ABRvS, 15-02-2023, nr. 202106120/1/A3 en 202100578/1/A3

De MvT gaf een aantal specifieke redenen voor algemene invoering van de bestuurlijke boete: (ii) het bestaande handhavingstekort; (ii) de wens ook bij uitvoeringsinstanties ook handhavingsverantwoordelijkheid te leggen; (iii) het vereist zijn van specialistische deskundigheid voor constatering en beoordeling van de overtreding; (iv) de geringe ernst van een overtreding, en (v) de massaliteit ervan:(zie noot 13)

"Het bijzondere bestuursrecht is de neerslag van door democratisch gelegitimeerde organen in het algemeen belang geformuleer overheidsbeleid. Wil dit beleid zijn doel bereiken, dan zal dit bijzondere bestuursrecht voldoende moeten worden gehandhaafd. Daarvoor zijn veelal bestraffende sancties nodig. Het opleggen daarvan was vanouds de taak van de strafrechtelijke autoriteiten. Zoals hiervoor uiteengezet heeft de ervaring echter geleerd dat het wenselijk kan zijn ook het bestuur een aandeel in de bestraffende handhaving te geven. Dat kan zijn omdat het wenselijk is om uitvoering en handhaving, dan wel reparatoire en bestraffende handhaving, gedeeltelijk in één hand te brengen, en aldus te benadrukken dat het bestuur ook voor de handhavin verantwoordelijkheid draagt. Dit is bijvoorbeeld een overweging geweest bij de introductie van de bestuurlijke boete in de sociale zekerheid.

Een andere reden kan zijn, dat de handhaving specialistische deskundigheid vergt, terwijl het, gelet opde relatief geringe aantallen zaken, voor het strafrechtelijk apparaat niet lonend is deze deskundigheid op te bouwen. Dit is bijvoorbeeld een overweging geweest om de handhaving van het mededingingsrecht geheel naar het bestuursrecht over te brengen.

Een derde reden kan zijn dat de geringe ernst van de overtredingen de inzet van strafrechtelijke procedures niet rechtvaardigt. Dit heeft destijds bijvoorbeeld een rol gespeeld bij de beslissing om het niet betalen van de - inmiddels afgeschafte - omroepbijdrage bestuursrechtelijk af te doen.

Tenslotte kan de massaliteit van de overtredingen een argument zijn voor bestuursrechtelijke afdoening. Het bestuursrecht is nu eenmaal meer ingesteld op het nemen van grote aantallen routine-beslissingen dan het strafrecht. Dit argument speelt vanouds een rol in het belastingrecht, en meer recent ook in het verkeersrecht. Vaak gaat het ook om een combinatie van de genoemde argumenten.

Dit alles laat vanzelfsprekend onverlet, dat, hoe sterk ook de doelmatigheidsargumenten voor bestuurlijke handhaving mogen zijn, een rechtsstaat bij het opleggen van bestraffende sancties dient te voorzien in voldoende, aan het strafrecht gelijkwaardige, rechtsbescherming van de burger. Dit volgt ook uit artikel 6 EVRM."

Volgens de wetgever biedt:

"(…) het bestuursrecht [heden ten dage] [2004; PJW] de burger een aan het strafrecht gelijkwaardige rechtsbescherming. (…). Daardoor behoeft het toekennen van bestraffende sanctiebevoegdheden aan het bestuur thans niet meer op rechtsstatelijke bezwaren te stuiten."(zie noot 14)

Hieruit volgt dat het beboetende bestuur en de boete-beoordelende bestuursrechter ‘aan het strafrecht gelijkwaardige rechtsbescherming’ moeten bieden.

Over de criteria voor keuze tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke bestraffing vermeldt de MvT het volgende:(zie noot 15)

"Voorts zijn in de wetgevingspraktijk van de laatste tien jaar, voortbouwend op het CTW-advies van 1994, gaandeweg enige criteria ontwikkeld die een rol spelen bij de keuze tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving. Deze criteria hebben veelal het karakter van indicaties pro of contra de keuze voor één van beide rechtsstelsels. Met uitzondering van het hierna als eerste te noemen criterium (vrijheidsstraffen) is geen van de afzonderlijke criteria op zichzelf doorslaggevend. Evenmin is uitgesloten dat ook nog andere gezichtspunten een rol spelen; het onderstaande is niet limitatief bedoeld. Om duidelijk te maken waarvoor de thans voorgestelde regeling is bedoeld, is het echter nuttig om op deze plaats aan te geven dat bij de keuze tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving in ieder geval de volgende criteria een rol spelen.

