Hof Arnhem-Leeuwarden, 20-07-2021, nr. 20/00445, nr. 20/00446

Aan belanghebbende is op 28 oktober 2015 een informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) afgegeven met betrekking tot aangekondigde navorderingsaanslagen inkomstenbelasting 2002 tot en met 2009.

Aan belanghebbende is op 22 januari 2016 een informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a van de AWR afgegeven met betrekking tot aangekondigde navorderingsaanslagen inkomstenbelasting 2010 tot en met 2012 en een aanslag inkomstenbelasting 2013.

De Inspecteur heeft de bezwaren tegen de informatiebeschikkingen ongegrond verklaard.

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 april 2021 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord mr. [naam1] als gemachtigde van belanghebbende en mr. [naam2] en mr. [naam3] namens de Inspecteur. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

Bij akte van 22 april 1985 is [naam4] (hierna: de Trust) ingesteld. De Trust is ingesteld naar het recht van het eiland Jersey en aldaar gevestigd. Belanghebbende, ten tijde van het opstellen van de akte woonachtig in het Verenigd Koninkrijk, is settlor en heeft vermogen onder trustverband geplaatst (hierna ook: het trustvermogen). De beheerder (trustee) van de Trust is [naam5] .

In de trustakte van 22 april 1985 is in punt 15 vermeld: ‘This Trust hereby created shall be irrevocable.’ In punt 3 onder (2) is vermeld: ‘The Trustees may subject as hereinafter provided at any times by instrument nominate persons or classes of persons to be members of the class of Beneficiaries and no Beneficiary may prevent the nomination of new members it being nevertheless provided that no person who is a trustee for the time being hereof may be so nominated.’

In ‘Part II The beneficiairies’ is vermeld:

‘1. [naam6] of [plaats1] .

2. [naam7] of [plaats2] .

3. Any person who is the subject of a nomination under Clause 3(2) hereof nothwithstanding that such nomination is not in respect of a charitable purpose.’

Belanghebbende heeft in de periode 1958 tot zijn terugkeer naar Nederland in 1998 in hoofdzaak in het buitenland gewerkt en gewoond.

Tot het vermogen van de Trust behoren de aandelen in [naam8] (hierna: [naam8] ). [naam8] heeft in 1995 een woning, [adres1] 93 in [woonplaats] , gekocht. Deze woning is vanaf 22 juni 1998 bewoond door belanghebbende en wordt door belanghebbendevan [naam8] gehuurd. Tot het vermogen van de Trust behoren eveneens de aandelen in [naam9] (hierna: [naam9] ). Deze vennootschap is statutair gevestigd in Gibraltar. Tot het vermogen van [naam8] en [naam9] behoort een in Portugal, aan de [adres2] te [plaats3] gelegen woning waar belanghebbende in het verleden (mede) heeft verbleven.

Met dagtekening 23 september 2002 heeft belanghebbende een “letter of wishes” aan de trustee gestuurd ter vervanging van een eerdere “letter of wishes” van 25 april 1996. In deze “letter of wishes” heeft belanghebbende onder meer als zijn wens geuit dat na zijn overlijden de belangen van de Trust in [naam8] en [naam9] worden verkocht en dat de opbrengst hiervan wordt belegd. Verder heeft belanghebbende als zijn wens geuit dat de inboedel van de woningen in [plaats4] en Portugal naar mr. [naam10] gaat en dat deze persoon 25% van het jaarlijkse inkomen van de Trust ontvangt, met een minimum van € 20.000. Voor de overige 75% van het jaarlijkse inkomen van de Trust, met een minimum van € 60.000 heeft belanghebbende als wens geuit dat deze ten goede komen aan liefdadigheidsinstellingen die door de trustees worden aangewezen en in ieder geval aan twee met name genoemde instellingen.

De Trust heeft in de periode van 28 december 1990 tot en met 1 maart 1993 zes overeenkomsten van levensverzekering afgesloten bij in Nederland gevestigde verzekeringsmaatschappijen. Belanghebbende is op deze polissen als begunstigde aangewezen.

Op 11 oktober 2005 is tussen [naam8] en [naam11] overeenstemming bereikt over de verkoop van de woning te [woonplaats] . [naam8] heeft op 16 oktober 2006 een andere woning verkregen, [adres3] 3 in [woonplaats] . Belanghebbende heeft deze woning voor aankoop bezichtigd en is betrokken geweest bij de aankoop van deze woning. Belanghebbende was tot 7 november 2007 ingeschreven op het adres [adres1] 93 en vanaf deze datum ingeschreven op het adres [adres3] 3 in [woonplaats] .

Tot de gedingstukken behoort een balans van de Trust per 31 december 2005. Hierin is vermeld dat de bezittingen bestaan uit “participations”, “quoted investments”, “loans” (aan [naam12] ), “debtors” en “bank accounts”. Het vermogen van de Trust bedraagt volgens dit overzicht € 2.175.029.

Bij het opleggen van de aanslagen inkomstenbelasting 2002 tot en met 2005 is de Inspecteur afgeweken van de aangiftes en heeft hij correcties aangebracht die zijn gebaseerd op het standpunt dat de Trust op grond van artikel 13 van het Haags Trustverdrag dan wel fraus legis genegeerd dient te worden en dat, uitgaande van transparantie van de Trust, belanghebbende onmiddellijk aandeelhouder is van [naam8] en [naam9] (hierna gezamenlijk ook: de ltd’s) en dat de overige bezittingen van de Trust tot de grondslag voor het inkomen uit sparen en beleggen van belanghebbende dienen te worden gerekend. Daarbij heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat op grond van artikel 47 van de AWR de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard.

Op 13 mei 2009 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden in verband met (onder andere) de aanslagen IB/PVV voor de jaren 2002, 2003, 2004 en 2005. Van dit hoorgesprek is door de Inspecteur een verslag opgemaakt. Hierin is onder meer geschreven dat van de zijde van de Belastingdienst is opgemerkt dat informatie uit Jersey kan worden opgevraagd.

De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 14 september 2009 de bezwaren inzake de aanslagen IB/PVV 2003 tot en met 2005 ongegrond verklaard. Bij uitspraak op bezwaar van 1 oktober 2009 is het bezwaar tegen de aanslag IB/PVV 2002 gegrond verklaard en is op de berekende belasting in box 1 een korting van € 38.565 toegepast wegens een onverrekend verlies uit aanmerkelijk belang van vóór 2001.

Bij uitspraak van 27 januari 2011 heeft de Rechtbank Haarlem de beroepen van belanghebbende gegrond verklaard en de correcties ongedaan gemaakt. De Rechtbank Haarlem heeft daarbij bepaald dat belanghebbende niet artikel 47 van de AWR geschonden had.

Bij uitspraak van 8 november 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY5802, heeft het Gerechtshof te Amsterdam het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank Haarlem bevestigd. Daarbij is bevestigd dat belanghebbende artikel 47 van de AWR niet had geschonden. In dat verband heeft het gerechtshof niet aannemelijk geacht dat belanghebbende kon beschikken over de gevraagde jaarstukken (r.o. 5.4). Tegen deze uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam is geen beroep in cassatie ingesteld.

Hierna heeft de Inspecteur de volgende primitieve aanslagen IB/PVV opgelegd: 2007 (met dagtekening 9 juni 2010), 2008 (met dagtekening 2 januari 2013), 2009 (met dagtekening 27 februari 2013), 2010 (met dagtekening 15 augustus 2013), 2011 (met dagtekening 7 juni 2014) en 2012 (met dagtekening 24 juni 2014). De primitieve aanslag 2006 is opgelegd vóór 9 juni 2010.

Op 6 oktober 2014 heeft de Inspecteur via de Central Liaison Office te Almelo (hierna: CLO) aan de autoriteiten in Jersey op de voet van artikel 4 van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Staten van Jersey inzake de uitwisseling van informatie betreffende belastingzaken (hierna: de TIEA) informatie gevraagd over de Trust (hierna: het informatieverzoek). In het informatieverzoek is het volgende opgenomen:

“Time period or taxable event for which or in relation to which the information is sought:

The information is requested for the period 1 January 2008 to 31 December 2013 inclusive.

Reason for requesting information from 2008

Section 16, par 4 of the Dutch General Tax Act determines that, if too little tax has been levied on a part of the object of any tax which is held or has emerged abroad, additional tax assessments can be made until 12 years after the tax debt came about.

Information requested:

On 22 April 1985, Mr [belanghebbende] set up a trust, named [naam4] The Trust is formally set up by [naam13] , [adres4] , [plaats5] . Trustee was toen [naam13] , [adres5] , [plaats6] . Later on, Equity Trust took over the role of trustee. Beneficiaries are the persons mentioned in part 2 of the Second Schedule: two French charities and the persons added by the trustee. Mr [belanghebbende] is one of the beneficiaries.

Over the years, [belanghebbende] has drawn up several letters of wishes. The NTCA assumes that he drew up a letter of wishes on or around the date the Trust was set up. The content of this letter of wishes is unknown to the NTCA. On 25 April 1996, [belanghebbende] drew up a new letter of wishes, of which the content is also unknown. On 23 September 2002, [belanghebbende] replaces the old letter of wishes by the new one. This letter of wishes shows that [belanghebbende] is closely involved and that he made two Dutch charities and a certain person “Mr [naam10] ” beneficiaries after his death. The details of this person were made illegible. The authorised representative, Mr [naam1] , is given an important role in the execution of Mr [belanghebbende] 's wishes.

The NTCA has no annual accounts of the Trust, apart from one A4 paper with the heading: “Balance Sheet (as at 31 December 2005)”. At the end of 2005, the equity of the Trust amounts to € 2,175,029.

The participation in the balance sheet is probably [naam8] Ltd. This is also the most important possession of the trust. The Trust incorporated this company in 1995. [naam8] Ltd is a company incorporated under Jersey law and is registered with the Chamber of Commerce in Jersey under no. 62795. The business address is [adres4] [plaats5] . The (practically) sole activity of [naam8] Ltd is investing in a villa in the Netherlands.

Mr [belanghebbende] re-emigrated from Belgium to the Netherlands on 22 June 1998. In the meantime, he also lived in Spain and in the UK. His wife does not come with him to the Netherlands.

Questions

[naam4]

I would like to receive all the business records of [naam4] (this includes all correspondence, letters, memos, file notes, telephone discussions or instructions, in any form, relating to the activities of [naam4] or relating to any correspondence between the Trustee and Mr [belanghebbende] or his authorized representative concerning [naam4] ), as from the moment it was set up until 31 December 2013 inclusive.

In my view, these business records include at least the information mentioned below regarding the period from 1 January 2008 up to and including 31 December 2013:

I. What type of Trust is [naam4] (for example, a discretionary trust, a lift interest trust, a purpose trust, etc.)?

II. Copies of the following documents relating to [naam4]

a. The trust deed and any amending deeds;

b. Letter of indemnity;

c. Letter of wishes;

d. Declaration of Trust;

e. Memorandum or deed of addition;

f. Authorisations (for example for granting loans to beneficiaries, or for making certain investments);

g. Notarial deeds of transfer of assets and private agreements;

h. All correspondence (such as bank statements, authorisation forms, opening forms, closing forms) with regard to bank accounts of [naam4] and its subsidiaries;

i. Computer files relating to [naam4] ;

j. Any letters, memos, emails, file notes of telephone discussions or instructions, in any form, which refer to or contain details of the settlor(s) or beneficiaries of [naam4] ;

k. All documents concerning the settled funds/assets and any other property held by the trustee; the management and investment of those funds/assets and the distribution of any of the assets, capital or income held in trust.

