CRvB, 01-06-2016, nr. 13-754 WW

Appellante heeft van 21 juli 2007 tot en met 23 november 2007 een uitkering ontvangen op grond van de Wet arbeid en zorg (WAZO), van 24 november 2007 tot en met 20 november 2009 een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) en van 23 november 2009 tot en met

22 februari 2010 een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW).

Het Uwv heeft een onderzoek ingesteld naar mogelijk gefingeerde dienstverbanden bij [naam uitzendbureau] . In dat kader heeft het Uwv ook onderzoek verricht naar het dienstverband van appellante bij [uitzendbureau] . De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport werknemersfraude van 28 oktober 2011. In dit rapport is geconcludeerd dat appellante van 18 december 2006 tot 21 juli 2007 niet in dienst van [uitzendbureau] werkzaamheden heeft verricht als uitzendkracht bij [naam B.V.] te [plaatsnaam] en dus niet als werknemer verzekerd is geweest voor de werknemersverzekeringswetten.

Bij besluit van 10 november 2011 heeft het Uwv de WW-uitkering van appellante met ingang van 23 november 2009 ingetrokken en over de periode van 23 november 2009 tot en met 22 februari 2010 een bedrag van € 3.822,92 aan volgens het Uwv onverschuldigd betaalde WW-uitkering van appellante teruggevorderd. Bij besluit van 14 november 2011 heeft het Uwv de ZW-uitkering van appellante met ingang van 23 juli 2007 ingetrokken en over de periode van 23 juli 2007 tot en met 22 november 2009 een bedrag van € 46.575,32 aan volgens het Uwv onverschuldigd betaalde ZW-uitkering van appellante teruggevorderd.

Bij besluit van 12 juli 2012 (bestreden besluit) heeft het Uwv de bezwaren van appellante tegen de besluiten van 10 en 14 november 2011 ongegrond verklaard.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft geoordeeld dat het Uwv terecht heeft geconcludeerd dat sprake is geweest van een gefingeerd dienstverband tussen appellante en [uitzendbureau] in de periode van 18 december 2006 tot en met 20 juli 2007, dat appellante daarom geen recht had op ZW-uitkering per 23 juli 2007 noch op een WW-uitkering per 23 november 2009, en dat het Uwv terecht het recht op de eerder toegekende uitkeringen heeft ingetrokken en de verstrekte uitkeringen heeft teruggevorderd.

3. In hoger beroep heeft appellante aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het Uwv met het frauderapport voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in de periode van 18 december 2006 tot en met 20 juli 2007 geen werkzaamheden in dienst van [uitzendbureau] heeft verricht en dat appellante onvoldoende tegenbewijs heeft geleverd voor de bevindingen van het Uwv. Volgens appellante heeft de rechtbank aan de verklaringen van [naam A] , [naam B] , [naam C] , werkzaam als uitzendkracht bij [naam B.V.] , en [bedrijfsleider 1] , bedrijfsleider bij [naam B.V.] , en aan de overige stukken die zij in bezwaar en beroep heeft overgelegd ten onrechte niet de betekenis toegekend die appellante daaraan toegekend wenst te zien. Appellante heeft tevens aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft afgezien van het horen van de door haar aangeboden getuigen [bedrijfsleider 1] en [bedrijfsleider 2] , eveneens bedrijfsleider bij [naam B.V.] . Door af te zien van het horen van getuigen is de rechtbank niet volledig toegekomen aan de beoordeling van het materiële geschil en heeft zij gehandeld in strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Appellante meent dat de zaak daarom moet worden teruggewezen naar de rechtbank.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Bij brief van 8 november 2012 heeft appellante de rechtbank verzocht de zitting van

20 november 2012 te verplaatsen omdat zij [bedrijfsleider 1] als getuige ter zitting wilde horen, maar [bedrijfsleider 1] die dag verhinderd was. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen. Appellante heeft de rechtbank ter zitting van 20 november 2012 verzocht het onderzoek ter zitting te schorsen teneinde [bedrijfsleider 1] en [bedrijfsleider 2] als getuige te horen. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien te voldoen aan dit verzoek. Daartoe heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak overwogen dat de stukken reeds voldoende duidelijkheid bieden over hetgeen [bedrijfsleider 1] zou kunnen verklaren en dat het daarom niet aannemelijk is dat zijn verhoor wezenlijk zou bijdragen aan het onderzoek. De rechtbank heeft geen overweging gewijd aan het afzien van het horen van [bedrijfsleider 2] .