a. Voorzover voor een adequate handhaving vrijheidsstraffen nodig zijn, komt uitsluitend het strafrecht in aanmerking.

b. Naarmate de te handhaven norm meer aansluit bij in de maatschappij levende fundamentele waarden, komt strafrechtelijke handhaving eerder in aanmerking. In het verlengde daarvan geldt, dat naarmate meer behoefte bestaat aan openbare berechting van een normovertreding, het strafrecht eerder in aanmerking komt.

c. Als de kans groot is dat de overtreding rechtsreeks leidt tot individuele schade of letsel, is dit een indicatie voor toepassing van het strafrecht.

d. Indien ingrijpende dwangmiddelen nodig zullen zijn om tot oplegging van een sanctie te kunnen komen, is dat een indicatie voor toepassing van het strafrecht. Dit geldt in ieder geval als vrijheidsbenemende dwangsmiddelen nodig zijn.

e. Een indicatie voor handhaving door bestuurlijke boeten bestaat indien:

- voor de vaststelling van de feiten, waaronder de identiteit van de overtreder, geen ingrijpende dwangmiddelen nodig zijn, en

- verwacht mag worden dat in de praktijk in de meeste gevallen geen beroep bij de rechter zal worden ingesteld.

f. Een contra-indicatie voor handhaving door bestuurlijke boeten bestaat, indien te verwachten is dat in de praktijk veelvuldig strafrechtelijke middelen (bijvoorbeeld het opmaken van proces-verbaal wegens het niet opvolgen van een ambtelijk bevel (art. 184 WvSr.)) zullen moeten worden ingezet om de bestuurlijke boete te kunnen opleggen en effectueren. Als politie en justitie toch veelvuldig zullen moeten worden ingeschakeld, is het efficiënter om ook de onderliggende norm strafrechtelijk te handhaven.

g. Voorwaarde voor handhaving door bestuurlijke boeten is dat het bestuursorgaan over voldoende deskundigheid beschikt. Dit betekent niet dat uitsluitend eenvoudige normen voor bestuursrechtelijke handhaving in aanmerking komen. Juist als de handhaving specialistische deskundigheid vergt, kan dit een argument zijn om daarmee een gespecialiseerd bestuursorgaan te belasten, hetzij door attribuite van de bevoegdheid om bestuurlijke boeten opte leggen, hetzij door de strafrechtelijke transactiebevoegdheid aan dit bestuursorgaan over te dragen (vgl. art. 37 WED), hetzij door ambtenaren van het betrokken bestuursorgaan aan te wijzen als buitengewoon opsporingsambtenaar (art. 142 WvSr.).

h. Indien plaatselijke verschillen in handhaving ongewenst zijn of de plaatselijke situatie niet relevant is voor de handhaving, is bestuursrechtelijke handhaving door decentrale bestuursorganen niet aangewezen.

i. Indien bij de handhaving regelmatig een algemeen leerstuk of rechtsinstrument moet worden toegepast dat specifiek op één van beide rechtsgebieden is uitgewerkt, is dat een indicatie om de handhaving geheel in dat rechtsgebied onder te brengen. Als veel moet worden samengewerkt met buitenlandse autoriteiten, kan dat een indicatie zijn voor strafrechtelijke handhaving, omdat het strafrecht het instrument van de internationale rechsthulpkent en het bestuursrecht niet.

Het is aan de bijzondere wetgever om met behulp van deze criteria de keuze te maken voor strafrechtelijke of bestuursrechtelijke handhaving of een combinatie van beide.

(…)."

Over de verhouding tussen het strafrecht en de met de vierde tranche van de Awb ingevoerde bestuurlijke boete vermeldt het algemene deel van de MvT bij Titel 5.4 Awb onder meer het volgende:(zie noot 16)

"5. Verhouding tot het strafrecht

In dit wetsvoorstel is gekozen voor een eigen regeling van de bestuurlijke boete in de Algemene wet bestuursrecht, mede met het oog op de kenbaarheid van de regeling naar het bestuur en de burger toe. Het EVRM noopt niet tot één uniform regime voor alle sancties. Het feit dat de eisen van de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR op bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties gelijkelijk van toepassing zijn, brengt wel mee dat de regeling van de bestuurlijke boete op enkele wezenlijke punten moet overeenkomen met het strafrecht. De regeling van de bestuurlijke boete in het bestuursrecht behoeft derhalve geen exacte kopie te zijn van de regeling in het Wetboek van Strafrecht. Waar het om gaat is dat in het geval van bestraffende sancties bepaalde minimumwaarborgen gelden, ongeacht de classificatie naar nationaal recht.