III. Copies of any financial accounts or statements, relating to [naam4]

Trust, prepared by or on behalf of the trustees of [naam13] / [naam5] which include the period in whole or in part.

IV. Details of all depositions or payments (including the amounts and dates) made by the

trustee to Mr [belanghebbende] or his dependents during the period; whether directly or indirectly and whether by loan, gift, transfer or any other means whatsoever or made to any other person at their request, will or instruction.

V. Order or client form, or management agreement which states which services are exactly ordered, and who are the beneficiaries of the trust (KYC = Know Your Client);

VI. Copies of any other correspondence (not already provided under II-V above) between

the trustees and Mr [belanghebbende] .

[naam8]

I would like to receive all the business records of [naam8] (this includes all correspondence, letters, memos, file notes, telephone discussions or instructions, in any form, relating to the activities of [naam8] or relating to any correspondence between the director/management and Mr [belanghebbende] or his authorized representative concerning [naam8] ), as from the moment it was set up until 31 December 2013 inclusive.

In my view, these business records include at least the information mentioned below regarding the period from 1 January 2008 up to and including 31 December 2013:

I. Copies of the following documents relating to [naam8]

a. Authorisations (for example for granting loans to beneficiaries, or for making certain investments);

b. Notarial deeds of transfers of assets and private agreements;

c. All correspondence (such as bank statements, authorisation forms, opening forms, closing forms) with regard to bank accounts of [naam8] and its subsidiaries;

d. Computer files relating to [naam8] ;

e. Any letters, memos, emails, file notes of telephone discussions or instructions, in any form, which refer to or contain details of the beneficiaries of [naam8] ;

f. All documents concerning the settled funds/assets and any other property held by the director, the management and investment of those funds/assets and the distribution of any of the assets, capital or income held in limited.

II. Copies of any financial accounts or statements, relating to [naam8] and its subsidiaries, prepared by or on behalf of the director/management of [naam5] which

include the period in whole or in part.

III. Details of all depositions or payments (including the amounts and dates) made by the

Limited/director to Mr [belanghebbende] or his dependents during the period; whether directly or indirectly and whether by loan, gift, transfer or any other means whatsoever or made to any other person at their request, will or instruction.

IV. Order or client form, or management agreement which states which services are exactly ordered, and who are the beneficiaries of the Limited (KYC = Know Your Client);

V. Copies of any other correspondence (not already provided under I - IV above) between

the director/management and Mr [belanghebbende] .

General remark in relation to the requested information

In my opinion, this case concerns a ‘criminal tax matter’ covered by the TIEA. This means that information can be requested in relation to the period prior to the TIEA coming into force. In addition, I would like to remark that the business records of [naam4] and [naam8] regarding the years prior to 2009 affect the taxation of the period after 1 January 2009. These business records give insight into transparency of [naam4] and [naam8] and the realisation of the values in Trust and Limited. Mr [belanghebbende] ’s power of disposal of the assets can have great influence on the determination of the ultimate values. As ultimate beneficiary, Mr [belanghebbende] has an actual interest in the results of the Trust and the Limited, because these affect the valuations in the tax returns after 1 January 2009. These values are important for the valuation of the assets and liabilities (box 3) in the income tax returns.

In my opinion, the result of the above is that the period in relation to which information can be requested is not limited to 1 January 2009 - 31 December 2013, but the information can be requested in relation to the entire period as from the set-up of [naam4] and [naam8] .

(…)

Tax purpose for which the information is requested. Please indicate:

□ determination, assessment & collection of taxes

□ recovery and enforcement of tax claims

□ investigation of civil tax matters

X investigation or prosecution of criminal tax matters

□ other (please specify):

Intentionally filing incorrect gift tax returns, inheritance tax returns and income tax returns regarding the years 2008-2012, by not mentioning the possession of foreign allocated funds is punishable under Section 69 of the General Tax Act. Therefore, I rely on the retroactive provision as referred to in Article 11, par. a of the Agreement between the Kingdom of the Netherlands and the States of Jersey for the exchange of information relating to tax matters.

(…)

Power of disposition - income tax interest requirement

In 1985, the Supreme Court pronounced judgement that is vital for the (Dutch) foundation, and that also applies to other allocated funds, such as the Trust and Limited, according to the general assumptions in the literature. The question that raised in the judgement, was whether a taxpayer- sole director of a foundation - had such power of disposition of the assets available that they should be allocated to him.

In HR 30 October 1985, no. 22715, BNB 1986/16 in r.o. 42, the Supreme Court took into

consideration that:

“If it is established that a taxpayer can dispose of the available assets of the foundation as if it were his own assets, there is no need to meet the requirement as referred to in the plea, to treat the available assets of the foundation as if they were the taxpayer's own assets for the levy of income and wealth tax.”

The independence of the foundation (Trust/Limited) is absent if founders/capital providers/directors/beneficiaries can dispose of the foundation’s assets as if they were their own assets, according to the judgement pronounced with regard to income tax. In that case the assets of the foundation and the income resulting from it, are allocated to them who have the disposition of power.

In this case, it is vital for the levy of taxes in the Netherlands to be able to prove the transparency of [naam4] and [naam8] , and to show that the assets of [naam4] and [naam8] remained in disposal of Mr [belanghebbende] , as if they were his own assets. To substantiate this transparency the accounts of [naam4] and [naam8] are very important sources of information.

In order to prove this transparency it is especially important to know the facts and circumstances in the period before 2009. To a major extent, the execution of the events in this period determine whether the assets of [naam4] and [naam8] remained in disposal of Mr [belanghebbende] as if they were his own assets. For the levy of income tax for the years 2009 to 2013 inclusive, the NTCA also has to prove the transparency with regard to the assets.

The events in the years before 2009 form the basis for this transparency. The information

regarding this period is vital for the determination of the tax obligations for the years 2009-2013 inclusive.

(…)

Request to refrain from notifying the taxpayer(s) involved. Please indicate:

X Yes □ No

If yes, please indicate the reason(s):

□ disclosure might identify a person who has provided information

□ there are reasonable grounds for suspecting that the taxpayer has committed a relevant

criminal offence

X disclosure of that information would prejudice the assessment or collection of tax

□ other (please specify):

(…)”

Op 5 januari 2015 hebben de autoriteiten van Jersey de gevraagde informatie, ook met betrekking tot de periode vóór 1 januari 2009, digitaal aangeleverd aan de Nederlandse autoriteiten. Op 19 januari 2015 is deze informatie in handen gekomen van de Inspecteur.

Op 29 juni 2015 stuurt de Inspecteur met betrekking tot de aangifte inkomstenbelasting 2013 een brief aan belanghebbende. Hierin staat onder meer:

“Ik verzoek u de volgende vragen te beantwoorden:

1. Hoe heeft u de hoogte van de verkrijgingsprijzen van [naam9] Limited en [naam8] bepaalt?

2. Graag zie ik bewijsstukken tegemoet welke aannemelijk maken dat de verkrijgingsprijs van [naam9] Limited € 362.014 en [naam8] € 677.796 bedraagt.

3. Datzelfde geldt voor de schuld in verband met de financiering van het aanmerkelijk belang.

4. Verder ontvang ik graag de (volledige) jaarstukken van [naam9] Limited en [naam8] over de jaren 2010 tot en met 2013. Met volledige jaarstukken bedoel ik de stukken waaruit alle bezittingen en schulden blijken en niet alleen dat deel dat in de Nederlandse vennootschapsbelasting betrokken wordt.

5. [naam9] Limited en [naam8] bezitten onroerende zaken. Ik ontvang graag per huurder een opgave van de betaalde huurpenningen én de betalingsbewijzen, over de periode 2010 tot en met 2013.

6. Indien u zelf huurder annex gebruiker van de onroerende zaken (geweest) bent ontvang ik van u eenzelfde overzicht en een opstelling van de dagen waarop u van de onroerende zaken gebruik gemaakt heeft.

7. Als u geen huur betaald heeft in de periode 2010 tot en 2013 dan verzoek ik u toe te lichten waarom de betaling van huurpenningen achterwege gebleven is.

8. Op grond van artikel 12a Wet LB 1964 dient iedere aanmerkelijk belanghouder een zogenaamd gebruikelijk loon te hanteren. Ik zie dat u geen loon uit zowel [naam9] Limited als [naam8] genoten heeft. Graag verneem ik van u waarom u geen rekening houdt met dit gebruikelijk loon.

Overig vermogen

Uit aan mij ter beschikking staande informatie blijkt dat u één (of meer) bank- en spaarrekeningen in het buitenland heeft (gehad). In de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2013 zie ik voor het eerst dat opgaaf wordt gedaan van een buitenlandse bankrekening, [naam14] bank [nummer] met een saldo van € 58.218.

Graag ontvang ik van u een opgave van uw bank- en spaarrekeningen, deposito’s, effectenrekeningen enz. welke door u in de periode 2010 tot en 2013 buiten Nederland zijn aangehouden. Tevens verzoek ik u de bankafschriften per bankrekening te verstrekken.”

Bij brief van (vrijdag) 3 juli 2015 heeft de Inspecteur navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) over de jaren 2002 tot en met 2009 aangekondigd, alsmede boetes en gevraagd om nadere informatie. In deze brief is het volgende opgenomen:

“Uit de informatie die ik uit Jersey heb ontvangen komt naar voren dat u mijn vragen eenvoudig had kunnen beantwoorden omdat u en uw gemachtigde over de gevraagde informatie beschikten of konden beschikken door navraag te doen bij de trustee. U had wel degelijk inzage in de jaarstukken, zelfs al vanaf 1985, welke jaarstukken u nota bene hebt ondertekend (bijlage 2). U gaf, strikte instructies aan de trustee, onder andere over uitkeringen uit de trust en de wijze van instrueren (bijlage 3). En uw gemachtigde, de heer [naam1] trad namens u zeer directief op richting de trustee. Zo blijkt uit het mapje ‘Correspondence 2008' dat hij op 21 augustus 2008 per email de trustee instrueert hoe de reactie richting de Nederlandse Belastingdienst moet zijn om vooral te benadrukken dat het gaat om een discretionaire irrevocable trust (bijlage 4). Voor het ten onrechte niet of onvolledig verstrekken van belangrijke stukken, zoals jaarstukken heb ik het voornemen aan u zogenoemde informatiebeschikkingen af te geven.”

