HR, 09-06-2017, nr. 16/00299

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

Op 12 november 1992 ondertekenden Hofstad, vertegenwoordigd door [verweerster 2] , en [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) een intentieverklaring, beogende de overdracht door Hofstad aan [betrokkene] van het volledige pakket aandelen in de vennootschap Algemeen Verzekeringsbedrijf “De Provinciale” B.V. (hierna: ‘De Provinciale’) per 1 januari 1993. De beoogde aandelenoverdracht heeft nimmer plaatsgevonden.

Bij notariële akte van 5 januari 1995 zijn bedoelde aandelen door Hofstad overgedragen aan Rixtel, zulks met instemming van [betrokkene] , die blijkens deze akte “besloten heeft gebruik te maken van haar recht de aandelen te laten leveren aan een derde”. [betrokkene] heeft Rixtel als derde in die zin aangewezen. Rixtel heeft – eveneens op 5 januari 1995 – de assurantieportefeuille van De Provinciale gekocht en geleverd gekregen voor een bedrag van f 1.900.000,-.

Genoemde notariële akte bevat onder meer de volgende bepalingen:

“III. KOOPPRIJS

De koopprijs wordt gevormd door de som van:

a. het zichtbare eigen vermogen van de vennootschap zoals dit zal blijken uit de hierna onder a.1. bedoelde vast te stellen jaarrekening over het op eenendertig december negentienhonderdtweeënnegentig geëindigde boekjaar van de vennootschap (het “boekjaar”); en

b. twee gulden en zeventien en driehonderd eenennegentighonderdste cent (f 2,17391) voor iedere gulden inkomen die in het boekjaar is gegenereerd uit de assurantie-portefeuille van de vennootschap.

Op basis van het vorenstaande hebben verkoper en koper de prijs van de aandelen op basis van een beredeneerde schatting vastgesteld op tweeënveertigduizend achthonderdzesentwintig gulden en vijfendertig cent (f 42.826,35) per aandeel; derhalve bedraagt de prijs voor de veertig aandelen in totaal eenmiljoen zevenhonderddertienduizend vierenvijftig gulden (f 1.713.054,00).

(…)

Mochten er evenwel nog een of meer, al dan niet uit de jaarrekening blijkende claims bestaan, terzake van ten onrechte niet in de jaarrekening over het boekjaar opgenomen passiva, dan zal het bedrag van de claim(s) van het te betalen bedrag worden afgetrokken. (…)

IV HERZIENING KOOPPRIJS/VOLDOENING

RESTANT KOOPPRIJS

a. Indien mocht blijken dat de assurantie-portefeuille van de vennootschap over negentienhonderd tweeënnegentig niet ten minste een inkomen van eenmiljoen eenhonderdvijftigduizend gulden (f 1.150.000,00) heeft opgeleverd, zal de prijs van de aandelen worden verlaagd met twee gulden en zeventien en driehonderd eenennegentigste cent (f 2,17391) voor elke gulden dat het inkomen minder bedraagt dan eenmiljoen eenhonderd vijftigduizend gulden (f 1.150.000,00), met dien verstande evenwel dat de prijs te allen tijde tenminste één gulden (f 1,00) zal bedragen.

(…)

b. Indien uiterlijk op eenendertig december negentienhonderd zevenennegentig mocht blijken dat het werkelijke eigen vermogen zonder stille reserves en na aftrek van de waarde van de assurantie-portefeuille en de daarmee samenhangende goodwill (het aldus berekende eigenvermogen hierna aan te duiden met: “eigen vermogen”) per eenendertig december negentienhonderd drieënnegentig, afwijkt van het uit de jaarrekening over het boekjaar blijkende zichtbare eigen vermogen van de vennootschap, zal de koopprijs worden aangepast met een bedrag, gelijk aan het verschil. (…)”

Blijkens genoemde akte werd overeengekomen dat herziening van de koopprijs zou plaatsvinden (i) indien mocht blijken dat de assurantieportefeuille over 1992 niet tenminste een inkomen van f 1.150.000,-- heeft opgeleverd en/of (ii) indien uiterlijk op 31 december 1997 mocht blijken dat het werkelijke eigen vermogen zonder stille reserves en na aftrek van de waarde van de assurantieportefeuille en de daarmee samenhangende goodwill per 31 december 1993 afwijkt van het uit de jaarrekening over het boekjaar blijkende zichtbare eigen vermogen van de vennootschap.

Zürich heeft, ter financiering van de aankoop door Rixtel van een assurantieportefeuille, een bedrag van f 1.900.000,-- gestort op de (algemene2.) kwaliteitsrekening van de notaris, met de opdracht aan de notaris dat de doorbetaling van dat bedrag ‘aan de verkopende partij’ slechts mocht plaatsvinden indien de akte van bedrijfsoverdracht ongewijzigd zou worden gepasseerd.3.

De koopprijs voor de aandelen in De Provinciale bedroeg f 1.713.054,-. Ten tijde van de levering is een deel van de koopprijs ten bedrage van f 606.527,- door Rixtel aan Hofstad betaald. Het restant, ten bedrage van f 1.106.527,-, is op een hiervoor door de notaris geopende depotrekening gestort.

De notaris heeft medewerking verleend aan de betaling van het genoemde gedeelte van de koopsom aan Hofstad en de storting van het overige gedeelte van de koopsom vanaf de algemene kwaliteitsrekening op de depotrekening. De depotrekening is geopend ter uitvoering van de nadere afspraken die Rixtel en Hofstad c.s. hadden gemaakt over de betaling door Rixtel van de koopsom voor de aandelen van De Provinciale. Deze afspraken hielden kort gezegd in dat Hofstad rechthebbende zou zijn op het depotbedrag tot aan het restantbedrag van de nog definitief vast te stellen koopsom, vermeerderd met de daarover gekweekte depotrente.