Meer in het algemeen roept de omstandigheid dat het opleggen van een bestuurlijke boete in essentie niet verschilt van het opleggen van een straf, de vraag op in hoeverre allerlei onderwerpen uit het algemeen deel van het strafrecht een parallelle regeling moeten vinden in het bestuursrecht. In commentaren op het voorontwerp is vooral vanuit strafrechtelijke hoek de vraag gesteld waarom het nodig is om in de Algemene wet bestuursrecht strafrechtelijke leerstukken opnieuw te regelen en niet te volstaan met een verwijzing naar de betreffende bepalingen in het Wetboek van Strafrecht. Zo vraagt Knigge zich af waarom het Algemeen Deel van het Wetboek van Strafrecht niet van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. Knigge is van oordeel dat het strafrecht en het bestuursrecht steeds meer naar elkaar toe groeien en dat van gescheiden werelden geen sprake meer kan zijn. Enerzijds is de opsporing en vervolging van strafbare feiten bestuursrecht voorzover het daarbij gaat om het handelen van bestuursorganen (politie, openbaar ministerie). Anderzijds gaat het bij de oplegging van een bestuurlijke boete volgens Knigge om strafrecht.

Een en ander betekent volgens Knigge dat regels van bestuursrecht kunnen worden toegepast op strafrechtelijk terrein en omgekeerd dat regels van strafrecht kunnen worden toegepast bij de oplegging van bestuurlijke boetes (G.J. Knigge, De verkalking voorbij. Over de verhouding van het strafrecht tot het bestuursrecht, RM Themis 2000/3, 83-96, in het bijzonder op p . 96). Ook de Hoge Raad vraagt zich af waarom in het voorontwerp enkele uit het strafrecht bekende vraagstukken afzonderlijk worden geregeld. De Hoge Raad adviseert te verwijzen naar de desbetreffende bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht dan wel die bepalingen integraal over te nemen, zoals de artikelen inzake daderschap, samenloop en het verbod van bis in idem. Ook Jansen pleit voor een betere afstemming met een aantal algemene leerstukken uit het strafrecht, in het bijzonder door strakker aan te sluiten bij het strafrechtelijke regime voor overtredingen (O.J.D.M.L. Jansen, De dynamiek van het publiekrechtelijke sanctierecht, preadvies NJV 2002, p. 169-254, in het bijzonder op p. 228-230).

Er bestaan inderdaad overeenkomsten tussen strafrecht en bestuursrecht; van gescheiden werelden kan dan ook geen sprake zijn. Uitgangspunt dient dan ook te zijn, dat het bestraffende bestuursrecht niet nodeloos moet afwijken van het strafrecht, en daarvan gelet op artikel 6 EVRM op een aantal punten ook niet kan afwijken. Op een aantal essentiële punten wordt dan ook aangesloten bij het strafrecht. Toch is het integraal overnemen, dan wel het in algemene zin van overeenkomstige toepassing verklaren van de relevante bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht om een aantal redenen niet de aangewezen weg.

In de eerste plaats zijn de betreffende bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht in een geheel andere context geschreven en vooral gericht tot de rechter die zich, nadat het onderzoek ter terechtzitting is gesloten, op grondslag van de tenlastelegging moet beraden over het te wijzen vonnis(zie de artikelen 348 e.v. Wetboek van Strafvordering). De bepalingen inzake de bestuurlijke boete zullen zich vooral tot het bestuur moeten richten, nu het in eerste instantie het bestuursorgaan is dat de bestuurlijke boete oplegt.

