, € 4.563 en € 3.137 opgelegd en zijn bij beschikkingen bedragen aan heffings-/belastingrente van € 1.879, € 2.229 en € 813 in rekening gebracht.

Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de (eerder ambtshalve verminderde) naheffingsaanslag 2009 verlaagd naar € 759, de naheffingsaanslag 2010 en 2011 naar € 3.067 en de naheffingsaanslag 2012 en 2013 naar € 6.481, de bijbehorende boeten naar € 75, € 306 en € 648 en de bijbehorende bedragen aan heffings-/belastingrente naar € 108, € 357 en € 371.

Tegen de uitspraken van de Inspecteur heeft belanghebbende beroep bij de rechtbank ingesteld. Griffierecht van € 168 is geheven.

De rechtbank heeft de beroepen inzake de naheffingsaanslag 2009 en de bijbehorende boetebeschikking en beschikking heffingsrente en de beroepen inzake de naheffingsaanslagen 2010 en 2011 en 2012 en 2013 en de bijbehorende beschikkingen belasting-/heffingsrente ongegrond verklaard, de beroepen inzake de bij de naheffingsaanslagen 2010 en 2011 en 2012 en 2013 behorende boetebeschikkingen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar die zien op die boetebeschikkingen vernietigd, die boetebeschikkingen vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de aan belanghebbende te betalen proceskosten van € 992 en de Inspecteur opgedragen het griffierecht aan belanghebbende te vergoeden.

Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 503 is geheven.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 3 februari 2017 in Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal gemaakt.

Met inachtneming van de vaststelling door de rechtbank gaat het Hof uit van de volgende feiten:

Belanghebbende exploiteert een seksshop. In dat kader verkoopt zij artikelen, waaronder producten die worden aangeduid als Libidoforte, Spanish fly en Rush herbal poppers, en verricht zij diensten, waaronder het vertonen van films en video’s in een filmzaal en in sekscabines. Voor die activiteiten is zij ondernemer voor de omzetbelasting.

Naar aanleiding van de bevindingen van een boekenonderzoek zijn de naheffingsaanslagen opgelegd. Aan de naheffingen ligt de opvatting ten grondslag dat het verlaagde tarief voor de omzetbelasting niet ziet op de producten Libidoforte, Spanish fly en Rush herbal poppers en op het vertonen van films en video’s.

Bij de uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat het vertonen van films en video’s in de filmzaal deelt in het verlaagde tarief.

3. De rechtbank heeft overwogen:

"(…)

Geschil

4. In geschil is of het verlaagde tarief als bedoeld in artikel 9, tweede lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) van toepassing is op de producten Libidoforte, Spanish fly en Rush herbal poppers (de producten). Niet langer in geschil is dat het vertonen van films in cabines valt onder het algemene tarief. Wel is in geschil of [de Inspecteur] tijdig aan de exploitanten kenbaar heeft gemaakt dat het tarief voor het vertonen van films in zogenoemde sekscabines was gewijzigd naar het algemene tarief.

5. [ Belanghebbende] stelt dat de producten voedingssupplementen zijn en daarom op grond van post a.1 onder c van tabel I behorende bij de Wet OB onder het verlaagde tarief vallen. Ter onderbouwing van haar stelling heeft [belanghebbende] afschriften van facturen van haar leverancier overgelegd waaruit blijkt dat de producten tegen het verlaagde tarief aan haar zijn geleverd en heeft zij stukken overgelegd afkomstig van de Nederlandse voedsel- en warenautoriteit en van de Belgische overheid alsmede een kopie van een pagina van de website van de Belastingdienst over het btw-tarief op voedingspreparaten en -supplementen. [Belanghebbende] stelt dat [de Inspecteur] de tariefswijziging voor het vertonen van films in sekscabines niet tijdig kenbaar heeft gemaakt en dat daarom niet vanaf 1 januari 2010 ter zake mag worden nageheven. Verder stelt zij dat andere exploitanten nog steeds het verlaagde tarief toepassen op de vertoning van films in sekscabines.

6. [ De Inspecteur] stelt zich op het standpunt dat de producten onder het algemene tarief vallen en dat de tariefswijziging voor het vertonen van films in sekscabines tijdig kenbaar is gemaakt. Ter zitting heeft [de Inspecteur] verklaard dat hij de boeten die zijn opgelegd bij de naheffingsaanslagen over de tijdvakken 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 en 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 terugneemt.