Bij brief van 10 oktober 1995 heeft Rixtel een bedrag van f 250.000,- uit het depot vrijgegeven. Dit bedrag is aan Hofstad betaald. In totaal heeft Rixtel aldus de helft van de koopprijs (f 856.527,-) aan Hofstad voldaan. De andere helft van de koopprijs stond ten tijde van het eindarrest nog in het depot.

Het procesverloop kan worden samengevat als volgt.

Rixtel heeft in 1996 vijf partijen, onder wie Hofstad c.s. en de notaris, gedagvaard in verband met de koop van de aandelen van De Provinciale.

In de inleidende dagvaarding vorderde zij (kort gezegd) vernietiging van de overeenkomst, uitbetaling van het depotbedrag door de notaris aan haar en terugbetaling van het reeds betaalde gedeelte van de koopprijs. Zij heeft zich beroepen op dwaling en bedrog. Subsidiair heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de koopprijs van de aandelen op grond van de in de notariële akte opgenomen regeling tot herziening van de koopprijs (hiervoor 1.4) dient te worden aangepast (inleidende dagvaarding, p. 6, tussenvonnis 16 september 1998, rov. 1.2., tussenvonnis 9 juni 2010, rov. 2.6. en arrest 13 oktober 2015, rov. 2.). Rixtel heeft aan haar vorderingen jegens Hofstad c.s. ten grondslag gelegd dat de assurantieportefeuille achteraf niet de waarde bleek te hebben waarvan bij de beredeneerde schatting voor vaststelling van de koopsom is uitgegaan (tussenvonnis 25 augustus 1999, rov. 3.1.). Hofstad c.s. hebben verweer gevoerd en een voorwaardelijke reconventionele vordering ingesteld tot betaling van de door hen gestelde waardedaling van de aandelen ad f 1.900.000,- (conclusie van antwoord/eis in reconventie, randnummer 35). Na een comparitie medio 2000 is zeven jaar lang geen vervolg aan de zaak gegeven.

Met betrekking tot deze vorderingen heeft de rechtbank kort gezegd geoordeeld als volgt. Bij tussenvonnis van 28 mei 2008 heeft de rechtbank een deskundigenbericht bevolen en P.G.M. Giezeman RA tot deskundige benoemd. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 juli 2009 het beroep op dwaling en bedrog afgewezen (rov. 3. en 4.). Bij eindvonnis van 26 januari 2011 heeft de rechtbank de koopsom vastgesteld op f 1.008.254,- (rov. 2.17.). De rechtbank heeft verder het volgende overwogen. Hofstad heeft reeds een bedrag van f 856.527,- van de koopprijs ontvangen. In depot staat nog een bedrag van f 856.527,-. De rechtbank gaat er bij die stand van zaken vanuit dat de notaris een gedeelte van het depotbedrag ad f 151.727,- voor Hofstad c.s. houdt en het resterende gedeelte van het saldo op de depotrekening voor Rixtel (rov. 2.18.).

Hofstad c.s. hebben verder een andere, onvoorwaardelijke, vordering in reconventie ingesteld. Zij hebben veroordeling van Rixtel gevorderd tot betaling van f 520.019,00.4.Hofstad c.s. stellen daartoe dat Rixtel onrechtmatig heeft gehandeld door na de aandelentransactie De Provinciale leeg te halen met achterlating van schulden. Hierdoor is De Provinciale gefailleerd en is een vordering van Hofstad op haar oninbaar geworden (conclusie van antwoord/eis in reconventie, randnummers 29-34 en arrest 13 oktober 2015, rov. 2.). De rechtbank heeft dit betoog gedeeltelijk gehonoreerd en heeft ex aequo et bono aangenomen dat De Provinciale zonder de onrechtmatige gedraging f 300.000,- had kunnen aflossen. Dit gedeelte van de reconventionele vordering komt in de cassatiezaak met nummer 16/00582 aan de orde en komt hier slechts zijdelings aan bod.

Hofstad c.s. hebben hoger beroep ingesteld en 15 grieven geformuleerd. Het gaat hierbij om de aanpassing van de koopprijs en het oordeel in reconventie dat De Provinciale, het onrechtmatig handelen van Rixtel weggedacht, slechts in staat zou zijn geweest tot aflossing aan Hofstad van f 300.000,-. Hofstad c.s. hebben hun eis in reconventie aangepast. In aanvulling op het in 2.5 genoemde gedeelte van deze vordering, eisen zij in reconventie voor zover hier van belang een verklaring voor recht dat de koopprijs van de aandelen f 1.713.054,- bedraagt en betaling aan haar van het in depot gestelde bedrag.

Op 31 juli 2012 heeft Zürich een incidentele memorie tot tussenkomst ingediend. Zürich stelt dat zij rechthebbende is op het restantbedrag dat nog in depot staat bij de notaris. Zürich heeft daartoe onder meer verwezen naar een arrest van Uw Raad van 20 december 20025.over de verhouding tussen Zürich en de notaris. Daarin is het oordeel van het hof dat de notaris niet onzorgvuldig heeft gehandeld jegens Zürich onjuist althans onbegrijpelijk geacht (rov. 3.5.2). Volgens Uw Raad is het oordeel van het hof onbegrijpelijk als dit inhoudt dat in redelijkheid geen twijfel kon bestaan over de opdracht van Zürich. Het oordeel is onjuist wanneer het hof ervan uit is gegaan dat de notaris bij zodanige twijfel geen nadere informatie behoeft in te winnen. Het arrest is overgelegd als productie 6 bij de memorie van antwoord van Hofstad c.s. in het incident tot tussenkomst.