In de tweede plaats brengt het gegeven dat de bestuurlijke boete vooral bedoeld is voor relatief eenvoudige feiten (zowel wat betreft hun aard als de wijze waarop zij kunnen worden geconstateerd) mee dat een aantal bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht niet of onvoldoende toegeschreven is op de bestuurlijke boete en dat aan bepaalde leerstukken in het bestuursrecht geen behoefte bestaat. Zo bestaat bijvoorbeeld in het bestuursrecht geen behoefte aan een regeling voor onvoltooide delicten.

Ook in het strafrecht is poging tot overtreding niet strafbaar, en de meeste gedragingen waarop bestuurlijke boeten zijn gesteld, komen naar zwaarte overeen met strafrechtelijke overtredingen. Aan het opleggen van boeten voor voorbereidingshandelingen bestaat a fortiori geen behoefte; deze zijn ook in het strafrecht slechts bij de zwaarste misdrijven strafbaar gesteld.

Evenmin is behoefte aan een speciale regeling voor het opleggen van sancties aan jeugdigen (….)..

Vraagstukken van opzet en schuld spelen in het bestuursrecht, met uitzondering van het fiscale recht, ook geen grote rol, omdat de bestuursrechtelijk gesanctioneerde gedragingen, net als de overtredingen in het strafrecht, veelal materieel zijn omschreven en geen opzet of schuld als bestanddeel kennen. Derhalve kon worden volstaan met het vastleggen van het beginsel, dat geen boete kan worden opgelegd voor een gedraging waarvan de dader geen verwijt kan worden gemaakt. Om soortgelijke redenen is niet voorzien in een regeling van specifieke dwangmiddelen.

(…).

Enkele andere uit het strafrecht bekende vraagstukken spelen wel een rol in het bestuursrecht. In de artikelsgewijze toelichting zal worden ingegaan op (…), de vraag aan wie voor een bepaalde gedraging een bestuurlijke boete kan worden opgelegd (daderschap en deelnemingsvormen; artikel 5.0.1, tweede lid), alsmede op de vraag in welke gevallen wegens bijzondere omstandigheden van boeteoplegging moet worden afgezien (rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden; artikelen 5.0.5 en 5.4.1.2).

Het voorontwerp deed al in aanzienlijke mate recht aan het uitgangspunt zoveel mogelijk aan te sluiten bij regelingen in het strafrecht en om slechts op onderdelen waar dat echt nodig is een eigen regeling in het bestuursrecht te formuleren. Bij nadere beschouwing van de kritieken op het voorontwerp zijn wij van oordeel dat het wetsvoorstel op drie punten nog nauwer zou kunnen aansluiten bij de regeling in het strafrecht. (…). In de derde plaats is wat het opleggen van sancties aan rechtspersonen betreft artikel 51 WvSr. van overeenkomstige toepassing verklaard, in plaats van een eigen regeling te geven.

(…)."

Gegeven dat (i) de Awb-gever één uniform bestuursrechtelijk overtredersbegrip wenste(zie 4.3 en 4.4 hierboven), (ii) zijn uit 4.13 blijkende uitgangspunt was ‘zoveel mogelijk aan te sluiten bij regelingen in het strafrecht en om slechts op onderdelen waar dat echt nodig is een eigen regeling in het bestuursrecht te formuleren’ en (ii) hij voor het Awb-overtrederschap geen andere afwijking van het strafrecht heeft voorzien dan uitsluiting van de uitlokker, de doen-pleger en de medeplichtige, moet de conclusie zijn dat het voor zowel herstelsancties als strafsancties geldende uniforme overtredersbegrip in Hoofdstuk 5 Awb gelijk is aan het strafrechtelijke daderschap, exclusief uitlokkers, doen-plegers en medeplichtigen.

Dat is een loffelijk streven naar rechtseenheid binnen het bestuursrecht en tussen het bestuursrecht en het strafrecht, maar zoals al bleek (4.4.), rijst de vraag of daarbij voldoende rekening is gehouden met het verschil in strekking tussen de ene en de andere herstelsanctie, tussen herstelsancties en bestraffende sancties en tussen bestuursrecht en strafrecht. De Awb-gever achtte die verschillen kennelijk van ondergeschikt belang omdat hij ervan uitging(zie 4.13 hierboven) dat (i) "de bestuurlijke boete vooral bedoeld is voor relatief eenvoudige feiten (zowel wat betreft hun aard als de wijze waarop zij kunnen worden geconstateerd)", (ii) "de meeste gedragingen waarop bestuurlijke boeten zijn gesteld, (..) naar zwaarte overeen(komen) met strafrechtelijke overtredingen" en "bestuursrechtelijk gesanctioneerde gedragingen, net als de overtredingen in het strafrecht, veelal materieel zijn omschreven en geen opzet of schuld als bestanddeel kennen."