In een brief gedateerd 30 juli 2015 schrijft belanghebbende:

“Allereerst willen wij onze verbazing uitspreken over de toon van uw brief en de agressie waarmee u de zaak benadert. Niet alleen heeft u de brief persoonlijk bij de cliënt in de brievenbus gedaan, u heeft hier tevens een e-mail over gestuurd en bovendien dezelfde brief ook nog per aangetekende post verzonden. Wij vragen ons af waar deze overdaad voor nodig is. Laten wij hierbij voorop stellen dat cliënt inmiddels een dementerende man op zeer hoge leeftijd (80!) is. Met uw handelswijze en dreigementen heeft u cliënt de stuipen op het lijf gejaagd. Bovendien zien wij niet in waarom deze brief direct naar cliënt is verzonden nu u terdege op de hoogte bent van het feit dat tenminste één van ondergetekenden gemachtigde is van de heer [belanghebbende] .

(…)

Bovendien horen wij graag van u wanneer de Central Liaison Office de informatie uit Jersey heeft ontvangen en bovendien hoe de procedure ten aanzien van de vraag van deze informatie is verlopen. Graag ontvangen wij - op basis van de eerder genoemde artikelen - kopieën van alle op deze aanvraag betrekking hebbende stukken.”

In een brief van 6 augustus 2015 schrijft de Inspecteur:

“In de eerste plaats geeft u aan met grote verbazing en enige verontwaardiging kennis genomen te hebben van mijn brief aan uw cliënt. Op zich verrast mij deze reactie niet maar u kunt zich waarschijnlijk ook mijn verbazing voorstellen toen ik kennis nam van de informatie afkomstig uit Jersey. Zoals ik in mijn brief van 3 juli 2015 reeds aangaf werpt deze informatie een compleet ander licht op de relatie van uw cliënt met [naam4] , [naam8] en [naam9] Limited. Tevens ben ik op mijn beurt geschrokken van uw sterk sturende en bepalende rol jegens de trustee en het formele bestuur, heer [naam1] .

Het mag dan voor ook voor u en uw cliënt geen verrassing zijn dat ik voornemens ben navorderingsaanslagen over de jaren 2002 tot en met 2009 op te leggen waarin mogelijk een boete begrepen zal worden. Uw kwalificatie 'slecht verliezer' laat ik daarbij voor uw rekening. De rechters welke in de procedures voor Rechtbank Haarlem en Hof Amsterdam zich over de zaak hebben moeten buigen zouden wellicht - als alle informatie duidelijk, stellig en zonder voorbehoud was verstrekt - naar mijn stellige overtuiging een ander oordeel hebben gegeven.

Verder heb ik er voor gekozen de brief zowel in persoon te bezorgen op 3 juli 2015 als aangetekend aan uw cliënt persoonlijk te verzenden. De meest recente aangiften inkomstenbelasting van uw cliënt zijn gedaan door een voor mij onbekende gemachtigde die de truststructuur niet lijkt te kennen en kon ik uw namen niet meer terug vinden op de site van [naam15] .

(…)

Voorts ageert u op het feit dat de Inspecteur aangekondigd zou hebben informatie via CLO Almelo aan de fiscale autoriteiten van Jersey te vragen. De procedures richten zich op de jaren 2002 tot en met 2006 en zoals u weet is de Tax Information Exchange Agreement met Jersey (hierna: TIEA) pas per 1 maart 2008 in werking getreden en ziet op belastingjaren vanaf 2009. Een verzoek via CLO Almelo aan Jersey had gezien de in geding zijnde jaren daarom geen zin. Dat de fiscale autoriteiten van Jersey informatie vanaf 1985 hebben verstrekt, had ik gezien de tekst van de TIEA niet kunnen voorzien.

(…)

Tenslotte zie ik geen enkele reden om u op voorhand inzage te geven in de aan mij verstrekte informatie, ook niet op grond van artikel 5:49, lid 1 Awb of artikel 41 van het Handvest van de Grondvesten van de Europese Unie. Het is thans aan u en uw cliënt om mij informatie te verstrekken. Daarna zal ik desgewenst inzage verlenen.”

Bij brief van 29 september 2015 schrijft belanghebbende het volgende:

‘In reactie op uw brief van 6 augustus 2015 berichten wij u als volgt. Wij houden gemakshalve de volgorde en nummering aan van de in uw brief gestelde vragen.

1. De verkrijgingsprijzen van de aandelen In [naam8] Ltd. en [naam9] Ltd. zijn bepaald op de historische kostprijs zoals wij dit van de trustee hebben doorgekregen, conform het overgangsrecht bij de in 2010 ingevoerde wetgeving rondom het afgezonderd particulier vermogen.

Bovendien wijzen wij u erop dat de vaststelling van de verkrijgingsprijs onder de nieuwe wetgeving aan de orde is geweest tijdens de zitting voor Hof Amsterdam. Hierbij is op voorstel van de voorzitter bepaald dat de door de belastingdienst aangegeven (hogere) waarde van de aandelen [naam8] Ltd. en [naam9] Ltd. zou

verschuiven van box 3 naar box 2.

2. Deze bedragen zijn opgenomen in de accounts van de trust zoals deze zijn opgesteld door de trustee. In uw overige brieven heeft u aangegeven deze informatie reeds tot uw beschikking te hebben. Wij merken hierbij op dat wij begrijpen van de trustee dat de accounts nog niet definitief zijn. De in de aangifte over 2010 opgenomen verkrijgingsprijzen - die overgenomen zijn in de aangiften over 2011 en verder - zijn

overgenomen uit de jaarstukken van de trust over 2009. Hierbij is men van mening geweest dat de vorderingen van de trust op de vennootschappen, onderdeel van de kostprijs en dus de verkrijgingsprijs zijn. Ten aanzien van de kostprijs/verkrijgingsprijs van [naam9] Ltd. is dit in 2010 ook in de trust accounts aangepast, zo begrijpen wij. Ten aanzien van [naam8] Ltd. dient dit nog aangepast te worden.

3. Het blijkt dat per abuis een schuld ter financiering van het aanmerkelijk belang in de aangifte Inkomstenbelasting 2013 is opgenomen. Zoals u in de aangiften over 2010-2012 kunt zien was er toen geen sprake van een schuld ter financiering van het aanmerkelijk belang. Dit is een typefout. Indien gewenst zullen wij een herziene aangifte indienen.

4. U vraagt om jaarstukken van [naam9] Ltd. en [naam8] Ltd. over 2010-2013. Wij begrijpen niet zo goed waarom deze vragen worden gesteld in het kader van de aangifte inkomstenbelasting over 2013 van de heer [belanghebbende] . Wij zouden mogen aannemen dat u dergelijke informatie opvraagt bij de betrokken vennootschappen. De heer [belanghebbende] is geen administratieplichtige in de zin van artikel 52 AWR. De heer [belanghebbende] is geen directeur van [naam9] Ltd. en [naam8] Ltd., beiden vennootschappen worden dan ook door anderen beheerd en geleid. Wij gaan er overigens vanuit dat deze informatie bij u bekend is nu uw collega’s redelijk recent nog een boekenonderzoek bij [naam9] Ltd. hebben afgerond en ook ten aanzien van [naam8] Ltd. in het verleden al een hoop vragen zijn

gesteld en beantwoord. Bovendien heeft u aangegeven de jaarrekeningen van [naam8]

Ltd. reeds tot uw beschikking te hebben. Omdat wij de jaarrekeningen van [naam9] Ltd. over 2010-2012 wel in ons dossier hebben, voegen wij deze volledigheidshalve bij. Hierbij merken wij nogmaals op dat de heer [belanghebbende]

hiertoe niet verplicht is. Mocht u hier anders over denken ontvangen wij graag uw motivering.

5. U vraagt om een opgave van de per huurder betaalde huurpenningen én betalingsbewijzen over 2010 -2013. Ook ten aanzien van deze stukken bergrijpen wij

niet waarom deze vragen worden gesteld in het kader van de aangifte inkomstenbelasting 2013 van de heer [belanghebbende] . Nogmaals, de heer [belanghebbende] is geen administratieplichtige. Dergelijke overzichten heeft de heer [belanghebbende]

ook niet tot zijn beschikking, en wij evenmin.

6. Zoals u bekend is, is de heer [belanghebbende] huurder van het pand [adres3] 3 te [woonplaats] , een pand dat in eigendom is van [naam8] Ltd. Zoals u ook bekend is, is dit pand het hoofdverblijf van de heer [belanghebbende] . Een overzicht van de werkelijke dagen van gebruik lijkt ons derhalve enigszins overbodig. Wat betreft het pand in Portugal begrijpen wij van cliënt dat hij in 2010, 2011 en mogelijk 2012 nog daar is geweest, steeds voor maximaal een maand in het jaar. Na 2012 is de heer [belanghebbende] niet meer in Portugal geweest, onder andere wegens zijn verslechterde gezondheidstoestand. Hierover hebben wij u eerder bericht. Wanneer de heer [belanghebbende] precies in Portugal in die jaren in Portugal is geweest, weet hij niet meer. Wel hebben wij oude handgeschreven briefjes in zijn administratie aangetroffen waarop is aangegeven welke bedragen de heer [belanghebbende] voor [naam9] Ltd. heeft betaald. Dit gaat om EUR 2.000 in 2010 en EUR 7.000 in 2011. Deze bedragen zijn verrekend met de verschuldigde huur.

7. Voor zover ons bekend is, heeft de heer [belanghebbende] in de genoemde jaren geen huur betaald voor de woning aan het [adres3] te [woonplaats] . Echter, de heer [belanghebbende]

heeft in de jaren dat hij woningen huurt van [naam8] Ltd., steeds aanzienlijke bedragen voorgeschoten ter financiering van kosten en verbouwingen. Wij begrijpen dat deze kosten zijn verrekend met de te betalen huur. Zoals u in de aangiften vennootschapsbelasting van [naam8] Ltd. kunt zien, wordt er jaarlijks een zakelijke huur aangegeven.

8. Op grond van artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964 dient een aanmerkelijk belanghouder een gebruikelijk loon in aanmerking te nemen indien hij werknemer is en in die hoedanigheid arbeid verricht voor de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. Zoals u bekend zou moeten zijn is de heer [belanghebbende] geen directeur van [naam9] Ltd. of [naam8] Ltd. Ook verricht de heer [belanghebbende] geen werkzaamheden meer voor deze vennootschappen en heeft dat in deze jaren ook niet gedaan. De heer [belanghebbende] is inmiddels op zeer hoge leeftijd en met pensioen. Van een gebruikelijk loon is geen sprake.

Overig vermogen

Voor een overzicht van de door de heer [belanghebbende] aangehouden bankrekeningen verwijzen wij u naar de aangiften inkomstenbelasting 2010-2013. Andere bank- en effectenrekeningen dan de effectenrekening bij [naam14] bank had en heeft de heer [belanghebbende] niet in het buitenland. Overigens is uw opmerking dat in de aangifte 2013 voor het eerst opgave wordt gedaan van de rekening bij [naam14] onjuist, deze rekening is voor het eerst in 2012 in de aangifte opgenomen. Ik voeg de relevante pagina uit de aangifte 2012 bij. Deze rekening is in 2012 geopend. De beleggingsportefuille van de (een van de) Rabobankrekeningen is hier (deels) naar overgeboekt, zo begrijpen wij. De overzichten van de [naam14] rekening hebben wij opgevraagd en sturen wij u toe zodra wij deze hebben ontvangen.”

