14.2.5 De inconsequentie: aantastende kracht van het bodemvonnis

Alhoewel ik met het aannemen van schadeplichtigheid van de executant van harte instem en inzie dat voor het aannemen van blijvende verschuldigdheid van dwangsommen argumenten bestaan, lijkt mij de manier waarop de Hoge Raad de uitgangspunten combineert niet aanvaardbaar. Heemskerk wijst in zijn annotatie onder het arrest op de hier bedoelde inconsequentie:1 de vaststelling dat het (dreigen met het) executeren van het terzijde gestelde kortgedingvonnis onrechtmatig is, brengt noodzakelijkerwijs mee dat de partij die met de executie dreigde, achteraf gezien zonder recht heeft gehandeld. Als iemand naar later blijkt het recht niet had de kortgeding-veroordeling te executeren, bestond achteraf gezien dus geen rechtsgrond voor de veroordeling. De conclusie dat aan de kortgedingveroordeling door het andersluidend bodemvonnis de rechtsgrond is ontvallen, is vervolgens alleen geldig wanneer men vaststelt dat het bodemvonnis aantastende werking heeft ten opzichte van de kortgedingveroordeling. Met het onrechtmatigheidsoordeel heeft de Hoge Raad dus het bodemvonnis noodzakelijkerwijs ook werking toegekend voor de periode tussen kortgedingvonnis en bodemvonnis.

De contradictie die het arrest bevat, volgt vervolgens uit hetgeen de Hoge Raad aanneemt ten aanzien van op grond van het terzijde gestelde kortgedingvonnis verbeurde dwangsommen. Deze blijven volgens de Hoge Raad ook na het andersluidend bodemvonnis verschuldigd, waaruit volgt dat volgens de Hoge Raad door het andersluidend bodemvonnis de rechtsgrond aan de kortgedingveroordeling niet is ontvallen voor wat betreft de betrokken periode. Is de rechtsgrond daaraan niet ontvallen, dan moet worden geconcludeerd dat ook het recht om de veroordeling te executeren - ook achteraf gezien - bestond. De Hoge Raad kent hier dus aan het andersluidend bodemvonnis geen aantastende werking toe ten opzichte van het kortgedingvonnis: aan het bodemvonnis wordt hier dus geen werking toegekend voor de periode tussen kortgedingvonnis en bodemvonnis, waardoor in die periode het kortgedingvonnis - ook achteraf gezien - van kracht blijft.

Heemskerk wijst erop dat in het hier gekozen systeem eiser geen recht heeft op nakoming, maar gedaagde wel de plicht daartoe. De voorziening gold tegelijkertijd niet en wel, het bodemvonnis tast het kortgedingvonnis aan en ook weer niet: de contradictie is onmiskenbaar.

In de casus die tot het arrest Kempkes/Samson leidde, had het hof aantastende werking van de bodemuitspraak wel aangenomen. Volgens de Hoge Raad miskende het hof daarmee dat de vordering van Kempkes geen betrekking had op dwangsommen die wegens het niet-nakomen van de koopovereenkomst waren verbeurd, maar wegens het niet voldoen aan het kortgedingvonnis. De verschuldigdheid van op die grond verbeurde dwangsommen wordt niet opgeheven door een oordeel in de bodemprocedure dat anders luidt dan dat van de rechter in kort geding.2

De overweging van de Hoge Raad is in overeenstemming met de conclusie van A-G Ten Kate, waarin deze de kritiek van Heemskerk op het arrest Ciba Geigy/Voorbraak bespreekt. Volgens Ten Kate zou die kritiek langs de rechtspraak van de Hoge Raad heengaan, omdat het verschil tussen inzet en strekking van de kortgedingprocedure enerzijds en de bodemprocedure anderzijds daarin zou worden miskend.3 Ten Kate behandelt echter de inconsequentie waarop Heemskerk in zijn annotatie wijst niet. Ook wanneer er vanuit wordt gegaan dat de blijvende verbeurte uitsluitend in het overtreden van het kortgedingvonnis zijn grond vindt, ligt in dit uitgangspunt noodzakelijkerwijs besloten dat een latere bodemuitspraak het kortgedingvonnis niet aantast; in verband met de aansprakelijkheidsvraag gaat de Hoge Raad echter kennelijk van het tegendeel uit. Het is deze inconsequentie die naar mijn mening fundamenteel is, maar die Ten Kate in zijn conclusie onbesproken laat.4