Volgens de MvT gelden bij de bestuurlijke oplegging en rechterlijke beoordeling van bestuurlijke boeten wel ‘extra eisen’ qua voorbereiding, met name bewijsvoering, en motivering in vergelijking met niet-boetebesluiten:(zie noot 17)

"(…). Zoals reeds vermeld, verzet het EVRM zich er niet tegen dat een bestraffende sanctie in eerste instantie door het bestuur wordt opgelegd, mits daarna maar een beroep op een onafhankelijke rechter openstaat dat voldoet aan alle vereisten van artikel 6 EVRM. Het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete moet wel terdege worden onderbouwd. Er worden extra eisen gesteld aan de voorbereiding, in het bijzonder aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit(zie bijv. ABRS 15 februari 2001, JB 2001, 88 en ABRS 7 augustus 2002, NJB 2002, p. 1808, nr. 49). Zoals de bestuurlijke beslissing aan bepaalde eisen moet voldoen, zo moet ook de toetsing door de rechter aan bepaalde extra eisen voldoen. Deze eisen worden voor een belangrijk deel gegeven door artikel 6 EVRM. De bestuursrechter neemt een bijzondere positie in in dit verband: enerzijds oordeelt hij als «gewoon» bestuursrechter, anderzijds is zijn positie enigszins vergelijkbaar met die van een strafrechter. De toetsing door de rechter van de bestuurlijke boete moet op grond van artikel 6 EVRM volledig zijn («full jurisdiction»). De Nederlandse jurisprudentie laat zien dat bij bestraffende sancties indringend wordt getoetst op evenredigheid: de zwaarte (hoogte) van de sanctie moet zijn afgestemd op de ernst van de gedraging. De rechter laat dan zijn in het algemeen terughoudende opstelling bij de toetsing van bestuursbesluiten varen(zie bijv. ABRS 4 juni 1996, JB 1996, 172 en CRvB 1 november 2001, JB 2001, 329). Bij deze evenredigheidstoets dient ook de verwijtbaarheid van het beboetbare feit te worden betrokken(zie bijv. ABRS 17 april 2002, JB 2002, 164, ABRS 7 augustus 2002, NJB 2002, p. 1808, nr. 49 en CRvB 13 juni 2001, RSV 2001, 242). Naast de hoogte van de boete dient ook een volle toetsing plaats te vinden ten aanzien van het bewijs van de feiten die de overtreding constitueren. De onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, EVRM kan meebrengen dat de rechter bij de beoordeling ook feiten meeneemt die het bestuursorgaan niet kon kennen op het moment van het nemen van het boetebesluit. De bewijslast ten aanzien van deze feiten rust op het bestuur(zie bijvoorbeeld ABRS 15 april 1999, RAwb, 146). (…)."

De artikelsgewijze toelichting bij art. 5:41 Awb vermeldt het volgende over het uitgangspunt ‘geen straf zonder schuld’ en de vooronderstelling van verwijtbaarheid bij beboetbare overtredingen:(zie noot 18)