Bij brief van 30 september 2015 schrijft belanghebbende onder meer het volgende:

“Opvragen informatie uit Jersey

In uw brief van 6 augustus jl. geeft u overigens voor het eerst aan van mening te zijn dat u geen mogelijkheid zou hebben gehad de informatie in Jersey op te vragen. Eerder heeft u tijdens het hoorgesprek van in het kader van de bezwaarfase en bovendien tijdens de zitting bij de Rechtbank te Haarlem aangegeven dat u deze mogelijkheid wel degelijk had en daar ook gebruik van zou maken. Dit heeft u tot vorig jaar nagelaten. Dat u nu van mening schijnt te zijn dat het toen ‘geen zin’ had om informatie op te vragen is nieuw en is bovendien wat raar, gezien het feit dat toch informatie is opgevraagd (en ook heeft ontvangen). U heeft dus simpelweg geen poging gedaan. De belastingdienst dacht daarbij wellicht door middel van een derden onderzoek in Nederland, terwijl de zaak al aanhangig was voor de rechter, nota bene het Hof, er wel te komen. Niets bleek minder waar, sterker nog uw collega’s hebben in een laatste poging tot onderbouwing van de ingenomen standpunten simpelweg staan liegen voor

de rechter. Zie ook bijgaande brief die hierover aan het Hof is gestuurd. Wij merken volledigheidshalve nog op dat u zegt op 19 januari 2015 de beschikking te hebben gekregen over de informatie uit Jersey. Mogen wij u erop wijzen dat de belastingdienst reeds op 5 januari jl. over de gegevens beschikte en dus bovendien de aanvraag tot het verstrekken van inlichtingen al daarvoor is gedaan? Wij vragen u hierbij nogmaals ons inzage te geven in de wijze waarop de gegevens in Jersey zijn opgevraagd. Zie ook hierna.

Inzage dossier

U geeft aan geen enkele reden te zien ons ‘op voorhand’ inzage te geven in de aan u verstrekte informatie, naar uw mening ook niet op grond van art. 5:49 Awb of art. 41 van het Handvest. Hierbij gaat u in ieder geval voorbij aan de Nederlandse wet. In uw brief van 3 juli jl, waar wij bij brief van 30 juli jl op gereageerd hebben, heeft u aangegeven voornemens te zijn boetes op te leggen. De tekst van art. 5:49 Awb is als volgt: ‘‘Het bestuursorgaan stelt de overtreder desgevraagd in de gelegenheid de gegevens waarop het opleggen van de bestuurlijke boete, dan wel het voornemen daartoe, berust, in te zien en daarvan afschriften te vervaardigen. ” Hoewel het ons voorkomt dat deze wetstekst duidelijk is, merken wij toch op dat dit artikel een verplichting oplegt aan de belastingdienst tot het verstrekken van het dossier indien hierom gevraagd is en er een voornemen bestaat tot het opleggen van een boete. Wij hebben om het dossier gevraagd en u heeft aangegeven voornemens te zijn een boete op te leggen. Indien nodig komen wij graag naar uw kantoor voor inzage, echter, wij begrijpen dat het gehele dossier op een CD-rom staat. Een kopie is dan ook snel en kosteloos gemaakt. Wij zien deze graag spoedig tegemoet.”

In een brief van 16 oktober 2015 schrijft de Inspecteur onder meer het volgende:

“Opvragen informatie uit Jersey

Voorts stelt u dat ik gezegd zou hebben de informatie aan Jersey te vragen en dat ik dat ook zou doen. Dit kunt u alleen opgevat hebben in het kader van de regels zoals deze uit de Tax Informatie Exchange Agreement (hierna: “TIEA”) met Jersey blijkt. De TIEA is op 1 maart 2008 in werking getreden en ziet voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting op de belastingjaren vanaf 2009. Vanaf de belastingjaren 2009 en volgende is het dus pas mogelijk informatie aan Jersey te vragen. De bezwaar- en beroepsprocedures terzake uw cliënt zagen op de jaren 2002 tot en met 2006 zodat ik niet bedoeld kan hebben dat de onderhavige jaren bevraagbaar zouden zijn op grond van de TIEA met Jersey. Een verzoek op grond van de TIEA zou mij voor die jaren niet geholpen hebben en zeker geen informatie over jaren vóór 2009 hebben opgeleverd, zo u en ik mochten aannemen.

Uw opmerking op pagina 3 (bovenaan, eerste zin) over de in uw ogen leugenachtige opmerkingen van mijn collega's werp ik verre van mij. U tast daarmee de integriteit van mijn collega's aan en ik vraag u deze opmerking terug te nemen.

Verder vraagt u mij inzage te geven in de wijze waarop de gegevens in Jersey zijn opgevraagd. Ik zie daar geen enkele reden toe en ben zelfs wettelijk gehouden dat niet te doen. Ik wijs u op artikel 7 van de TIEA, welke aangeeft dat:

“1. All information provided and received by the competent authorities of the parties shall be kept confidential.

2. Such information shall be disclosed only to persons or authorities (including courts and administrative bodies) concerned with the purposes specified in Article 1, and used by such persons or authorities only for such purposes, including the determination of any appeal. For these purposes, information may be disclosed in public court proceedings or in judicial decisions. (..)”

Inzage dossier

U stelt zich op het standpunt dat ik op grond van artikel 5:49 Algemene wet bestuursrecht (hierna: "Awb") gehouden ben u inzage in het dossier te geven. Mag ik u erop wijzen dat er tot op heden geen kennisgeving in de zin van artikel 67g, tweede lid AWR aan uw cliënt verstrekt is. Ik heb enkel in mijn brief van 3 juli 2015 mijn voornemen uitgesproken dat ik, als alle informatie ontvangen is en ik een juist zicht heb op de feiten en omstandigheden, een boete zal gaan opleggen. Maar dit is gezien de nog ontbrekende informatie slechts voorwaardelijk.

Daarnaast is de Hoge Raad ook duidelijk over de timing én de voorwaarden waaronder een inzagerecht ontstaat. Uit het arrest van de Hoge Raad van 4 juni 2010, nr. 09/00212 (ECLI:NL:HR:2010:BM0137) volgt dat verweerder niet gehouden is de gegevens waarop hij zijn verzoek om inlichtingen baseert aan eiser ter inzage te stellen nog voordat deze zijnerzijds de gevraagde inlichtingen heeft verstrekt. Het feit dat verweerder met ingang van 1 juli 2011 gehouden is een voor bezwaar en beroep vatbare informatiebeschikking te nemen indien niet aan de verplichtingen als bedoeld in artikel 47 van de AWR is voldaan, maakt dat volgens de Hoge Raad niet anders.

Ik verleen u derhalve geen inzage in de van Jersey ontvangen informatie voordat u de informatie aan mij verstrekt heeft én een wettelijke verplichting mij daartoe dwingt.”

In de informatiebeschikking van 28 oktober 2015 is het volgende opgenomen:

“2. De gevraagde inlichtingen

(zie mijn brief van 3 juli 2015, kenmerk 143/970.79.546)

2. Alle documenten (telefoonverslagen, overeenkomsten, jaarrekeningen, emails, brieven enz.) ter inzage te verstrekken die door de trustee danwel de besturen van de Limiteds aan uw cliënt danwel de heer [naam1] verstrekt zijn.

3. Een overzicht van betalingen tussen uw cliënt en de trust. Onder betalingen versta ik o.a. betalingen van uw cliënt aan de trust (zoals stortingen, verstrekte leningen, schenkingen) en betalingen van de trust aan uw cliënt (zoals uitkeringen, leningen, etc.).

4. Ik vroeg uw cliënt om een overzicht van betalingen tussen u en [naam8] . Onder betalingen versta ik o.a. betalingen van uw cliënt aan de Ltd (zoals stortingen, verstrekte leningen, schenkingen) en betalingen van de Limited aan u (zoals uitkeringen, leningen, etc).

5. Ik verzocht u om een overzicht van betalingen tussen uw cliënt en [naam9] Limited. Onder betalingen versta ik o.a. betalingen van uw cliënt aan de Limited (zoals stortingen, verstrekte leningen, schenkingen) en betalingen van de Limited aan u (zoals uitkeringen, leningen, etc ).

6. [naam9] Limited en [naam8] bezitten onroerende zaken. Ik ontvang graag per huurder een opgave van de betaalde huurpenningen én de betalingsbewijzen, over de periode 2002 tot en met 2009.

7. Indien uw cliënt zelf huurder annex gebruiker van de onroerende zaken (geweest) is ontvang ik van u eenzelfde overzicht en een opstelling van de dagen (data) waarop uw cliënt van de onroerende zaken gebruik gemaakt heeft.

8. Als uw cliënt geen (of een onzakelijke) huur betaald heeft in de periode 2002 tot en 2009 dan verzocht ik u toe te lichten waarom de betaling van huurpenningen achterwege gebleven is.

10. Een opgave van de bank- en spaarrekeningen, deposito’s, effectenrekeningen, waardepapieren enz. welke door uw cliënt in de periode 2002 tot en met 2009 buiten Nederland zijn aangehouden. Tevens verzocht ik uw cliënt de bankafschriften per bank-, effectenen- of depositorekening te verstrekken.

Gevraagd is naar stukken over de periode 2002 t/m 2009. U heeft slechts jaarrekeningen ten name van [naam9] Limited verstrekt vanaf 2007. Over de periode 2000 t/m 2006 zijn in het geheel geen stukken terzake verstrekt. Deze stukken ontbreken.

(zie mijn brief van 16 oktober 2015, kenmerk 143/970.79.546)

7. Tevens vraag ik u om bewijstukken waaruit volgt dat de heer [belanghebbende] kosten terzake [naam8] en [naam9] Limited voorgeschoten danwel betaald heeft én verzoek ik u mij inzage te verstrekken in de waarde in het economische verkeer van de woning staande en gelegen [adres2] te [plaats3] , over de periode 2002-2009.”

Bij brief van 6 november 2015 schrijft de Inspecteur het volgende:

“Uw brief van 29 september 2015 heb ik in goede orde ontvangen. U gaat in uw brief in op mijn vragen zoals opgenomen In mijn brieven van 29 juni 2015 en 6 augustus 2015.

Uw antwoorden geven mij aanleiding tot de volgende reactie.

1. U stelt dat de verkrijgingsprijzen van de aandelen in [naam8] en [naam9] Limited bepaald zijn op de historische kostprijs zoals u dit van de trustee heeft doorgekregen, conform het overgangsrecht bij de in 2010 ingevoerde wetgeving rondom het afgezonderd particulier vermogen. Ik ontvang daarom graag de opgave(n) en een toelichting op uw visie ten aanzien van het overgangsrecht van artikel 10a.7, vijfde lid Wet IB 2001 in samenhang met artikel 16 Uitv. besl. IB 2001. Verder begrijp ik uw opmerking niet dat op voorstel van de voorzitter bepaald is dat de door de Belastingdienst aangegeven (hogere) waarde van de aandelen [naam8] en [naam9] Limited zou verschuiven van box 3 naar box 2. Het jaar waarin de hoogte van de verkrijgingsprijs aan de orde komt (of gaat komen) is toch niet in geschil geweest. Kunt u deze opmerking nader voor mij duiden?