Beoordeling van het geschil

7. Uit artikel 98, derde lid, van richtlijn 2006/112/EG (de Btw-richtlijn 2006) volgt dat de lidstaten een of twee verlaagde tarieven kunnen toepassen. Deze tarieven zijn uitsluitend van toepassing op de in bijlage III bij de Btw-richtlijn 2006 (Bijlage III) genoemde categorieën goederen en diensten.

8. Bijlage III bevat een lijst van de leveringen van goederen en de diensten waarop verlaagde btw-tarieven mogen worden toegepast. In onderdeel 1 vermeldt deze bijlage: levensmiddelen (met inbegrip van dranken, maar met uitsluiting van alcoholhoudende dranken) voor menselijke en dierlijke consumptie, levende dieren, zaaigoed, planten en ingrediënten welke gewoonlijk bestemd zijn voor gebruik bij de bereiding van levensmiddelen, alsmede producten die gewoonlijk bestemd zijn ter aanvulling of vervanging van levensmiddelen.

9. In artikel 9, tweede lid, juncto tabel I behorende bij de Wet OB (Tabel I) is uitvoering gegeven aan artikel 98, derde lid van de Btw-richtlijn 2006.

Tabel I onderscheidt onder a:

1. voedingsmiddelen, te weten:

a. eet- en drinkwaren die plegen te worden aangewend voor menselijke consumptie;

b. producten die kennelijk zijn bestemd om te worden aangewend voor de bereiding van de onder a bedoelde eet- en drinkwaren en daarin geheel of ten dele opgaan;

c. producten die zijn bestemd om te worden aangewend als aanvulling op dan wel ter vervanging van de onder a bedoelde eet- en drinkwaren; met dien verstande dat tot de

voedingsmiddelen niet worden gerekend alcoholhoudende dranken;

10. Uit het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 4 september 2014, nr. BLKB2014/123M (de toelichting op Tabel I) volgt dat de onderdelen b en c van post a.1 van Tabel I zijn opgenomen om te bereiken dat deze producten, als zij niet rechtstreeks kunnen worden aangemerkt als eet- en drinkwaren, ook vallen onder het begrip voedingsmiddelen. Dat betekent dat eerst dient te worden beoordeeld of de producten op zichzelf niet reeds kunnen worden aangemerkt als voedingsmiddel.

11. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie moeten de bepalingen op grond waarvan een verlaagd tarief kan worden toegepast, die een afwijking vormen op het beginsel dat het algemene tarief van toepassing is, strikt naar hun bewoordingen worden uitgelegd, waarbij de 'gebruikelijke betekenis' van de in de bijlage III genoemde begrippen in acht moet worden genomen ( HvJ 18 maart 2010, Erotic Centre, C-3/09 ECLI:EU:C:2010:149).

12. Volgens het woordenboek (Dikke Van Dale Online) is een voedingsmiddel een levensmiddel waaronder moet worden verstaan een 'product dat dient om de stoffelijke mens in stand te houden'. Onder 'eetwaar' dient volgens dat woordenboek te worden verstaan 'al wat bestemd is om door mensen gegeten te worden'. Niet gesteld kan worden dat de producten waar het in deze zaak om draait, dienen om de stoffelijke mens in stand te houden, nu deze, naar tussen partijen niet in geschil is, in het bijzonder zijn bedoeld om de potentie en het libido te verhogen en de intensiteit van orgasmen te vergroten. De enkele omstandigheid dat de producten oraal worden ingenomen, maakt niet dat zij reeds daarom zijn te kwalificeren als voedingsmiddel. Nu verder gesteld noch gebleken is dat de producten bestemd zijn om te worden gebruikt bij de bereiding van eet- of drinkwaren, is de rechtbank van oordeel dat de producten niet kunnen niet worden gerangschikt onder post a.1.a of a.1.b van Tabel I.

13. De Dikke Van Dale Online definieert het begrip 'voedingssupplement' als '(farmaceutisch) preparaat gebruikt om eventuele tekorten in het voedsel aan te vullen'. Uit de door [de Inspecteur] overgelegde productinformatie, kan niet worden afgeleid dat daarvan sprake is. [Belanghebbende] heeft niets overgelegd waaruit zou kunnen blijken dat de producten daadwerkelijk dienen om tekorten in het voedsel aan te vullen.

14. In de toelichting op Tabel I is tevens vermeld dat voor de afbakening van het begrip 'voedingsmiddelen' uit praktische overwegingen aansluiting kan worden gezocht bij de Warenwet en de daarop gebaseerde Warenwetbesluiten en Warenwetregelingen en dat producten die voldoen aan de eisen van de Warenwetgeving onder post a.1 van Tabel I kunnen worden gerangschikt. De instantie die beoordeelt of wordt voldaan aan die eisen is de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVW).