Bij tussenarrest van 20 november 2012 heeft het hof Den Haag Zürich toegelaten als tussenkomende partij. Op 5 februari 2013 heeft Zürich een memorie van grieven na tussenkomst genomen. Zürich heeft een verklaring voor recht gevorderd dat het depotbedrag aan haar toebehoort en dat Rixtel en Hofstad c.s. de notaris binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest toestemming dienen te verlenen om het depotbedrag aan Zürich uit te keren, een en ander onder verbeurte van een dwangsom voor iedere dag dat Rixtel en Hofstad c.s. nalaten die toestemming te verlenen. Zürich stelt onder meer een goederenrechtelijke aanspraak te hebben op het van haar afkomstige depotbedrag.6.Volgens haar hebben de andere betrokkenen geen sterkere aanspraak op het depotbedrag dan zij (arrest 13 oktober 2015, rov. 49.).

Rixtel heeft zich in haar memorie van antwoord na tussenkomst aangesloten bij het standpunt van Zürich dat het depotbedrag aan Zürich toekomt.7.

Hofstad c.s. hebben verweer gevoerd tegen de vordering van Zürich (arrest 13 oktober 2015, rov. 50.). Hofstad c.s. hebben zich onder meer beroepen op een arrest van het hof Den Bosch van 8 januari 2002 (productie 5 bij memorie van antwoord in het incident tot tussenkomst). Daarin is volgens Hofstad c.s. geoordeeld dat zij in de verhouding met Zürich zijn aan te merken als derden te goeder trouw (memorie van antwoord na tussenkomst, p. 16, alinea 1).

Rixtel heeft op 4 maart 2014 een memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel ingediend. Rixtel heeft van haar zijde betoogd dat de rechtbank de koopprijs onvoldoende naar beneden heeft bijgesteld. Verder bestrijdt Rixtel het oordeel in reconventie dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren van De Provinciale en dat Hofstad c.s. als gevolg daarvan schade hebben geleden tot een bedrag van f 300.000,-.

Op 13 oktober 2015 heeft het hof Den Haag eindarrest gewezen. Het hof heeft in conventie en in reconventie de koopprijs van de aandelen bepaald op f 1.694.823,59 en voor recht verklaard dat het depotbedrag uitsluitend bedoeld is en kan worden aangewend voor de nabetaling aan Hofstad c.s. van het resterende bedrag van de koopsom. In reconventie is Rixtel veroordeeld tot betaling van het resterende gedeelte van de koopprijs van f 838.296,59 en voorts om te gehengen en te gedogen dat de notaris dit bedrag plus de gekweekte rente uit het onder hem rustende depot aan Hofstad c.s. voldoet. De reconventionele vordering jegens Rixtel vanwege het leeghalen van De Provinciale is echter afgewezen vanwege het ontbreken van causaal verband. In de procedure tot tussenkomst is voor recht verklaard dat, nadat van het depotbedrag het nog niet betaalde gedeelte van de koopsom met de daarover gekweekte rente is voldaan, het resterende bedrag aan Zürich toekomt.

In deze cassatiezaak is uitsluitend het oordeel in de procedure tot tussenkomst van belang. Het arrest van het hof kan in zoverre worden weergegeven als volgt.

In rov. 46.-55. heeft het hof de procedure tot tussenkomst beoordeeld. Rov. 46.-47. bevatten een weergave van de vordering van Zürich en hetgeen Zürich daaraan ten grondslag heeft gelegd. In rov. 49. en 50. heeft het hof de strekking van de tweede en derde grief weergegeven. Deze grieven strekken ten betoge dat het depotbedrag aan Zürich toekomt. In rov. 50. heeft het hof overwogen dat Rixtel zich bij dat standpunt heeft aangesloten en dat Hofstad c.s. verweer hebben gevoerd. Naar het oordeel van het hof in rov. 51. en 52. is het depotbedrag door de storting op de depotrekening voorwaardelijk, namelijk tot aan het restantbedrag van de nog definitief vast te stellen koopsom met rente, tot het vermogen van Hofstad gaan behoren en uit het vermogen van Zürich geraakt. Het hof heeft in dat verband overwogen als volgt:

“51. Als onbetwist staat vast dat Zürich, ter financiering van de aankoop door Rixtel van een assurantieportefeuille, een bedrag van f 1.900.000,- heeft gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris, met de opdracht aan de notaris dat (door)betaling van dat bedrag ‘aan de verkopende partij’ slechts mocht plaatsvinden indien de akte van bedrijfsoverdracht ongewijzigd zou worden gepasseerd. Deze storting op de (algemene) kwaliteitsrekening van de notaris brengt mee, zoals Zürich terecht stelt, dat dit bedrag geen deel uit is gaan maken van het vermogen van de notaris, maar dat het (althans zolang het op de algemene kwaliteitsrekening stond) onderdeel bleef van het vermogen van Zürich. De notaris is derhalve geen rechthebbende op dit bedrag. Rixtel heeft in de onderhavige procedure erkend dat zij, in strijd met de door haar met Zürich overeengekomen voorwaarde dat zij het door Zürich ter leen verstrekte bedrag zou gebruiken voor de aankoop van een assurantieportefeuille, dit bedrag heeft gebruikt voor de aankoop van aandelen van De Provinciale, en dat zij evenmin rechthebbende is op dit bedrag. Aan de orde is dan nog de vraag of Zürich dan wel Hofstad c.s. rechthebbende is op het deel van het geld dat thans nog in depot staat bij de notaris.