2. Zie vraag 1.

3. Uw antwoord op vraag 3 is helder en wat mij betreft hoeft u geen aangepaste aangifte Inkomstenbelasting in te dienen. Ik zal na ontvangst van de gevraagde informatie een beschikking In de zin artikel 4.36 Wet IB 2001 afgeven om onduidelijkheid in de toekomst te voorkomen.

4. Voorlopig ga ik akkoord met de door u gegeven informatie ten aanzien van de jaarstukken ten name van [naam8] en [naam9] Limited.

5. Ik vraag om gegevens omtrent huurinkomsten op grond van artikel 47 AWR, niet op grond van artikel 52 AWR. Het feit dat de heer [belanghebbende] geen administratieplichtige is doet dus niet ter zake. De heer [belanghebbende] is gehouden, als aanmerkelijk belanghouder van [naam8] en [naam9] Limited om mij de gevraagde informatie

te verstrekken.

De relevantie van mijn vraag zal u overigens duidelijk zijn: Ik wil toetsen of [naam8] en [naam9] Limited op zakelijke wijze handelen met de heer [belanghebbende] danwel zijn verwanten.

6. De door u gegeven informatie acht ik niet voldoende. De door mij gevraagde informatie dient duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te zijn. Reacties In de trant van ‘…dat wij begrijpen…’ zijn dat in ieder geval niet. Graag ontvang ik van u een concreet antwoord op vraag 6 en dan met name voor [naam9] Limited. Uw uitleg over de situatie rondom [naam8] is mij duidelijk.

7. Tevens vraag ik u om bewijstukken waaruit volgt dat de heer [belanghebbende] kosten terzake [naam8] en [naam9] Limited voorgeschoten danwel betaald heeft én verzoek ik u mij inzage te verstrekken in de waarde in het economische verkeer van de woning

staande en gelegen [adres2] te [plaats3] , over de periode 2010-2013.

8. U stelt dat de heer [belanghebbende] geen werkzaamheden voor [naam8] en [naam9] Limited verricht (heeft). Mijn vervolgvraag is dan ook: wie heeft dan wel werkzaamheden voor [naam8] en [naam9] Limited verrichte en wat was de aard en het volume van deze werkzaamheden (tijdsbeslag).

Tenslotte verzoek Ik u mij inzage te geven in de bankafschriften van alle bankrekeningen over de periode 2010 tot en met 2013.”

In de informatiebeschikking van 22 januari 2016 is het volgende opgenomen:

“2. De gevraagde Inlichtingen

(zie mijn brief van 29 juni 2015, kenmerk 139/970.79.546, mijn rappel van 6 augustus 2015

en brief van 6 november 2015, kenmerk 143/970.79.546)

1. Hoe heeft uw cliënt de hoogte van de verkrijgingsprijzen van [naam9] Limited en [naam8] bepaald? U stelt in uw brief van 29 september 2015 dat de verkrijgingsprijzen van de aandelen in [naam8] en [naam9] Limited bepaald zijn op de historische kostprijs zoals u dit van de trustee heeft doorgekregen, conform het overgangsrecht bij de in 2010 ingevoerde wetgeving rondom het afgezonderd particulier vermogen. Ik ontvang daarom graag de opgave(n) en een toelichting op uw visie ten aanzien van het overgangsrecht van artikel 10a.7, vijfde lid Wet IB 2001 in samenhang met artikel 16 Uitv. best. IB 2001. Verder begrijp ik uw opmerking niet dat op voorstel van de voorzitter bepaald is dat de door de Belastingdienst aangegeven (hogere) waarde van de aandelen [naam8] en [naam9] Limited zou verschuiven van box 3 naar box 2. Het jaar waarin de hoogte van de verkrijgingsprijs aan de orde komt (of gaat komen) is toch niet in geschil geweest. Kunt u deze opmerking nader voor mij duiden?

2. Graag zie ik de bewijsstukken tegemoet welke aannemelijk maken dat de verkrijgingsprijs van [naam9] Limited € 362.014 en [naam8] € 677.796 bedraagt.

3. (...)

4. (...)

5. [naam9] Limited en [naam8] bezitten onroerende zaken. Ik ontvang graag per huurder een opgave van de betaalde huurpenningen én de betalingsbewijzen, over de periode 2010 tot en met 2013.

6. Indien uw cliënt zelf huurder annex gebruiker van de onroerende zaken (geweest) is ontvang ik van u eenzelfde overzicht en een opstelling van de dagen waarop hij van de onroerende zaken gebruik gemaakt heeft.

7. Als uw cliënt geen huur betaald heeft in de periode 2010 tot en 2013 dan verzoek ik u toe te lichten waarom de betaling van huurpenningen achterwege gebleven is. Tevens vraag ik u om bewijstukken waaruit volgt dat de heer [belanghebbende] kosten terzake [naam8] en [naam9] Limited voorgeschoten danwel betaald heeft én verzoek ik u mij inzage te verstrekken in de waarde in het economische verkeer van de woning staande en gelegen [adres2] te [plaats3] , over de periode 2010-2013.

8. Op grond van artikel 12a Wet LB 1964 dient iedere aanmerkelijk belanghouder een zogenaamd gebruikelijk loon te hanteren. Ik zie dat de heer [belanghebbende] geen loon uit zowel [naam9] Limited als [naam8] genoten heeft. Graag verneem ik van u waarom u geen rekening houdt met dit gebruikelijk loon. U stelt dat de heer [belanghebbende] geen werkzaamheden voor [naam8] en [naam9] Limited verricht (heeft). Mijn vervolgvraag is dan ook: wie heeft dan wel werkzaamheden voor [naam8] en [naam9] Limited verricht en wat was de aard en het volume van deze werkzaamheden (tijdsbeslag).

Tenslotte verzoek ik u mij inzage te geven in de bankafschriften van alle bankrekeningen van de heer [belanghebbende] over de periode 2010 tot en met 2013.”

Tegen belanghebbende en zijn gemachtigde [naam1] (hierna: de gemachtigde) is naar aanleiding van de uit Jersey verkregen informatie strafrechtelijke vervolging ingesteld. Daarbij is het kantoor van de gemachtigde doorzocht en zijn dossiers in beslag genomen.

Belanghebbende lijdt sinds 2010 aan de ziekte van Alzheimer en is thans niet langer in staat de huidige situatie of procedure te begrijpen. Bij akte (levenstestament) van 26 februari 2016 heeft belanghebbende de gemachtigde aangesteld tot algemeen gevolmachtigde.

Bij brief van 8 maart 2021 is belanghebbende door de Officier van Justitie in kennis gesteld van een “Kennisgeving van niet verdere vervolging”, waarbij als reden “niet-strafbaarheid van de verdachte” is opgegeven.

In geschil is of de Inspecteur deze informatiebeschikkingen kon afgeven.

Op de zaak betrekking hebbende stukken

De Inspecteur heeft niet alle gegevens die van de autoriteiten in Jersey zijn verkregen ingebracht in de onderhavige procedure. De Inspecteur heeft ter zitting aangegeven dat het Hof slechts marginaal mag toetsen of de Inspecteur kan navorderen en dat voor die marginale toets voldoende informatie is overgelegd. Belanghebbende heeft zich niet op het standpunt gesteld dat de Inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd, zodat het Hof zich daarover niet zal uitlaten.

Bevoegdheid tot navordering

Op grond van artikel 16, lid 1 AWR is navordering mogelijk in het geval een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Is een aanslag naar aanleiding van een beroepsprocedure verminderd, dan zal voor de beantwoording van de vraag of hij tot een te laag bedrag is vastgesteld, van het verminderde bedrag moeten worden uitgegaan (TK 1954-1955, 4080, nr. 3, blz. 16). De vraag of in een dergelijk geval navordering mogelijk is, moet naar het oordeel van het Hof dan ook worden beantwoord aan de hand van de fiscaal relevante feiten en omstandigheden op het moment waarop de (primitieve) aanslag door de rechter is verminderd.

Het vorenstaande brengt mee dat in dit geval de vraag voorligt of na de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam van 8 november 2012 nieuwe feiten zijn gebleken die tot navordering zouden kunnen leiden. Navordering is uitgesloten indien dit berust op een feit dat de inspecteur kende dan wel waarmee hij redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. De Inspecteur wil navorderen ter zake van inkomsten die belanghebbende uit de Trust zou hebben genoten. Naar het oordeel van het Hof was de Inspecteur in het onderhavige geval gehouden nader onderzoek te verrichten. Reeds in een hoorgesprek op 13 mei 2009 (zie 2.10) had de Inspecteur geopperd dat hij informatie in Jersey kon opvragen omtrent de Trust, [naam8] en [naam9] . Door dit onderzoek na te laten, is sprake van een ambtelijk verzuim dat aan navordering in de weg staat.

Ondanks een ambtelijk verzuim is navordering toch toegestaan, als de belastingplichtige te kwader trouw is ter zake van het feit dat aanleiding geeft tot navordering. Daarvan is sprake als de belastingplichtige opzettelijk aan de inspecteur onjuiste inlichtingen heeft verstrekt of juiste inlichtingen heeft onthouden.

Belanghebbende heeft ontkend dat sprake is van kwade trouw. De vragen die door de Inspecteur zijn gesteld kunnen echter licht werpen op de vraag of belanghebbende te kwader trouw was en dus op de vraag of de Inspecteur bevoegd is na te vorderen. De Inspecteur mag in beginsel vragen stellen om te bepalen of hij gerechtigd is na te vorderen (vgl. Hoge Raad 18 april 2003, ECLI:NL:HR:203:AF7498). Naar het oordeel van het Hof mag de Inspecteur vervolgens ook vragen stellen die, indien hij tot navordering bevoegd zou blijken te zijn, van belang kunnen zijn voor het vaststellen van de hoogte van die aanslag.

Onrechtmatig verkregen bewijs

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de Inspecteur ten onrechte in het informatieverzoek heeft opgenomen dat sprake is van ‘criminal tax matters’ en dat om deze reden ten onrechte informatie is gevraagd en verkregen met betrekking tot jaren vóór 1 januari 2009. Volgens belanghebbende is sprake van onrechtmatig verkregen bewijs. Alle informatie verkregen op grond van het informatieverzoek dient naar zijn mening als bewijs te worden uitgesloten.

De Inspecteur stelt dat geen redelijk vermoeden van overtreding van een strafrechtelijke norm bestond op het moment dat aan de autoriteiten in Jersey in het informatieverzoek gemeld werd dat sprake was van “criminal tax matters”, maar dat dit ook niet noodzakelijk is. Volgens de Inspecteur is het voldoende dat de mogelijkheid bestaat dat het misdrijf van artikel 69 AWR in beeld kan komen als gevolg van de informatie die verkregen wordt aan de hand van het verzoek.

De TIEA bevat de volgende bepalingen:

“Article 3

Definitions

1. In this Agreement:

(…)

“criminal laws” means all criminal laws designated as such under domestic law, irrespective of whether such are contained in the tax laws, the criminal code or other statutes;

"criminal tax matters" means tax matters involving intentional conduct whether before or after the entry into force of this Agreement which is liable to prosecution under the criminal laws of the requesting party;

(…)

Article 11

Entry into Force

This Agreement shall enter into force 30 days after receipt of written notification by the latter party of completion of all legal formalities required for entry into force. Upon the date of entry into force, it shall have effect;

(a) for criminal tax matters on that date; and

(b) for all other matters covered in Article 1 on that date, but only in respect of taxable periods beginning on or after that date or, where there is no taxable period, all charges to tax arising on or after that date.”