15. [ Belanghebbende] heeft onder meer een 'Free Sale Declaration' afkomstig van de NVW overgelegd waarin wordt verklaard dat 'Spanish Love Drops Secrets' en 'Chocoline' geschikt zijn voor menselijke consumptie. Daarnaast heeft zij een stuk overgelegd afkomstig van de Belgische Dienst Voedingsmiddelen, Diervoeders en Andere Consumptieproducten waarin een zogenoemd NUT/PL/AS-nummer wordt toegekend aan het product S-drops. De door [belanghebbende] overgelegde kopie van een pagina van de website van de Belastingdienst vermeldt de volgende voorbeelden van producten die als voedingspreparaat of voedingssupplement kunnen worden aangemerkt:

• vitaminen en mineralen

• vermageringsproducten

• vezeltabletten

• kruidenpreparaten

• door homeopaten verstrekte preparaten die niet als geneesmiddel zijn erkend.

[Belanghebbende] heeft echter niets overgelegd ter onderbouwing van haar stelling dat de door haar verkochte producten identiek zijn aan de in deze bescheiden vermelde producten. [Belanghebbende] heeft met deze bescheiden dan ook niet aannemelijk gemaakt dat de producten op grond van een beoordeling door de NVW dan wel anderszins als voedingsmiddel dan wel voedingssupplement moeten worden aangemerkt.

16. Dat de leveranciers van de producten het verlaagde tarief aan [belanghebbende] in rekening brengen, leidt niet tot een ander oordeel. Niet gebleken is dat dit is gebeurd op basis van een expliciete standpuntbepaling door de Belastingdienst dan wel op grond van door de NVW afgegeven verklaringen.

17. Het betoog ter zitting van [belanghebbende] dat zij en ook veel branchegenoten al heel lang het tarief van 6% toepassen, vat de rechtbank op als een beroep op het vertrouwensbeginsel. Dat beroep treft geen doel omdat niet gebleken is van handelen of nalaten van [de Inspecteur] waaraan [belanghebbende] het vertrouwen kon ontlenen dat zij het verlaagde tarief mocht berekenen. De rechtbank heeft dit betoog tevens opgevat als een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Een dergelijk beroep kan alleen slagen indien sprake is van ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Dat daarvan sprake is heeft [belanghebbende] niet geconcretiseerd of met feiten onderbouwd.

18. Tussen partijen is niet in geschil dat uit het in 11. vermelde arrest van het Hof van Justitie van EU volgt dat op het vertonen van films in sekscabines het algemene tarief van toepassing is. De staatssecretaris heeft de gevolgen van dit arrest verwerkt in het besluit van 10 juni 2010, nr. DGB 2010/2147M. Het enkele feit dat [de Inspecteur] niet actief [belanghebbende] op de hoogte heeft gesteld van de gevolgen van het arrest, maakt niet dat [belanghebbende] in strijd met wet- en regelgeving het verlaagde tarief mocht blijven toepassen. Overigens had [de Inspecteur] ook niet hoeven en kunnen weten dat het arrest voor [belanghebbende] relevant zou kunnen zijn, nu zij bij de Kamer van Koophandel stond geregistreerd als exploitant van een winkel in onderkleding, foundation e.d. [Belanghebbende] heeft met de enkele stelling dat andere exploitanten tot op heden nog steeds het verlaagde tarief toepassen op dit soort filmvertoningen, niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel.

19. Vaststaat dat [belanghebbende] over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 te weinig belasting op aangiften heeft voldaan zodat [de Inspecteur] op grond van artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) een verzuimboete heeft kunnen en mogen opleggen. Een dergelijke boete blijft slechts achterwege bij afwezigheid van alle schuld. Gesteld noch gebleken is dat daarvan sprake is.

20. [ Belanghebbende] heeft geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de renteberekeningen. Ook overigens is niet gebleken dat de rente niet in overeenstemming met het bepaalde in hoofdstuk VA van de Awr is berekend.

21. Gelet op het voorgaande dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard voor zover zij zien op de naheffingsaanslagen, de rentebeschikkingen en de boetebeschikking voor het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 en moeten zij gegrond worden verklaard voor zover zij betrekking hebben op de boetebeschikkingen voor de tijdvakken 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 en 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013.

Proceskosten

22. De rechtbank veroordeelt [de Inspecteur] in de door [belanghebbende] gemaakte proceskosten. De rechtbank merkt de beroepen aan als samenhangend en stelt de proceskosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1). Ter zitting heeft de gemachtigde van [belanghebbende] een declaratie overgelegd met vermelding van proceskosten ten bedrage van € 1.902,79. De rechtbank ziet echter geen reden om af te wijken van de hierboven vermelde forfaitaire vergoeding van € 992. De kosten van bezwaar komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat in de bezwaarfase niet is verzocht om vergoeding hiervan."