De rechtbank heeft appellante ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld [bedrijfsleider 1] en [bedrijfsleider 2] als getuige ter zitting te horen. De gegevens in het dossier zijn niet van dien aard dat daaruit onweerlegbaar de juistheid van het standpunt van het Uwv blijkt. Het was niet buiten twijfel dat het horen van [bedrijfsleider 1] en [bedrijfsleider 2] als getuige niet kon bijdragen aan het bewijs van de juistheid van de stelling van appellante. Het feit dat in beroep al een schriftelijke verklaring van [bedrijfsleider 1] was overgelegd vormt onvoldoende grond om afwijzend op het verzoek te beslissen. [bedrijfsleider 1] had als getuige ter zitting bij de rechtbank zijn schriftelijke verklaring kunnen toelichten of aanvullen. Door appellante niet in de gelegenheid te stellen [bedrijfsleider 1] en [bedrijfsleider 2] als getuigen ter zitting te horen heeft de rechtbank gehandeld in strijd met de goede procesorde en artikel 6 van het EVRM. (Zie ook: Europees Hof voor de Rechten van de Mens 15 maart 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:03015JUD 003996609, Gillissen). Reeds hierom dient de aangevallen uitspraak te worden vernietigd.

Er bestaat geen aanleiding de zaak terug te wijzen naar de rechtbank. [bedrijfsleider 1] is ter zitting bij de Raad alsnog als getuige gehoord. De zaak zal daarom, mede met het oog op een definitieve geschilbeslechting, ten gronde worden beoordeeld.

Voorop gesteld wordt dat het bij besluiten tot intrekking en terugvordering van sociale zekerheidsuitkeringen als hier aan de orde gaat om belastende besluiten waarbij het aan het bestuursorgaan is om de nodige kennis omtrent de relevante feiten en omstandigheden te vergaren. Die last om informatie te vergaren brengt mee dat het Uwv in het voorliggende geval feiten moet aandragen aan de hand waarvan aannemelijk is dat er in de relevante periode geen sprake is geweest van een dienstbetrekking met [uitzendbureau] .

Bij de vaststelling van de feiten die van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een dienstbetrekking komt een groot gewicht toe aan processen-verbaal met bevindingen van opsporingsambtenaren en verklaringen van betrokkenen die tegenover bevoegde opsporingsambtenaren zijn afgelegd en ondertekend. Indien op grond van de door het Uwv gepresenteerde feiten aannemelijk is dat de betrokkene ten tijde van belang geen dienstbetrekking in de zin van de sociale verzekeringswetten vervulde, dan ligt het op de weg van betrokkene de onjuistheid daarvan met tegenbewijs, berustend op objectieve en verifieerbare gegevens, aannemelijk te maken.

Het Uwv heeft op grond van de gegevens uit het rapport werknemersfraude van

28 oktober 2011 aannemelijk gemaakt dat appellante in de hier van belang zijnde periode van 18 december 2006 tot en met 20 juli 2007 niet in dienst van [uitzendbureau] werkzaamheden heeft verricht bij [naam B.V.] . Daarbij zijn de hierna in 4.6.1 tot en met 4.6.3 genoemde gegevens, in onderlinge samenhang bezien, van belang.

Onder de gedingstukken bevinden zich urenlijsten uit de administratie van [naam B.V.] over de weken 5 tot en met 20 van 2007. Op deze urenlijsten is per kalenderweek vermeld wie op welke dagen en tijdstippen en in welke omvang voor [uitzendbureau] bij [naam B.V.] heeft gewerkt. Deze urenlijsten zijn namens [naam B.V.] voor akkoord getekend door [productieleider voorbewerking] , productieleider voorbewerking, of door [bedrijfsleider 1] . Appellante staat op geen enkele urenlijst vermeld.

Blijkens de zich onder de gedingstukken bevindende processen verbaal van verhoor van 12 en 15 september 2011 heeft [getuige 3] , eigenaresse van [uitzendbureau] , tegenover opsporingsambtenaren van het Uwv verklaard dat zij niet meer wist waar zij appellante tewerk heeft gesteld en zij wist ook niets te verklaren over de werkzaamheden die appellante zou hebben verricht.

[productieleider voorbewerking] kon aan de hand van een getoonde kleurenfoto van appellante niet met zekerheid zeggen of appellante voor [naam B.V.] heeft gewerkt en [productieleider inpak] , productieleider inpak bij [naam B.V.] , heeft appellante aan de hand van de getoonde kleurenfoto niet herkend.

De opsporingsambtenaren hebben met appellante op 6 oktober 2011 een bezoek gebracht aan [naam B.V.] . Tijdens het bezoek is gebleken dat appellante, vanaf het centrale terrein bij [naam B.V.] , gedurende drie minuten niet de ingang kon aanwijzen waar zij altijd naar binnen ging. Zij wees de ingang pas aan toen daar mensen in werkkleding naar buiten kwamen. Na binnenkomst kon appellante niet de plaats aanwijzen waar zij altijd haar handen moest wassen voor aanvang van het werk. Appellante liep dwars door een poortjessluis heen met borstels waarmee de onderkant van de schoenen gedesinfecteerd worden. Zij zette ook niet, voordat zij door de sluis liep, een haarnetje op hetgeen vereist is om de productieruimte te mogen betreden. Desgevraagd wees appellante de linkerhal aan als de hal waar zij moest werken, terwijl dit de inpakafdeling betreft en niet de sorteerafdeling waar appellante gewerkt zou hebben. Appellante herkende niet de plek op de sorteerafdeling waar zij gewerkt zou hebben.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of appellante aan de hand van objectieve en verifieerbare voldoende tegenbewijs heeft geleverd. De Raad is van oordeel dat appellante hierin is geslaagd.