De ‘memorandum of understanding’ behorend bij de TIEA bevat geen verdere uitleg rond het begrip “criminal tax matters”.

In het commentaar bij het OECD-modelverdrag voor een Agreement on Exchange of Information on Tax Matters staat in het commentaar, voor zover relevant, het volgende:

“35. Sub-paragraph o) defines criminal tax matters. Criminal tax matters are defined as all tax matters involving intentional conduct, which is liable to prosecution under the criminal laws of the applicant Party. Criminal law provisions based on non-intentional conduct (e.g., provisions that involve strict or absolute liability) do not constitute criminal tax matters for purposes of the Agreement. A tax matter involves “intentional conduct” if the pertinent criminal law provision requires an element of intent. Sub-paragraph o) does not create an obligation on the part of the applicant Party to prove to the requested Party an element of intent in connection with the actual conduct under investigation.

36. Typical categories of conduct that constitute tax crimes include the wilful failure to file a tax return within the prescribed time period; wilful omission or concealment of sums subject to tax; making false or incomplete statements to the tax or other authorities of facts which obstruct the collection of tax; deliberate omissions of entries in books and records; deliberate inclusion of false or incorrect entries in books and records; interposition for the purposes of causing all or part of the wealth of another person to escape tax; or consenting or acquiescing to an offence. Tax crimes, like other crimes, are punished through fines, incarceration or both.

37. Sub-paragraph p) defines the term “criminal laws” used in sub-paragraph o). It makes clear that criminal laws include criminal law provisions contained in a tax code or any other statute enacted by the applicant Party. It further clarifies that criminal laws are only such laws that are designated as such under domestic law and do not include provisions that might be deemed of a criminal nature for other purposes such as for purposes of applying relevant human rights or other international conventions.

(…)

112. Paragraph 3 differentiates between exchange of information in criminal tax matters and exchange of information in all other tax matters. With regard to criminal tax matters the Agreement will enter into force on January 1, 2004.”

Hoewel uit het commentaar valt af te leiden dat de Inspecteur het opzet niet behoefde te bewijzen aan de autoriteiten in Jersey, betekent dit naar het oordeel van het Hof niet dat de Inspecteur kon stellen dat sprake was van “criminal tax matters” zonder dat ook maar een redelijk vermoeden van schuld bestond. Een andersluidend oordeel zou het onderscheid tussen “criminal tax matters” enerzijds en “all other matters” in artikel 11 van de TIEA anderzijds zinledig maken, nu, zoals de Inspecteur ter zitting heeft beaamd, alle verzoeken om informatie aan Jersey er in beginsel toe kunnen leiden dat bekend wordt dat artikel 69 van de AWR geschonden is en dat in alle verzoeken om die reden kan worden vermeld dat het om “criminal tax matters” gaat.

Ter zitting heeft de Inspecteur zich tevens op het standpunt gesteld dat de autoriteiten in Jersey zich ook op het standpunt stellen dat, wil er sprake zijn van “criminal tax matters”, voldoende is dat de mogelijkheid bestaat dat een misdrijf in beeld kan komen als gevolg van de informatie die verkregen wordt aan de hand van het verzoek. De Inspecteur heeft geen bewijs voor deze stelling bijgebracht en het Hof acht dit, gelet op hetgeen hiervóór is overwogen, niet aannemelijk.

De Inspecteur heeft verder ter zitting verder aangevoerd dat de autoriteiten in Jersey zelfstandig beoordelen of sprake is van “criminal tax matters”. Ook voor deze stelling heeft de Inspecteur geen bewijs bijgebracht. Het Hof acht deze stelling niet aannemelijk, gelet op het commentaar bij het OECD-modelverdrag voor Agreements on Exchange of Information on Tax Matters:

“77. Where a requested Party, in reliance on such statements, provides information to the applicant Party it remains within the framework of this Agreement. A requested Party is under no obligation to research or verify the statements provided by the applicant Party. The responsibility for the accuracy of the statement lies with the applicant Party.

Gelet op het vorenstaande kon door de Inspecteur niet aan de autoriteiten op Jersey worden gemeld dat sprake was van een “investigation or prosecution of criminal tax matters”. Het vorenstaande brengt mee dat de Inspecteur onrechtmatig heeft gehandeld door in het informatieverzoek te stellen dat sprake is van ‘criminal tax matters’. Verder heeft de Inspecteur daarmee jegens de autoriteiten op Jersey gehandeld in strijd met de goede verdragstrouw. De omstandigheid dat uit de aldus verkregen informatie uit Jersey mogelijk kan worden afgeleid dat belanghebbende niet de vereiste aangiftes heeft gedaan, acht het Hof niet relevant. Deze informatie is immers het resultaat geweest van een optreden van de Inspecteur waarbij de geldende wettelijke voorschriften niet met voldoende zorgvuldigheid in acht zijn genomen waardoor dit optreden niet rechtmatig kan worden geacht.

Gebruik van op onrechtmatige wijze verkregen bewijsmiddelen door de inspecteur is echter slechts dan niet toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht (Hoge Raad 1 juli 1992, nummer 26331, ECLI:NL:HR:1992:ZC5028). In dat kader heeft de strafkamer van de Hoge Raad geoordeeld dat onrechtmatigheden waardoor particulieren voor het bewijs relevant materiaal in handen hebben gekregen, niet aan het gebruik van dat materiaal voor bewijs in een strafzaak in de weg behoeven te staan, behoudens aanwijzingen dat overheidsdienaren direct of indirect bij die onrechtmatige verkrijging betrokken zijn geweest (Hoge Raad 14 november 2006, nummer 02324/05, ECLI:NL:HR:2006:AX7471). De belastingkamer van de Hoge Raad heeft geoordeeld dat er geen reden is hierover anders te oordelen als het gaat om het in een belastingzaak door de inspecteur te leveren bewijs (Hoge Raad 8 november 2019, nummer 18/01347, ECLI:NL:HR:2019:1715).

Het CLO is onderdeel van de Belastingdienst en de personen aldaar werkzaam zijn overheidsdienaren. Verder acht het Hof het aannemelijk dat het CLO het informatieverzoek heeft opgesteld en ingediend in nauwe samenwerking met de Inspecteur - eveneens een overheidsdienaar - nu de gegevens vermeld in het informatieverzoek alleen van de Inspecteur afkomstig kunnen zijn geweest. Daarmee staat vast dat niet alleen overheidsdienaren bij de onrechtmatige verkrijging betrokken zijn geweest, maar dat, voor zover het handelen van de CLO niet aan de Inspecteur kan worden toegerekend of de CLO niet met de Inspecteur dient te worden vereenzelvigd, de Inspecteur de onrechtmatige verkrijging minstens heeft geïnitieerd en gefaciliteerd. Blijkens het aangehaalde arrest van 14 november 2006 zijn dit met name genoemde kwalificaties die aanleiding kunnen geven om onrechtmatig verkregen bewijs uit te sluiten.

Gelet op het bovenstaande zal het Hof de uit Jersey verkregen informatie slechts gebruiken, voor zover deze ziet op de periode vanaf 1 januari 2009. Het Hof wijst er daarbij op dat de Inspecteur de uit Jersey verkregen informatie slechts zeer fragmentarisch heeft ingebracht.

Belemmeringen van fysieke en/of psychische aard

De vraag of omkering en verzwaring achterwege dienen te blijven, zal moeten worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de in artikel 47, lid 1, AWR voorziene medewerking die de inspecteur verlangt. Voor zover die medewerking neerkomt op het mondeling of schriftelijk afleggen van een verklaring zullen ernstige belemmeringen van fysieke en/of psychische aard onder omstandigheden toereikende grond kunnen zijn voor een bevestigende beantwoording van die vraag (Hoge Raad 13 november 2015, nr. 15/00014, ECLI:NL:HR:2015:3273).

Namens belanghebbende is gemotiveerd gesteld dat hij lijdt aan de ziekte van Alzheimer, dat hij niet meer in staat is de onderhavige procedure te begrijpen en dat hij niet in staat is vragen te beantwoorden of anderszins inlichtingen te verstrekken. De Inspecteur heeft dit niet (gemotiveerd) bestreden. Belanghebbende heeft van het Openbaar Ministerie een “Kennisgeving van niet verdere vervolging”, ontvangen, waarbij als reden “niet-strafbaarheid van de verdachte” is opgegeven.

De Inspecteur heeft in de informatiebeschikkingen onder meer gevraagd om informatie van belanghebbende, alsmede door belanghebbende op te stellen overzichten, opgaven en opstellingen, die neerkomen op schriftelijke verklaringen van belanghebbende. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende niet in staat is medewerking te verlenen bij het geven van de gevraagde inlichtingen dan wel het opstellen van de gevraagde overzichten, opgaven en opstellingen. Deze vragen behoeven derhalve alleen beantwoord te worden indien en voor zover de zaakwaarnemer/gemachtigde van belanghebbende de informatie (benodigd voor het opstellen) voorhanden heeft.

De informatiebeschikking van 28 oktober 2015

Voor het opleggen van een informatiebeschikking geldt, voor zover van belang, de voorwaarde dat niet of niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 47 van de AWR.

De Inspecteur baseert zijn bevoegdheid om de informatiebeschikking af te geven voor deze jaren op voorgenomen navorderingsaanslagen inkomstenbelasting 2002 tot en met 2005. In deze navorderingsaanslagen zoals deze zijn aangekondigd, worden dezelfde inkomensbestanddelen in de heffing betrokken welke eerder als correcties waren opgenomen in de aanslagen inkomstenbelasting 2002 tot en met 2005 en welke in (hoger) beroep ongedaan zijn gemaakt. Met betrekking tot de jaren 2002 tot en met 2005 heeft het Gerechtshof Amsterdam in laatste instantie tevens geoordeeld, dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende kon beschikken over de jaarstukken en dat daarom niet kan worden geconcludeerd dat belanghebbende niet de gevraagde informatie heeft verstrekt.

Met de informatiebeschikking van 28 oktober 2015 vraagt de Inspecteur in feite om een herbeoordeling van dit oordeel. Naar het oordeel van het Hof kan een Inspecteur een belastingplichtige niet vragen gegevens en inlichtingen te verstrekken, wanneer in rechte is komen vast te staan dat de belastingplichtige niet daarover kan beschikken. Dit kan anders zijn, indien sprake is van feiten en omstandigheden die de Inspecteur voor de uitspraak niet bekend waren en ook niet redelijkerwijs bekend konden zijn, en die relevant zijn voor het vragen van nadere gegevens en inlichtingen. De Inspecteur draagt aan, dat de informatie die hij nadien uit Jersey heeft ontvangen de aanleiding is voor het hernieuwd stellen van de vragen. Het Hof heeft hiervoor onder 4.15 overwogen, dat de Inspecteur die informatie uit Jersey die zien op deze jaren niet mag gebruiken. Nu de Inspecteur geen andere gronden heeft aangedragen die het opnieuw vragen van gegevens en inlichtingen over de jaren 2002 tot en met 2005 rechtvaardigen, en de vragen in de informatiebeschikking zien op dezelfde voorgenomen correcties die al eerder in rechte geen stand hebben gehouden, is belanghebbende niet gehouden de vragen te beantwoorden. De informatiebeschikking kan dus niet zien op de jaren 2002 tot en met 2005.