52. Vast staat dat Zürich voormeld bedrag van f 1.900.000,- heeft gestort als externe financier ten behoeve van Rixtel, ter uitvoering van een tussen Zürich en Rixtel gesloten overeenkomst van geldlening. Zürich heeft Rixtel vervolgens in staat gesteld om, met medewerking van de notaris, over het gestorte bedrag te beschikken, in elk geval in zoverre dat Rixtel met dit bedrag de koopsom voor de aandelen van De Provinciale aan Hofstad c.s. heeft kunnen betalen. Dat Zürich bij de storting van voormeld bedrag aan de notaris had laten weten dat (door)betaling van dat bedrag ‘aan de verkopende partij’ slechts mocht plaatsvinden indien de akte van bedrijfsoverdracht ongewijzigd zou worden gepasseerd en dat de Hoge Raad in zijn arrest van 20 december 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AF:0198) heeft geoordeeld dat op de notaris mede een zorgplicht rustte jegens Zürich, maakt dit niet anders. Vast staat dat de notaris – in strijd met de door Zürich gestelde voorwaarden – zijn medewerking heeft verleend aan de directe betaling door Rixtel aan Hofstad van een deel van de koopsom, en aan het storten door Rixtel van het overige deel van de koopsom vanaf de algemene kwaliteitsrekening op een speciaal daarvoor geopende depotrekening. Deze depotrekening is geopend ter uitvoering van de nadere afspraken die Rixtel en Hofstad c.s. hadden gemaakt over de betaling door Rixtel van de koopsom voor de aandelen van De Provinciale, welke afspraken kort gezegd inhielden dat Hofstad rechthebbende zou zijn op het depotbedrag tot aan het restantbedrag van de nog definitief vast te stellen koopsom, vermeerderd met de daarover gekweekte depotrente.

Door de storting van Rixtel, met medewerking van de notaris, van een deel van de koopsom vanaf de algemene kwaliteitsrekening van de notaris op de speciaal daarvoor geopende depositorekening is het depotbedrag voorwaardelijk, namelijk tot aan het restantbedrag van de nog definitief vast te stellen koopsom met rente, tot het vermogen van Hofstad gaan behoren en uit het vermogen van Zürich geraakt.”

Naar het oordeel van het hof in rov. 53. hebben Hofstad c.s. er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat het depotbedrag aan Hofstad toekomt tot aan het nog definitief vast te stellen bedrag van de koopsom. Het hof heeft dat oordeel gebaseerd op het – door Hofstad c.s. ingeroepen – arrest van het hof Den Bosch van 8 januari 2002 dat tussen Zürich en Hofstad c.s. in kracht van gewijsde is gegaan. Daarin is kort gezegd geoordeeld dat Hofstad c.s. niet betrokken zijn geweest bij, noch op de hoogte zijn geweest van, het gebruik door Rixtel van het door Zürich gefinancierde bedrag voor de aankoop van de aandelen van De Provinciale in plaats van de aankoop van een assurantieportefeuille. Het hof heeft zijn oordeel verder gegrond op de feitelijke omstandigheid dat het bedrag door Rixtel is gestort in het depot als voorwaardelijke betaling van de koopsom en dat de notaris zijn medewerking aan die rechtshandeling heeft verleend. Het hof heeft dienaangaande als volgt overwogen:

“53. In zijn arrest van 8 januari 2002 heeft het gerechtshof te Den Bosch – kort gezegd – geoordeeld dat Hofstad c.s. niet betrokken zijn geweest bij, noch op de hoogte zijn geweest van, het gebruik door Rixtel van het door Zürich gefinancierde bedrag van f 1.900.000,- voor de aankoop van de aandelen van De Provinciale in plaats van – zoals door Zürich vereist – de aankoop van de assurantieportefeuille. Nu voormeld arrest tussen Zürich en Hofstad c.s. in kracht van gewijsde is gegaan, heeft dit tussen hen gezag van gewijsde. Ook het hof gaat er derhalve thans vanuit dat Hofstad c.s. op dit punt te goeder trouw zijn geweest en niet onrechtmatig jegens Zürich hebben gehandeld. Het hof is van oordeel dat Hofstad c.s. er in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat het geldbedrag dat door Rixtel is gestort in het depot als voorwaardelijke betaling van de koopsom, aan welke rechtshandeling de notaris zijn medewerking heeft verleend, aan haar toekwam tot aan het nog definitief vast te stellen restantbedrag van de koopsom. In dit gerechtvaardigd vertrouwen, dat bescherming verdient, heeft Hofstad de aandelen van De Provinciale aan Rixtel overgedragen.”

Het hof heeft op voornoemde gronden de vordering van Zürich jegens Hofstad c.s. afgewezen en de vordering van Zürich jegens Rixtel toegewezen voor zover het depotbedrag hoger is dan het bedrag dat aan Hofstad c.s. toekomt:

“54. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de vordering van Zürich tegen Hofstad c.s. zal worden afgewezen, en dat de vordering van Zürich tegen Rixtel zal worden toegewezen voor zover het depotbedrag het deel dat aan Hofstad c.s. toekomt overtreft. Het hof zal de door Zürich gevorderde dwangsom maximeren op een bedrag van € 200.000,-.”