Partijen houdt in hoger beroep, in zoverre net als voor de rechtbank, het antwoord op de vraag verdeeld of de producten Libidoforte, Spanish fly en Rush herbal poppers delen in het verlaagde tarief van post a1 van Tabel I bij de Wet op de omzetbelasting 1968, welke vraag belanghebbende, zo nodig met een beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel, bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoordt.

Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Ter zitting is tussen partijen komen vast te staan: 1) dat de tariefkwestie met betrekking tot het vertonen van films en video’s in de sekscabines niet langer in geschil is, met dien verstande dat de op die kwestie betrekking hebbende naheffing 2009 van € 236 vervalt, de op die kwestie betrekking naheffing 2010 van € 238 wordt verlaagd naar € 119, de op die kwestie betrekking hebbende naheffingen van € 460 (2011), € 996 (2012) en € 1.540 (2013) worden gehandhaafd, en 2) dat de bij de naheffingsaanslag 2009 behorende boete vervalt.

Het Hof komt met betrekking tot de werkingssfeer van post a1 Tabel I tot een andere afweging dan de rechtbank. De in geding zijnde producten zijn, omdat zij voor oraal gebruik dienen en ook bestanddelen - in hoofdzaak van plantaardige en/of dierlijke afkomst - bevatten die eigen zijn aan voor menselijk gebruik bestemde voedingsmiddelen, aan te merken als eet- en drinkwaren die plegen te worden te worden aangewend voor menselijke consumptie. Het gegeven dat de producten worden aangeprezen en ook worden gebruikt als een (seks)lustopwekkend middel, staat niet aan de toepassing van het verlaagde tarief in de weg. De wetgever, zoals ook blijkt uit de Toelichting Tabel I, staat een ruim begrip voedingsmiddelen voor. Uit de wetsgeschiedenis komt naar voren dat met de omvangrijke uitbreiding van het toepassingsgebied van het verlaagde tarief op het terrein van voedingsmiddelen is beoogd te komen tot een min of meer allesomvattend tariefregime en ook, in het verlengde, te bewerkstelligen dat praktische uitleggingsproblemen zo veel mogelijk worden voorkomen. Bij die doelstelling past het niet een tariefonderscheid te maken al naar gelang met welk doel producten worden geconsumeerd, al was het maar omdat zo’n onderscheid onuitvoerbaar is. Ook producten die niet direct doen denken aan voedingsmiddelen, zoals snoep (waaronder kauwgum) en koek, vallen onder de werkingssfeer van het verlaagde tarief.

Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende. Haar overige stellingen hoeven geen behandeling.

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is.

Omdat in hoger beroep aan griffierechten € 503 in plaats van € 251 is geheven, zal het te veel geheven bedrag van € 252 door de griffier aan belanghebbende worden gerestitueerd.

Het Hof ziet reden de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten. Onder handhaving van de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling, stelt het Hof de kosten vast op € 990 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in hoger beroep: 2 punten à € 495 x 1 (gewicht). Voor een hogere vergoeding van proceskosten acht het Hof geen termen aanwezig.

De Inspecteur dient de griffierechten aan belanghebbende te vergoeden.

Het Gerechtshof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behalve de beslissingen over de bij de naheffingsaanslagen 2010 en 2011 en 2012 en 2013 behorende boetebeschikkingen, de proceskosten en het griffierecht;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar die zien op de naheffingsaanslag 2009 en de bijbehorende boetebeschikking en beschikking heffingsrente;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar die zien op de naheffingsaanslagen 2010 en 2011 en 2012 en 2013 en de bijbehorende beschikkingen heffings-/belastingrente;

- vernietigt de naheffingsaanslag 2009 en de bijbehorende boetebeschikking en beschikking heffingsrente;

- vermindert de naheffingsaanslag 2010 en 2011 naar € 579 en wijzigt de bijbehorende beschikking heffingsrente met inachtneming van die vermindering;

- vermindert de naheffingsaanslagen 2012 en 2013 naar € 2.536 en wijzigt de bijbehorende beschikking belastingrente met inachtneming van die vermindering;

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 990; en

- gelast de Inspecteur het in hoger beroep per saldo betaalde griffierecht van € 251 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is vastgesteld door mrs. J.T. Sanders, U.E. Tromp en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. R.W. Otto. De beslissing is op 24 februari 2017 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.