De vragen

Vraag 2

“2. Alle documenten (telefoonverslagen, overeenkomsten, jaarrekeningen, emails, brieven enz.) ter inzage te verstrekken die door de trustee danwel de besturen van de Limiteds aan uw cliënt danwel de heer [naam1] verstrekt zijn.”

De gevraagde stukken kunnen van belang zijn zowel voor de vraag of de Inspecteur kan navorderen als voor de vaststelling van de hoogte van een eventuele navorderingsaanslag. De Inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende in het bezit moet zijn van dergelijke documenten. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende dit niet voldoende gemotiveerd weersproken. Aan belanghebbende kunnen echter geen documenten worden gevraagd welke aan [naam1] zijn verstrekt en niet aan hem. Het Hof zal de informatiebeschikking onder 2. als volgt wijzigen:

2. Alle documenten (waaronder telefoonverslagen, overeenkomsten, jaarrekeningen, e-mails, brieven) ter inzage te verstrekken die door de trustee dan wel de besturen van de Limiteds aan u verstrekt zijn.

Vraag 3

“3. Een overzicht van betalingen tussen uw cliënt en de trust. Onder betalingen versta ik o.a. betalingen van uw cliënt aan de trust (zoals stortingen, verstrekte leningen, schenkingen) en betalingen van de trust aan uw cliënt (zoals uitkeringen, leningen, etc.).”

Het gevraagde overzicht kan van belang zijn zowel voor de vraag of de Inspecteur kan navorderen als voor de vaststelling van de hoogte van een eventuele navorderingsaanslag. Het Hof acht het echter aannemelijk dat belanghebbende niet in staat is een dergelijk overzicht op te stellen. Dat belanghebbende hiertoe mogelijk wel in staat was in een eerder stadium van de procedure, acht het Hof niet van belang. Het overzicht zal opgesteld dienen te worden door de gemachtigde, waarbij rekening zal dienen te worden gehouden met de beperkingen die dat oplevert. Het Hof zal de informatiebeschikking onder 3. als volgt wijzigen:

3. Een overzicht van betalingen (waaronder stortingen, verstrekte leningen en schenkingen) van u aan de Trust en van betalingen (waaronder uitkeringen en leningen) van de Trust aan u, voor zover bekend bij uw gemachtigde.

Vraag 4

“4. Ik vroeg uw cliënt om een overzicht van betalingen tussen u en [naam8] . Onder betalingen versta ik o.a. betalingen van uw cliënt aan de Ltd (zoals stortingen, verstrekte leningen, schenkingen) en betalingen van de Limited aan u (zoals uitkeringen, leningen, etc).”

Voor dit overzicht geldt hetzelfde als het Hof voor het gevraagde overzicht onder 3 heeft overwogen. Het Hof zal de informatiebeschikking onder 4. als volgt wijzigen:

4. Een overzicht van betalingen (waaronder stortingen, verstrekte leningen en schenkingen) van u aan [naam8] en van betalingen (waaronder uitkeringen en leningen) van [naam8] aan u, voor zover bekend bij uw gemachtigde.

Vraag 5

“5. Ik verzocht u om een overzicht van betalingen tussen uw cliënt en [naam9] Limited. Onder betalingen versta ik o.a. betalingen van uw cliënt aan de Limited (zoals stortingen, verstrekte leningen, schenkingen) en betalingen van de Limited aan u (zoals uitkeringen, leningen, etc ).”

Voor dit overzicht geldt hetzelfde als het Hof voor het gevraagde overzicht onder 3 heeft overwogen. Het Hof zal de informatiebeschikking onder 5. als volgt wijzigen:

5. Een overzicht van betalingen (waaronder stortingen, verstrekte leningen en schenkingen) van u aan [naam9] Limited en van betalingen (waaronder uitkeringen en leningen) van [naam9] Limited aan u, voor zover bekend bij uw gemachtigde.

Vraag 6

“6. [naam9] Limited en [naam8] bezitten onroerende zaken. Ik ontvang graag per huurder een opgave van de betaalde huurpenningen én de betalingsbewijzen, over de periode 2002 tot en met 2009.”

De gevraagde opgave kan van belang zijn zowel voor de vraag of de Inspecteur kan navorderen als voor de vaststelling van de hoogte van een eventuele navorderingsaanslag. Belanghebbende is echter geen bestuurder van [naam9] of [naam8] . De Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende over de gevraagde informatie beschikt, buiten eventuele informatie en betalingsbewijzen waarover hij als huurder/gebruiker van de panden in Portugal en in [woonplaats] beschikt. Voor zover om een opgave wordt verzocht geldt hetzelfde als het Hof voor het gevraagde overzicht onder 3 heeft overwogen. Het Hof zal de informatiebeschikking onder 6. als volgt wijzigen:

6. Een opgave van door u aan [naam8] of [naam9] Limited betaalde huurpenningen voor zover bekend bij uw gemachtigde, alsmede inzage in betalingsbewijzen.

Vraag 7

“7. Indien uw cliënt zelf huurder annex gebruiker van de onroerende zaken (geweest) is ontvang ik van u eenzelfde overzicht en een opstelling van de dagen (data) waarop uw cliënt van de onroerende zaken gebruik gemaakt heeft.”

De gevraagde opstelling kan van belang zijn zowel voor de vraag of de Inspecteur kan navorderen als voor de vaststelling van de hoogte van een eventuele navorderingsaanslag. Voor deze opgave geldt hetzelfde als het Hof voor het gevraagde overzicht onder 3 heeft overwogen. Tussen partijen is niet in geschil dat de woning in [woonplaats] vanaf 2006 tot en met heden het hoofdverblijf van belanghebbende vormde en hem ter beschikking stond, zodat deze vraag alleen relevantie heeft voor het pand in Portugal. Het Hof zal de informatiebeschikking onder 7. als volgt wijzigen:

7. Een opstelling van de dagen (data) dat u als huurder of anderszins gebruik heeft gemaakt van de woning met adres [adres2] te [plaats3] , Portugal, voor zover bekend bij uw gemachtigde.

Vraag 8

“8. Als uw cliënt geen (of een onzakelijke) huur betaald heeft in de periode 2002 tot en 2009 dan verzocht ik u toe te lichten waarom de betaling van huurpenningen achterwege gebleven is.”

Dit betreft een voorwaardelijke vraag waarvoor (mogelijk) eerst een fiscale kwalificatie van de feiten vereist is.

Deze vraag dient te worden geschrapt.

Vraag 10

“10. Een opgave van de bank- en spaarrekeningen, deposito’s, effectenrekeningen, waardepapieren enz. welke door uw cliënt in de periode 2002 tot en met 2009 buiten Nederland zijn aangehouden. Tevens verzocht ik uw cliënt de bankafschriften per bank-, effectenen, - of depositorekening te verstrekken.”

Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur met documenten die zien op de periode na 2008 aannemelijk gemaakt dat het redelijkerwijs mogelijk is dat belanghebbende meer bank- of spaarrekeningen, deposito’s, effectenrekeningen, waardepapieren enz. heeft aangehouden dan opgenomen in zijn aangiftes. Het Hof wijst daarbij op een e-mail van 11 mei 2012 van de gemachtigde van belanghebbende waarin wordt gerept van een portfolio bij [naam14] Bank in Gibraltar. De Inspecteur heeft, mede gelet op hetgeen is overwogen in 4.21. niet aannemelijk gemaakt dat een belang bestaat in een opgave die ziet op de periode vóór 2006. Voor zover om een opgave wordt verzocht geldt hetzelfde als het Hof voor het gevraagde overzicht onder 3 heeft overwogen. Het Hof zal de informatiebeschikking onder 10. als volgt wijzigen:

“10. Een opgave van de bank- en spaarrekeningen, deposito’s, effectenrekeningen, waardepapieren enz. welke door u in de periode 2006 tot en met 2009 buiten Nederland zijn aangehouden, voor zover bekend bij uw gemachtigde. Tevens verzoek ik u de bankafschriften per bank-, effecten-, en/of depositorekening over deze periode te verstrekken.”

Ongenummerde vraag

“Gevraagd is naar stukken over de periode 2002 t/m 2009. U heeft slechts jaarrekeningen ten name van [naam9] Limited verstrekt vanaf 2007. Over de periode 2000 t/m 2006 zijn in het geheel geen stukken terzake verstrekt. Deze stukken ontbreken.”

Belanghebbende is geen bestuurder van [naam9] of [naam8] . De Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende over de gevraagde informatie beschikt.

Deze vraag dient te worden geschrapt.

Vraag 7 (bis)

“7. Tevens vraag ik u om bewijstukken waaruit volgt dat de heer [belanghebbende] kosten terzake [naam8] en [naam9] Limited voorgeschoten danwel betaald heeft én verzoek ik u mij inzage te verstrekken in de waarde in het economische verkeer van de woning staande en gelegen [adres2] te [plaats3] , over de periode 2002-2009.”

De gevraagde bewijsstukken in het eerste deel van de volzin kunnen van belang zijn zowel voor de vraag of de Inspecteur kan navorderen als voor de vaststelling van de hoogte van een eventuele navorderingsaanslag. Daartoe heeft de Inspecteur toegelicht, dat hij inzicht wil hebben in het financiële verkeer tussen belanghebbende en [naam8] en [naam9] . Daarbij noemt hij de mogelijkheid dat belanghebbende weliswaar een te lage huur betaalt, maar dat de huur deels in natura wordt betaald door het voor zijn rekening nemen van kosten. De Inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende in het bezit moet zijn van dergelijke documenten. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende dit niet voldoende gemotiveerd weersproken. Verder dient het gevraagde te worden beperkt tot hetgeen in het bezit is van belanghebbende.

Met betrekking tot het tweede deel van de volzin van de vraag onder 7. oordeelt het Hof als volgt. Belanghebbende is geen bestuurder van [naam9] . De Inspecteur heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende beschikt over informatie omtrent de waarde in het economische verkeer van het pand in Portugal. Verder heeft hij niet voldoende onderbouwd welk heffingsbelang is gediend met deze informatie hetgeen, gelet op de inspanningen en kosten gemoeid met een dergelijk verzoek, het feit dat [naam9] , als eigenaar van het pand, de meest gerede partij is om deze informatie te leveren en het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid van de Awb wel had gemoeten. De vraag naar de waarde in het economische verkeer van het pand in Portugal dient te worden geschrapt.

Het Hof zal de informatiebeschikking onder 7. als volgt wijzigen:

Vraag 7 Ik verzoek u bewijsstukken over te leggen waaruit volgt dat u kosten ten behoeve van [naam8] of [naam9] Limited voorgeschoten dan wel betaald heeft.