Zürich heeft op 8 januari 2016 (derhalve tijdig) een cassatiedagvaarding aan Hofstad c.s. en Rixtel laten betekenen. Hofstad c.s. hebben voor antwoord geconcludeerd tot verwerping. Aan Rixtel is verstek verleend. Hofstad c.s. hebben de zaak schriftelijk laten toelichten. Zürich heeft nog gerepliceerd.

Uit de processtukken in cassatie blijkt voorts dat de voorzieningenrechter Den Haag Zürich bij vonnis van 17 maart 2016 heeft bevolen toestemming te verlenen voor de uitbetaling aan Hofstad c.s. van het (hier aan de orde zijnde gedeelte van het) depotbedrag en dat Zürich tegen dit vonnis in kort geding heeft geappelleerd.8.Dit vonnis in kort geding – dat kennelijk voortbouwt op het hier in cassatie bestreden eindarrest – laat het belang van Zürich bij cassatie mijns inziens onverlet en is voor de beoordeling in cassatie niet van betekenis. In cassatie ligt immers de juistheid van ‘s hofs voordien gewezen eindarrest voor.9.

De cassatiedagvaarding bevat drie onderdelen. Het eerste onderdeel valt in vier subonderdelen uiteen. Het tweede onderdeel bevat drie subonderdelen.

De klachten betogen in de kern dat Zürich een goederenrechtelijke of verbintenisrechtelijke aanspraak heeft (behouden) op het saldo op de depotrekening, dat is ontstaan door de overboeking van het door haar op de algemene notariële kwaliteitsrekening gestorte bedrag. In de diverse klachten wordt op de verschillende deelaspecten van dit betoog ingezet. Ik zal eerst in algemene zin ingaan op de vraag of Zürich terecht betoogt dat zij een goederen-rechtelijke of verbintenisrechtelijke aanspraak op het depotbedrag heeft (behou-den). Daarna kom ik toe aan een bespreking van de afzonderlijke klachten.

Ik teken daarbij nog het volgende aan. De onderhavige overboeking dateert uit 1995 (hiervoor 1.7). Zij is dus verricht voor de invoering van (art. 25 van) de Wna in 1999 (hiervoor 3.5). De rechtsfiguur van de notariële kwaliteitsrekening werd echter reeds in 1984 erkend in het arrest Slis-Stroom (hiervoor 3.2). Art. 25 Wna vormt dus in zoverre een codificatie van een bestaande lijn in de rechtspraak. Het komt mij (mede in het licht van de in punten 3.6-3.7 geciteerde wetsgeschiedenis) voor dat met de rechtsregels van art. 25 Wna aangaande de vraag wie rechthebbende is en wie beschikkingsbevoegd is met betrekking tot het saldo op een notariële kwaliteitsrekening evenmin een wijziging ten opzichte van het verleden is beoogd. Ik ga daarom op dit punt uit van de (overeenkomstige) toepasselijkheid van de rechtsregels van art. 25 Wna.

Met haar betoog over een goederenrechtelijke aanspraak lijkt Zürich aansluiting te zoeken bij de situatie dat zij individualiseerbaar (verpakt) chartaal (fysiek) geld zou hebben gefourneerd. In een dergelijk geval zou Zürich deze stoffelijke zaak (behoudens de werking van art. 3:86 BW) kunnen revindiceren wanneer de notaris deze in strijd met zijn opdracht elders heeft ondergebracht of heeft overgedragen.32.

Het girale betalingsverkeer is echter juridisch op andere wijze te duiden. Een giraal tegoed is te kwalificeren als een vordering op de bank tot uitbetaling van chartaal geld.33.Uw Raad heeft in het arrest Ontvanger/Fruitveiling Kerseboom geoordeeld dat een giraal tegoed een louter verbintenisrechtelijk karakter heeft:34.

“3.3 (…) Onderdeel 1.1 van het middel klaagt terecht dat (…) het hof ten onrechte heeft onderzocht of de bank enig bedrag voor Agri is gaan ‘houden’, in de zin van het hier niet van toepassing zijnde art. 3:111 BW. Het hiervoor (…) weergegeven oordeel van het hof getuigt daarom van een onjuiste opvatting omtrent de juridische betekenis van de wijze waarop giraal betalingsverkeer verloopt, nu het uitgaat van de veronderstelling dat een giro-instelling of bank voor de begunstigde rekeninghouder gelden onder zich houdt in de zin van art. 3:107 BW. (…) [H]et hof heeft ten onrechte een goederenrechtelijke betekenis toegekend aan de mededeling van de Veiling dat het door Agri teruggestorte bedrag haar niet toekwam. Het hof heeft voorts uit het oog verloren dat de verhouding tussen Agri en de bank als giro-instelling slechts verbintenisrechtelijk van aard is en dat ook de vraag of Agri een vordering op de Veiling had vanuit het verbintenissenrecht moet worden beoordeeld.”

Een girale betaling is een rechtsfiguur sui generis, waarbij de bank door aanvaarding van de betalingsopdracht een (in de rekening-courant te verwerken) vordering op de solvent krijgt en de bank zich tegenover de accipiënt schuldig verklaart voor een bedrag gelijk aan het overgemaakte bedrag. De afwikkeling van interbancaire betalingen tussen banken onderling geschiedt door een zogenoemde clearinginstelling (‘Equens Nederland’).35.

In dit licht kan een overboeking zonder rechtsgrond of zonder bevoegdelijk gegeven opdracht er nimmer toe leiden dat de betalende partij een goederenrechtelijke aanspraak verkrijgt op het banksaldo van de ontvanger.36.