De ter zitting gehoorde getuigen hebben allemaal verklaard dat appellante via [uitzendbureau] werkzaam is geweest als productiemedewerker bij [naam B.V.] . [bedrijfsleider 1] heeft verklaard dat hij als bedrijfsleider regelmatig over de werkvloer liep en appellante herkent door haar verschijning en omdat zij een bekend stond als een gewaardeerde kracht. Getuige [getuige 2] heeft verklaard dat hij met een groepje van vijf of zes personen, waaronder appellante, in 2007 werkzaam was als productiemedewerker bij [naam B.V.] en dat zij dagelijks met een auto op en neer reden tussen [woonplaats] en [plaatsnaam] . Getuige [getuige 3] heeft verklaard dat zij appellante kent als de schoonzus van een vriendin van haar en dat appellante bij [naam B.V.] heeft gewerkt.

Uit de getuigenverklaringen ter zitting is gebleken dat de urenlijsten niet goed werden gecontroleerd. [bedrijfsleider 1] heeft verklaard dat hij niet persoonlijk de urenlijsten controleerde maar dat dit de verantwoordelijkheid was van [productieleider voorbewerking] . Aan het einde van de week kreeg hij de urenlijst te zien en tekende hij deze voor akkoord. [productieleider voorbewerking] heeft echter tegenover opsporingsfunctionarissen van het Uwv verklaard dat hij de urenlijsten niet controleerde. [bedrijfsleider 1] sluit niet uit dat er fouten zijn geslopen in de urenlijsten. Getuige

[getuige 2] heeft verklaard dat de uitzendkrachten zelf hun uren schreven op de urenlijsten en dat deze daarna werden getekend door een leidinggevende waarna de urenlijst naar [uitzendbureau] ging. Geen van de gehoorde getuigen heeft een verklaring kunnen geven voor het feit dat appellante op geen enkele urenlijst staat vermeld. Appellante heeft daarover verklaard dat zij nooit een urenlijst heeft ingevuld, maar dat zij wel door [uitzendbureau] contant werd uitbetaald. Getuige [getuige 3] heeft dat laatste ter zitting bevestigd.

Uit de getuigenverklaringen ter zitting is verder gebleken dat het bedrijfsgebouw van [naam B.V.] vanaf 2006 ingrijpend is verbouwd. Getuige [bedrijfsleider 1] heeft verklaard dat in de oude situatie de personeelsingang aan de zijkant van het pand was en dat er na de verbouwing een nieuwe ingang was aan de overkant van het gebouw. Desgevraagd heeft [bedrijfsleider 1] verklaard dat er in de periode dat hij werkzaam was bij [naam B.V.] in de gang nog geen sluis was. Getuige

[getuige 2] heeft verklaard dat het bedrijf continu in verbouwing was. Ook deze getuige heeft verklaard dat de personeelsingang is veranderd, dat er een sluis is gebouwd, dat de indeling van het gebouw is gewijzigd en dat er ook nieuwe machines zijn gekomen.

Op grond van de gedetailleerde verklaringen die de getuigen ter zitting hebben afgelegd kan niet worden volgehouden dat aannemelijk is dat appellante in de hier van belang zijnde periode in het geheel niet via [uitzendbureau] bij [naam B.V.] heeft gewerkt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat uit de getuigenverklaringen is gebleken dat de urenlijsten niet volledig waren en dat het bedrijfsgebouw vanaf 2006 door diverse verbouwingen zowel vanbinnen als vanbuiten ingrijpend is veranderd. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat appellante in de periode van 18 december 2006 tot en met 20 juli 2007 via [uitzendbureau] werkzaam is geweest als uitzendkracht bij [naam B.V.] .

Het Uwv heeft ter zitting verklaard dat, indien ervan uit wordt gegaan dat appellante in de hier van belang zijnde periode bij [naam B.V.] heeft gewerkt, aangenomen moet worden dat zij deze werkzaamheden in dienstbetrekking heeft verricht en dat appellante als werknemer verzekerd was voor de sociale verzekeringswetten. In dat geval gaat het Uwv er tevens vanuit dat appellante in de hier van belang zijnde periode voltijds heeft gewerkt bij [naam B.V.] .

Uit 4.1 tot en met 4.9 volgt dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd, het beroep gegrond moet worden verklaard, het bestreden besluit moet worden vernietigd en dat de besluiten van 10 en 14 november 2011 moeten worden herroepen.

5. Er is aanleiding het Uwv te veroordelen in de kosten van appellante. De kosten van rechtsbijstand worden begroot op € 980,- in bezwaar, € 980,- in beroep en € 980,- in hoger beroep, totaal € 2.940,-.