De informatiebeschikking van 22 januari 2016

De vragen

Vraag 1

1. Hoe heeft uw cliënt de hoogte van de verkrijgingsprijzen van [naam9] Limited en [naam8] bepaald? U stelt in uw brief van 29 september 2015 dat de verkrijgingsprijzen van de aandelen in [naam8] en [naam9] Limited bepaald zijn op de historische kostprijs zoals u dit van de trustee heeft doorgekregen, conform het overgangsrecht bij de in 2010 ingevoerde wetgeving rondom het afgezonderd particulier vermogen. Ik ontvang daarom graag de opgave(n) en een toelichting op uw visie ten aanzien van het overgangsrecht van artikel 10a.7, vijfde lid Wet IB 2001 in samenhang met artikel 16 Uitv. best. IB 2001. Verder begrijp ik uw opmerking niet dat op voorstel van de voorzitter bepaald is dat de door de Belastingdienst aangegeven (hogere) waarde van de aandelen [naam8] en [naam9] Limited zou verschuiven van box 3 naar box 2. Het jaar waarin de hoogte van de verkrijgingsprijs aan de orde komt (of gaat komen) is toch niet in geschil geweest. Kunt u deze opmerking nader voor mij duiden?

De gevraagde informatie omtrent de verkrijgingsprijzen van de Limiteds kan van belang zijn zowel voor de vraag of de Inspecteur kan navorderen als voor de vaststelling van de hoogte van een eventuele navorderingsaanslag. Een inspecteur kan niet in een informatiebeschikking verzoeken om een toelichting op de visie van de gemachtigde van belanghebbende op overgangsrecht en eveneens niet om een nadere duiding van een opmerking van deze gemachtigde. Het Hof zal de informatiebeschikking onder 1. als volgt wijzigen:

1. Hoe heeft u de hoogte van de verkrijgingsprijzen van [naam9] Limited en [naam8] bepaald? U stelt in uw brief van 29 september 2015 dat de verkrijgingsprijzen van de aandelen in [naam8] en [naam9] Limited bepaald zijn op de historische kostprijs zoals u dit van de trustee heeft doorgekregen, conform het overgangsrecht bij de in 2010 ingevoerde wetgeving rondom het afgezonderd particulier vermogen. Ik ontvang daarom graag deze opgave(n).

Vraag 2

“2. Graag zie ik de bewijsstukken tegemoet welke aannemelijk maken dat de verkrijgingsprijs van [naam9] Limited € 362.014 en [naam8] € 677.796 bedraagt.

Dit betreft een vraag waarvoor belanghebbende eerst een inschatting dient te maken van de bewijskracht van bewijsstukken. Verder rust de bewijslast inzake de verkrijgingsprijs van een aanmerkelijk belang op belanghebbende.

Deze vraag dient te worden geschrapt.

Vraag 5

“5. [naam9] Limited en [naam8] bezitten onroerende zaken. Ik ontvang graag per huurder een opgave van de betaalde huurpenningen én de betalingsbewijzen, over de periode 2010 tot en met 2013.”

Belanghebbende is geen bestuurder van [naam9] of [naam8] . Belanghebbende heeft in zijn brief van 29 september 2015 onder punt 5. gesteld niet over de gevraagde overzichten te beschikken. De Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende over de gevraagde overzichten beschikt, dan wel in staat is deze overzichten thans nog te produceren. Het Hof zal de informatiebeschikking onder 5. als volgt wijzigen:

5. Een opgave van door u aan [naam8] of [naam9] Limited betaalde huurpenningen voor zover bekend bij uw gemachtigde, alsmede inzage in betalingsbewijzen.

Vraag 6

“6. Indien uw cliënt zelf huurder annex gebruiker van de onroerende zaken (geweest) is ontvang ik van u eenzelfde overzicht en een opstelling van de dagen waarop hij van de onroerende zaken gebruik gemaakt heeft.”

De gevraagde opstelling kan van belang zijn zowel voor de vraag of de Inspecteur kan navorderen als voor de vaststelling van de hoogte van een eventuele navorderingsaanslag. Voor deze opgave geldt hetzelfde als het Hof voor het gevraagde overzicht onder 3 heeft overwogen. Tussen partijen is niet in geschil dat de woning in [woonplaats] vanaf 2006 tot en met heden het hoofdverblijf van belanghebbende vormde en hem ter beschikking stond, zodat deze vraag alleen relevantie heeft voor het pand in Portugal. Het Hof zal de informatiebeschikking onder 6. als volgt wijzigen:

6. Een opstelling van de dagen (data) dat u als huurder of anderszins gebruik heeft gemaakt van de woning met adres [adres2] te [plaats3] , Portugal, voor zover bekend bij uw gemachtigde.

Vraag 7

“7. Als uw cliënt geen huur betaald heeft in de periode 2010 tot en 2013 dan verzoek ik u toe te lichten waarom de betaling van huurpenningen achterwege gebleven is. Tevens vraag ik u om bewijstukken waaruit volgt dat de heer [belanghebbende] kosten terzake [naam8] en [naam9] Limited voorgeschoten danwel betaald heeft én verzoek ik u mij inzage te verstrekken in de waarde in het economische verkeer van de woning staande en gelegen [adres2] te [plaats3] , over de periode 2010-2013.”

De in de eerste volzin gevraagde toelichting kan niet worden geëist in een informatiebeschikking. Deze zin dient te worden geschrapt.

De gevraagde bewijsstukken in het eerste deel van de tweede volzin kunnen van belang zijn zowel voor de vraag of de Inspecteur kan navorderen als voor de vaststelling van de hoogte van een eventuele navorderingsaanslag. De Inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende in het bezit moet zijn van dergelijke documenten. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende dit niet voldoende gemotiveerd weersproken. Verder dient het gevraagde te worden beperkt tot hetgeen in het bezit is van belanghebbende.

Met betrekking tot het tweede deel van de tweede volzin van de vraag onder 7. oordeelt het Hof als volgt. Belanghebbende is geen bestuurder van [naam9] . De Inspecteur heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende beschikt over informatie omtrent de waarde in het economische verkeer van het pand in Portugal. Verder heeft hij niet voldoende onderbouwd welk heffingsbelang is gediend met deze informatie hetgeen, gelet op de inspanningen en kosten gemoeid met een dergelijk verzoek, het feit dat [naam9] , als eigenaar van het pand, de meest gerede partij is om deze informatie te leveren en het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid van de Awb wel had gemoeten. De vraag naar de waarde in het economische verkeer van het pand in Portugal dient te worden geschrapt.

Het Hof zal de informatiebeschikking onder 7. als volgt wijzigen:

Vraag 7. Ik vraag u om bewijsstukken over te leggen waaruit volgt dat u kosten ten behoeve van [naam8] of [naam9] Limited voorgeschoten dan wel betaald heeft.

Vraag 8

8. Op grond van artikel 12a Wet LB 1964 dient iedere aanmerkelijk belanghouder een zogenaamd gebruikelijk loon te hanteren. Ik zie dat de heer [belanghebbende] geen loon uit zowel [naam9] Limited als [naam8] genoten heeft. Graag verneem ik van u waarom u geen rekening houdt met dit gebruikelijk loon. U stelt dat de heer [belanghebbende] geen werkzaamheden voor [naam8] en [naam9] Limited verricht (heeft). Mijn vervolgvraag is dan ook: wie heeft dan wel werkzaamheden voor [naam8] en [naam9] Limited verricht en wat was de aard en het volume van deze werkzaamheden (tijdsbeslag).

De vraag omtrent het gebruikelijk loon is door belanghebbende beantwoord onder punt 6. van zijn brief van 29 september 2015. Met betrekking tot de vraag wie wel werkzaamheden voor [naam8] of [naam9] verricht en wat de aard en het volume van deze werkzaamheden is, geldt het volgende. Belanghebbende is geen bestuurder van [naam8] of [naam9] . De Inspecteur heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende beschikt over informatie omtrent de vraag wie werkzaamheden verricht voor de Limiteds. Verder heeft hij niet voldoende onderbouwd welk heffingsbelang in het kader van de (navorderings)aanslag(en) IB/PVV 2010 tot en met 2013 ten name van belanghebbende is gediend met deze informatie hetgeen, gelet op het feit dat de Limiteds de meest gerede partijen zijn om deze informatie te leveren en het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid van de Awb wel had gemoeten.

Vraag 8 dient te worden geschrapt.

Ongenummerde vraag

“Tenslotte verzoek ik u mij inzage te geven in de bankafschriften van alle bankrekeningen van de heer [belanghebbende] over de periode 2010 tot en met 2013.”

Een opgave van de bank- en spaarrekeningen, deposito’s, effectenrekeningen, waardepapieren enz. welke door uw cliënt in de periode 2002 tot en met 2009 buiten Nederland zijn aangehouden. Tevens verzocht ik uw cliënt de bankafschriften per bank-, effectenen, - of depositorekening te verstrekken.”

Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur met documenten die zien op de periode na 2008 aannemelijk gemaakt dat het redelijkerwijs mogelijk is dat belanghebbende meer bank- of spaarrekeningen, deposito’s, effectenrekeningen, waardepapieren enz. heeft aangehouden dan opgenomen in zijn aangiftes. Het Hof wijst daarbij op een e-mail van 11 mei 2012 van de gemachtigde van belanghebbende waarin wordt gerept van een portfolio bij [naam14] Bank in Gibraltar. Het Hof zal de informatiebeschikking als volgt wijzigen:

“Een opgave van de bank- en spaarrekeningen, deposito’s, effectenrekeningen, waardepapieren enz. welke door u in de periode 2010 tot en met 2012 buiten Nederland zijn aangehouden, voor zover bekend bij uw gemachtigde. Tevens verzoek ik u de bankafschriften per bank-, effecten-, en/of depositorekening over deze periode te verstrekken.”

Slotsom

Op grond van het bovenstaande is het hoger beroep gegrond.

Het oordeel van het Hof omtrent de wijze waarop de informatie uit Jersey is verkregen brengt mee dat sprake is van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Belanghebbende heeft in dit verband verzocht om een integrale vergoeding van proceskosten van € 50.000. Het Hof acht een afwijking van de forfaitaire vergoeding van proceskosten tot een bedrag van € 7.500 passend.

Het Hof is van oordeel dat eventuele immateriële schade bij belanghebbende afdoende gecompenseerd is met de constateringen en oordelen van het Hof omtrent de rechtmatigheid van het informatieverzoek aan Jersey, alsmede de veroordeling in de tot vergoeding van proceskosten in afwijking van het forfait die hiervan het gevolg is. Het Hof zal het verzoek om vergoeding van immateriële schade dan ook afwijzen.

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,

– vernietigt de uitspraken op bezwaar van de Inspecteur,

– stelt de beide informatiebeschikkingen vast zoals vermeld in rechtsoverwegingen 4.21 en 4.22.

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 7.500,

– wijst het verzoek om een vergoeding van immateriële schade af, en

– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt van € 131 in verband met het hoger beroep bij het Hof. In verband met het beroep bij de Rechtbank is geen griffierecht geheven.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A.V. Boxem, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. A.J.H. van Suilen, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2021.

De griffier, De voorzitter,

(A. Vellema) (R.A.V. Boxem)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 20 juli 2021.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.