Met betrekking tot het verbintenisrechtelijke betoog geldt het volgende. In deze zaak staan als feiten vast: (1) de storting van Zürich op de algemene kwali-teitsrekening, (2) de opdracht van Zürich aan de notaris, (3) de overboeking met medewerking van de notaris op de bijzondere kwaliteitsrekening/depotrekening en (4) dat deze overboeking in strijd was met de opdracht aan de notaris.

Deze gang van zaken brengt naar mijn mening mee dat ook het verbintenisrechtelijke betoog in de cassatieklachten (hiervoor 4.2) geen doel treft. Ik licht dit puntsgewijs toe.

(1) De storting op de algemene kwaliteitsrekening. Zürich heeft een bedrag van f 1.900.000,- gestort op de algemene kwaliteitsrekening van de notaris (arrest 13 oktober 2015, rov. 51.). Het rechtsgevolg is dat Zürich één van de gezamenlijke rechthebbenden is geworden op het vorderingsrecht voortvloeiende uit de algemene notariële kwaliteitsrekening (art. 25 lid 3 Wna).

(2) De opdracht aan de notaris. De opdracht van Zürich aan de notaris hield in dat de (door)betaling van dat bedrag ‘aan de verkopende partij’ pas mocht plaatsvinden indien de akte van bedrijfsoverdracht ongewijzigd zou worden gepasseerd (arrest 13 oktober 2015, rov. 51.). Het rechtsgevolg van deze opdracht is dat de notaris in de verhouding tot Zürich slechts betalingen mag doen in overeenstemming met deze opdracht (art. 25 lid 2 Wna). Dit doet echter niet af aan de bevoegdheid van de notaris om over de algemene kwaliteitsrekening te beschikken (art. 25 lid 2 Wna).

(3) De overboeking op de bijzondere kwaliteitsrekening. Een bedrag van f 1.106.527,- is met medewerking van de notaris van de algemene kwaliteitsrekening op de bijzondere kwaliteitsrekening gestort ter uitvoering van de afspraken tussen Rixtel en Hofstad c.s. Deze afspraken hielden kort gezegd in dat Hofstad rechthebbende zou zijn op het depotbedrag tot aan het restantbedrag van de nog definitief vast te stellen koopsom, vermeerderd met de daarover gekweekte depotrente (arrest 13 oktober 2015, rov. 52.). Deze afspraak tussen Rixtel en Hofstad c.s. is bepalend voor de beantwoording van de vraag wie rechthebbende is op het depotbedrag. Het rechtsgevolg is dat Hofstad een voorwaardelijke aanspraak op het saldo heeft die afhankelijk is van de nog definitief in de verbintenisrechtelijke verhouding met Rixtel vast te stellen koopsom.

(4) De overboeking was in strijd met de opdracht aan de notaris. De medewerking van de notaris aan de overboeking naar de depotrekening was in strijd met de opdracht van Zürich (arrest 13 oktober 2015, rov. 52.). Rechtsgevolg I is een tekort op de algemene kwaliteitsrekening waarvoor Zürich de notaris zou kunnen aanspreken (art. 25 lid 2 Wna). Rechtsgevolg II is dat de overboeking vernietigbaar is, met dien verstande dat die vernietiging niet kan worden ingeroepen tegen een derde, die anders dan om niet en te goeder trouw rechten heeft verkregen (art. 25 lid 6 Wna). Deze vernietiging is echter in casu niet ingeroepen door Zürich. Een eventueel beroep op vernietiging door Zürich zou naar mijn mening overigens afstuiten op de door het hof vastgestelde – en, zoals hierna in 4.25-4.28 zal blijken, naar mijn mening in cassatie vergeefs bestreden – goede trouw van Hofstad c.s.

Op voornoemde gronden meen ik dat het cassatieberoep van Zürich geen doel treft. Ik bespreek hierna volledigheidshalve ook nog de afzonderlijke klachten.

Het eerste onderdeel richt zich tegen het oordeel in rov. 52. dat door de storting door Rixtel, met medewerking van de notaris, van een deel van de koopsom vanaf de algemene kwaliteitsrekening op een speciaal daarvoor geopende depotrekening,37.het depotbedrag voorwaardelijk, namelijk tot aan het restantbedrag van de nog definitief vast te stellen koopsom met rente, tot het vermogen van Hofstad is gaan behoren en uit het vermogen van Zürich is geraakt.

Subonderdeel 1.1 betoogt dat het oordeel in rov. 52. onjuist is, omdat met de storting door Rixtel op de depotrekening, met medewerking van de notaris, in goederenrechtelijke zin geen overdracht heeft plaatsgevonden die als gevolg zou hebben dat het depotbedrag voorwaardelijk tot het vermogen van Hofstad is gaan behoren.

Het subonderdeel treft in zoverre geen doel. Aan een girale overboeking ligt namelijk geen goederenrechtelijke overdracht ten grondslag. Een girale overboeking is een rechtsfiguur sui generis waarbij de bank door aanvaarding van de betalingsopdracht een (in de rekening-courant te verwerken) vordering op de solvent krijgt en de bank zich tegenover de accipiënt schuldig verklaart voor een bedrag gelijk aan het overgemaakte bedrag. De notaris is op grond van art. 25 lid 2 Wna bevoegd tot het geven van een betalingsopdracht voor de algemene kwaliteitsrekening. De betaling is vervolgens voltooid op het moment dat de depotrekening werd gecrediteerd (vgl. art. 6:114 lid 2 BW).38.

