Hof Arnhem-Leeuwarden, 08-05-2018, nr. 200.226.993/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

18 oktober 2017 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 november 2017 (met grieven en producties),

- de akte houdende verzet tegen behandeling als spoedappel,

- de antwoordakte,

- de beslissing van de rolraadsheer tot honorering van het verzet spoedappel,

- de memorie van antwoord,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die door mr. M. Kremer namens [geïntimeerde] , die ook namens [geïntimeerde] heeft gepleit, zijn ingebracht.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op de stukken.

In brieven van 30 maart 2018 en 3 april 2018 is van de zijde van [geïntimeerde] en [appellante] gereageerd op de inhoud van het van de pleidooien opgemaakte proces-verbaal. Voor zover dat commentaar bij de verdere beoordeling van belang is, zal het hof daarvan melding maken.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg primair gevorderd, kort gezegd, dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 23 augustus 2017 in de bodemzaak (zie hierna onder 5.1.5) wordt geschorst, met veroordeling van [appellante] om, op straffe van verbeurte van dwangsommen, alles na te laten dat leidt of kan leiden tot levering van De Zeester door de erven [B] aan haar.

De voorzieningenrechter heeft die primaire vordering in het bestreden vonnis toegewezen.

De grieven van [appellante] in dit hoger beroep strekken ertoe dat de vordering van [geïntimeerde] alsnog wordt afgewezen.

De grieven beogen de beoordeling van het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen en lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling.

Inleiding

Bij de beoordeling staat voorop dat een executiegeschil zoals dit geen verkapt rechtsmiddel kan zijn tegen het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Schorsing van de executie in kort geding op grond van artikel 438 Rv is alleen mogelijk als sprake is van misbruik van (executie)recht als bedoeld in artikel 3:13 BW. Dat kan aan de orde zijn als het te executeren vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, of indien door feiten die na het vonnis zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen klaarblijkelijk een noodtoestand voor de geëxecuteerde ontstaat, waardoor onverwijlde tenuitvoerlegging onaanvaardbaar is (HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575, Ritzen/Hoekstra).

De verklaring van [C] : een nieuw feit?

De verklaring van [C] kan [geïntimeerde] in het hoger beroep tegen het vonnis in de bodemzaak inbrengen ter onderbouwing van het door hem in eerste aanleg al gevoerde verweer tegen de stelling van [appellante] (i) dat hij tegenover haar afstand heeft gedaan van zijn recht op levering van De Zeester, (ii) dat hij met haar ook is overeengekomen dat zij haar recht op levering tegenover de erven [B] wel zal kunnen uitoefenen en (iii) dat hij De Zeester voor dat doel diende te verlaten. Het processuele belang van de verklaring is beperkt tot deze bewijsrechtelijke functie. Het zogenoemde prognoseverbod staat eraan in de weg dat in dit geding wordt vooruitgelopen op de daaraan te verbinden gevolgen. De verklaring dwingt dus niet op voorhand tot een andere beslissing dan de rechtbank in de bodemzaak heeft gegeven. Het gaat dan ook niet om een nieuw feit in de hiervoor bedoelde zin, en zeker niet om een feit waardoor aan de zijde van [geïntimeerde] een noodtoestand kan zijn ontstaan.

Is sprake van een misslag?

De zogenoemde devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat de niet behandelde of verworpen stellingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg nog beoordeeld moeten worden. De voorzieningenrechter is niet toegekomen aan de stelling dat in de bodemzaak sprake is geweest van schending van het beginsel van fair play en (of) hoor en wederhoor. Het hof oordeelt daarover als volgt.

De processuele klacht van [geïntimeerde] tegen het oordeel van de rechtbank komt erop neer dat een nieuw verweer van [appellante] is toegelaten en is gehonoreerd, zonder dat is meegewogen wat [geïntimeerde] daar tegenover heeft gesteld. Onbegrijpelijk is volgens hem het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] zijn stellingen ook eerder naar voren had kunnen brengen.

Dit verwijt is niet terecht. Het hof zal dat hierna toelichten.

In het tussenvonnis van 6 juli 2016 heeft de rechtbank overwogen dat de subsidiaire reconventionele vordering van [appellante] is ingesteld voor het geval in rechte zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] de oudste rechten op De Zeester heeft, en diens vorderingen toewijsbaar zouden zijn. Voor die situatie heeft [appellante] nakoming gevorderd van de nadere overeenkomst die partijen op 4 januari 2014 hebben gesloten, en waarbij onder meer zou zijn overeengekomen dat [appellante] De Zeester zou kopen, dat [geïntimeerde] [A] zou verlaten en dat hij zich niet meer met De Zeester zou bemoeien. De rechtbank heeft overwogen dat [appellante] in beginsel nakoming van de overeenkomst kan vorderen, en dat [geïntimeerde] kan worden verplicht medewerking te verlenen aan levering van De Zeester aan [appellante] , op straffe van een dwangsom. Daaraan heeft de rechtbank toegevoegd dat toewijzing van deze vordering zich niet goed verdraagt met een onderdeel van de vordering van [geïntimeerde] . Immers, zo redeneerde de rechtbank, indien [appellante] in conventie zou worden veroordeeld om niets te doen of na te laten wat levering van De Zeester aan [geïntimeerde] belemmert op straffe van een dwangsom, en [geïntimeerde] in reconventie zou worden veroordeeld tot medewerking aan levering van De Zeester aan [appellante] , dan zou de tussen partijen bestaande impasse ten aanzien van De Zeester blijven bestaan. Omdat beide partijen De Zeester geleverd wensen te krijgen, kwam de rechtbank dat als een ongewenst gevolg van de vorderingen voor. Ter voorkoming van een verrassingsbeslissing zijn beide partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover bij akte uit te laten.

Uit het eindvonnis blijkt dat [appellante] zich vervolgens op het standpunt heeft gesteld dat een ongerijmdheid zich niet voordoet, omdat de overeenkomst volgens haar (ook) inhield dat [geïntimeerde] afstand deed van zijn recht op levering. De rechtbank heeft dit als een nieuw verweer aangemerkt. Zij heeft dat echter niet als tardief of in strijd met een goede procesorde aangemerkt, kortgezegd omdat dit standpunt aansloot bij en voortvloeide uit hetgeen [appellante] omtrent de overeenkomst al had gesteld, en omdat [geïntimeerde] voldoende gelegenheid had gehad daar op te reageren. De rechtbank heeft tot slot geoordeeld dat zij in het tussenvonnis van 6 juli 2016 [appellante] terecht heeft gevolgd in haar standpunt dat sprake is van een vaststellingovereenkomst - en niet een intentieovereenkomst, zoals [geïntimeerde] (voor het eerst na het tussenvonnis) had betoogd.

In deze gang van zaken kan het hof geen schending van enige processuele regel ontdekken. Dat betekent dat de grieven doel treffen en dat de primaire vordering alsnog zal worden afgewezen. Dat brengt mee dat het hof zich alsnog dient te buigen over de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen. De subsidiaire vordering wijkt slechts op details af van de primaire en sneuvelt daarom op dezelfde gronden als de primaire. De meer subsidiaire vordering laat aan de rechter over een voorziening te treffen. Het hof ziet daartoe mede gelet op het voorgaande geen aanleiding. Het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd onder afwijzing van het gevorderde.

Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke rechtsbetrekking tot elkaar hebben gestaan en het geschil hieruit voortvloeit, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 18 oktober 2017 en doet opnieuw recht;

weigert de gevraagde voorziening;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van beide instanties draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het bestreden vonnis is vernietigd.

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. J.D.S.L. Bosch en mr. L. Janse en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

8 mei 2018.