Subonderdeel 1.1 bepleit voorts dat het hof met zijn oordeel in rov. 52. zou hebben miskend dat tussen de rechthebbenden op de algemene kwaliteitsrekening een gemeenschap bestaat en dat voor de verdeling van die gemeenschap dezelfde eisen gelden als voor een levering (art. 3:186 BW).

Ook in zoverre treft de klacht geen doel. De notaris is bij uitsluiting bevoegd te beschikken over het saldo op de algemene kwaliteitsrekening (art. 25 lid 2 Wna). Die bevoegdheid ontstaat dus niet pas na een verdeling als bedoeld in art. 3:182 e.v. BW. De depotrekening is opgericht ter uitvoering van de afspraken tussen Rixtel en Hofstad c.s. Door de bijschrijving op die rekening hebben uitsluitend Rixtel en Hofstad een voorwaardelijke aanspraak op het bedrag. Zürich heeft daarom geen aanspraak op het saldo op de depotrekening.39.

Subonderdeel 1.2 betoogt in de kern dat het hof ten onrechte op grond van de erkenning van Rixtel dat zij niet de rechthebbende is op het ter leen verstrekte bedrag heeft geoordeeld dat het saldo voorwaardelijk tot het vermogen van Hofstad is gaan behoren. Deze klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft aan die erkenning door Rixtel in rov. 51. de gevolgtrekking verbonden dat hetzij Zürich hetzij Hofstad c.s. rechthebbende is op het geld dat thans nog in depot bij de notaris staat. Uit de erkenning heeft het hof slechts opgemaakt dat Rixtel niet de rechthebbende is. ’s Hofs uiteindelijke oordeel in rov. 52.-54. dat het depotbedrag voorwaardelijk (tot aan het restantbedrag van de nog definitief vast te stellen koopsom) tot het vermogen van Hofstad is gaan behoren, is niet op die erkenning gegrond.

Subonderdeel 1.3 verdedigt allereerst dat noch Rixtel noch de notaris bevoegd was om over het ter leen verstrekte bedrag te beschikken ten behoeve van de aandelentransactie van Rixtel met Hofstad. De overboeking naar de depotrekening van het ter leen verstrekte bedrag met medewerking van de notaris zou daarom niet de overgang van dat bedrag uit het vermogen van Zürich kunnen bewerkstelligen. In zoverre vindt het subonderdeel weerlegging in de rechtsregel dat de notaris bij uitsluiting bevoegd is te beschikken over het saldo op de algemene kwaliteitsrekening (art. 25 lid 2 Wna) en dat het ontbreken van een daartoe strekkende instructie van de opdrachtgever niet van rechtswege de ongeldigheid van die overboeking meebrengt. Daarvoor is immers nodig dat de vernietiging van die rechtshandeling wordt ingeroepen en dat er geen te goeder trouw verkregen rechten van derden zijn, want die worden door de vernietiging niet geraakt (art. 25 lid 6 Wna).

Subonderdeel 1.3 acht het oordeel van het hof verder onjuist omdat de onderlinge afspraken tussen Rixtel en Hofstad over het depotbedrag Zürich, naar zij heeft gesteld,40.niet regarderen. Ook in zoverre slaagt de klacht niet. De vraag wie rechthebbende is op het saldo van de bijzondere kwaliteitsrekening dient op grond van de verbintenisrechtelijke verhouding tussen de daarbij betrokken partijen te worden beantwoord. Zürich staat (ook volgens haar eigen betoog in feitelijke instanties en in cassatie) buiten de betreffende verbintenisrechtelijke verhouding tussen Rixtel en Hofstad c.s. Dit betekent dat zij ook niet als rechthebbende op het depotbedrag is aan te merken.

Subonderdeel 1.3 bevat tot slot de klacht dat het hof niet zou hebben gerespondeerd op het betoog dat Rixtel tot zekerheid van terugbetaling een pandrecht ten gunste van Zürich heeft gevestigd op haar vordering op de notaris.41.Naar mijn mening behoefde het hof echter ook niet op die stelling in te gaan. De vordering van Zürich met betrekking tot het depotbedrag is namelijk uitsluitend afgewezen tot het bedrag van de nog vast te stellen koopsom plus depotrente. Rixtel heeft in zoverre nimmer een vorderingsrecht gehad en kan Zürich om die reden ook geen (geldig) pandrecht op zodanige vordering hebben verleend. Door de storting op de algemene kwaliteitsrekening werd Zürich (en niet Rixtel) deelgenoot in het vorderingsrecht dat voortvloeit uit die rekening. De depotrekening is opgericht ter uitvoering van de afspraak tussen Rixtel en Hofstad c.s. dat Hofstad rechthebbende zou zijn op het depotbedrag tot aan het restantbedrag van de nog definitief vast te stellen koopsom, vermeerderd met de depotrente. Rixtel heeft dus geen vorderingsrecht (gehad) voor zover het gefourneerde (depot)bedrag het restantbedrag van de nog definitief vast te stellen koopsom plus rente niet overstijgt. Het hier voorliggende geschil gaat juist over het depotbedrag tot aan het bedrag van de koopsom plus rente. In zoverre heeft Rixtel nimmer een vorderingsrecht verkregen. Een eventueel pandrecht op vorderingen van Rixtel ten gunste van Zürich kan dus niet het bedrag omvatten van de nog vast te stellen koopsom plus depotrente, waarop het voorliggende geschil betrekking heeft. De stelling over een vermeend pandrecht ten behoeve van Zürich op de vorderingen van Rixtel is voor de beslissing van deze zaak dus niet van betekenis.

Subonderdeel 1.4 verdedigt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn gezien de stellingen (1) dat Zürich het bedrag ten gunste van Rixtel en niet mede ten gunste van Hofstad heeft gestort en (2) dat de medewerking van de notaris in strijd was met de door Zürich gestelde voorwaarden. De klacht treft geen doel. Uit de genoemde omstandigheden volgt dat de notaris niet had mogen instemmen met de overboeking van de algemene kwaliteitsrekening naar de depotrekening. Het hof heeft dit gegeven uitdrukkelijk in zijn beoordeling betrokken. Dit laat echter onverlet dat de notaris bevoegd was om over het saldo op de algemene kwaliteitsrekening te beschikken (art. 25 lid 2 Wna) en dat, zelfs in het geval van een rechtshandeling van de notaris in strijd met de opdracht, de (anders dan om niet verkregen) rechten van derden te goeder trouw worden geëerbiedigd (art. 25 lid 6 Wna). Naar het oordeel van het hof zijn Hofstad c.s. te goeder trouw geweest en heeft Hofstad de aandelen van De Provinciale geleverd in het gerechtvaardigde vertrouwen dat het depotbedrag aan haar toekwam tot aan het nog definitief vast te stellen restantbedrag van de koopsom. In het licht van de genoemde rechtsregels van art. 25 leden 2 en 6 Wna kan deze overweging het oordeel dragen dat het depotbedrag voorwaardelijk, namelijk tot aan het restantbedrag van de nog definitief vast te stellen koopsom, tot het vermogen van Hofstad is gaan behoren.

Op voornoemde gronden acht ik het eerste onderdeel ongegrond.

Het tweede onderdeel richt zich tegen het oordeel in rov. 53. dat het hof er gezien het gezag van gewijsde van het arrest van het Hof Den Bosch van 8 januari 2002, vanuit gaat dat Hofstad c.s. op het punt van de aanwending van het gebruik van het gefinancierde bedrag voor de aankoop van de aandelen van De Provinciale (in plaats van de aandelenportefeuille) te goeder trouw zijn geweest. Het tweede onderdeel komt voorts op tegen de overweging in rov. 53. dat Hofstad c.s. er in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op hebben mogen vertrouwen dat het bedrag in depot aan haar toekwam tot aan het bedrag van het nog definitief vast te stellen restantbedrag van de koopsom; en dat Hofstad de aandelen in dit gerechtvaardigd vertrouwen, dat bescherming verdient, heeft overgedragen.

Subonderdeel 2.1 betoogt dat de genoemde overwegingen onjuist zijn, omdat de goede trouw onverlet zou laten dat er in goederenrechtelijke zin geen overgang van de gelden in het depot heeft plaatsgevonden. Subonderdeel 2.2 acht onbegrijpelijk waarom de goede trouw Hofstad zou beschermen tegen de aanspraken van Zürich. In dat verband wordt opgemerkt dat de schijn van beschikkingsbevoegdheid niet door Zürich is gewekt. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Voor zover subonderdelen 2.1 en 2.2 berusten op de gedachte dat aan een girale overschrijving een goederenrechtelijke levering ten grondslag ligt en dat de notaris niet beschikkingsbevoegd zou zijn geweest, falen zij om de redenen die hiervoor zijn genoemd in 4.4-4.5 en 4.16. Voor zover de subonderdelen 2.1 en 2.2 onjuist of onbegrijpelijk achten dat de goede trouw Hofstad beschermt tegen de aanspraken van Zürich, vinden zij hun weerlegging in het bepaalde in art. 25 lid 6 Wna. Uit die bepaling vloeit immers voort dat, in het geval van een rechtshandeling van de notaris in strijd met de opdracht, de rechten van derden te goeder trouw, die anders dan om niet zijn verkregen, worden geëerbiedigd. In de overweging van het hof over de overdracht van de aandelen van De Provinciale door Hofstad aan Rixtel ligt besloten dat Hofstad haar voorwaardelijke aanspraak op het depotbedrag (tot aan het nog definitief vast te stellen restant van de koopsom) anders dan om niet heeft verkregen. Bij die stand van zaken is het uitgangspunt van het hof dat de goede trouw Hofstad kan beschermen tegen aanspraken van Zürich noch onjuist noch onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2.3 verdedigt dat onbegrijpelijk is waarom het hof aan het gerechtvaardigd vertrouwen van Hofstad c.s. een sterkere bescherming toekent dan aan het gerechtvaardigd vertrouwen waarin Zürich indertijd het ter leen verstrekte bedrag ten behoeve van Rixtel ter beschikking heeft gesteld voor de financiering van een andere transactie dan waarvoor het bedrag thans is aangewend. Ook deze klacht treft geen doel. Art. 25 lid 6 Wna voorziet immers in een bescherming van een derde te goeder trouw in de specifieke situatie waarop deze bepaling ziet. Zij berust niet op een afweging met het (overigens op iets anders betrekking hebbend) gerechtvaardigd vertrouwen van de partij (zoals hier Zürich) wier opdracht door de notaris is veronachtzaamd. Het betoog van Zürich dat Rixtel haar met medewerking van de notaris zou hebben opgelicht (repliek in cassatie randnummer 9) raakt – zo al juist – de goede trouw en het gerechtvaardigd vertrouwen van Hofstad c.s. niet.

Om deze redenen acht ik ook het tweede onderdeel ongegrond.

Onderdeel 3 bevat een voortbouwende klacht. Deze klacht heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige klachten.

Daarmee zouden alle klachten van Zürich falen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G