"Artikel 5.4.1.2

Deze bepaling beoogt het beginsel «geen straf zonder schuld» ook voor bestuurlijke boeten te codificeren. (…). Net als bij strafrechtelijke overtredingen is schuld in de zin van verwijtbaarheid bij bestuursrechtelijk gesanctioneerde overtredingen doorgaans geen bestanddeel van het delict. Dit betekent dat het bestuursorgaan de verwijtbaarheid niet behoeft te bewijzen, maar deze mag veronderstellen als het daderschap vaststaat. Dit laat echter onverlet, dat ook in deze gevallen het beginsel «geen straf zonder schuld» geldt (zo reeds HR 14 februari 1916, NJ 1916, 681 (Melk-en-water-arrest)). Om aan het opleggen van een boete te ontkomen, zal de overtreder dan echter een beroep moeten doen op afwezigheid van alle schuld, en deze afwezigheid aannemelijk moeten maken. Een en ander is neergelegd in artikel 5.4.1.2. Binnen het kader van deze bepaling kunnen zo nodig ook de klassieke schulduitsluitingsgronden uit het strafrecht (ontoerekeningsvatbaarheid, noodweerexces, overmacht en handelen ter uitvoering van een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel) aan de orde komen. In de praktijk van de bestuurlijke handhaving zal men dan vooral aan de laatste twee moeten denken. Om dezelfde reden als bij de rechtvaardigingsgronden(zie de toelichting opartikel 5.0.5) is er van afgezien in de Awb een catalogus van geschreven schulduitsluitingsgronden op te nemen. De voorgestelde regeling is in overeenstemming met artikel 6 EVRM. Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat een ieder voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld wettig is bewezen. Schuld moet hier niet worden opgevat als verwijtbaarheid, maar als daderschap. Als het daderschap vaststaat, mag schuld in de zin van verwijtbaarheid worden verondersteld, mits tegenbewijs mogelijk is (EHRM 7 oktober 1988, Publ. ECHR, Ser. A, Vol 141-A, NJ 1991, 351 (Salabiaku); EHRM 25 september 1992, Publ. ECHR, Ser. A, Vol. 207, NJ 1995, 593 (Pham Hoang)). Nu de overtreder te allen tijde een beroep kan doen op afwezigheid van alle schuld, is aan deze laatste voorwaarde voldaan."

De Eerste Kamer was kritisch over bestuurlijke boete-oplegging. De regering antwoordde:(zie noot 19)

"Wij delen ten principale niet de opvatting van Albers dat het bestuursrecht de overtreder minder waarborgen biedt dan het strafrecht. Ook in de literatuur wordt deze opvatting zeker niet algemeen gedeeld. Om te beginnen stelt het bestuursrecht hoge eisen aan de voorbereiding van boetebeschikkingen. Het bestuursorgaan dat overweegt handhavend op te treden, moet aantonen dat sprake is van een overtreding die een boete rechtvaardigt. Deze plicht komt tot uitdrukking in artikel 3:2, op grond waarvan een bestuursorgaan voldoende kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen moet vergaren (Y. E. Schuurmans, Bewijslastverdeling in het bestuursrecht (diss. VU), Deventer: Kluwer 2005, blz. 90). Bovendien behoort voor derden - en met name de aangeschrevene - duidelijk te worden dat en op welke wijze het bestuursorgaan terzake doende feiten heeft verzameld. Deze plicht komt tot uitdrukking in de artikelen 3:46 en 7:12, eerste lid, op grond waarvan het bestuursorgaan een beschikking deugdelijk moet motiveren. De bestuursrechter onderzoekt kritisch of de gewraakte boetebeschikking kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering (artikelen 3:46 en 7:12, eerste lid) en voldoende zorgvuldig is voorbereid (artikel 3:2). Dit onderzoek geschiedt door een toetsing van het bestreden besluit - mede aan de hand van de stukken die daartoe hebben geleid(zie artikel 8:42, eerste lid) - op grondslag van de argumenten die door de eisende partij tijdens de beroepsfase zijn aangevoerd (artikel 8:69, eerste lid) [PJW: ik merk op dat mijns inziens bij sancties-oplegging de sanctie-oplegger de eisende partij is]. De bestuursrechter toetst deze aspecten «vol», hetgeen wil zeggen dat hij geheel zelfstandig nagaat of de standpunten van het bestuursorgaan feitelijk juist zijn. Hierbij moet het bestuursorgaan rekening houden met een kritische bejegening, zoals steeds weer blijkt uit gepubliceerde jurisprudentie. Het vorenstaande moge duidelijk maken dat het bestuursorgaan en de bestuursrechter de gronden voor de bestuurlijke boete onafhankelijk van elkaar zelfstandig beoordelen, met dien verstande dat de bestuursrechter eerst aan bod komt nadat het bestuursorgaan een oordeel terzake heeft gegeven en betrokkene in beroep is gekomen. Er bestaat in zoverre geen verschil tussen het werk van de strafrechter en de bestuursrechter, dat beide actief op zoek gaan naar de ware toedracht van de zaak ter beantwoording van de vraag of in het concrete geval sprake is van een boetewaardige gedraging, en beide beschikken over tal van onderzoeksbevoegdheden om hun taak adequaat te kunnen vervullen.

Een verschil met het strafrecht blijft dat in het strafrecht, anders dan in het bestuursrecht, zaken (door het openbaar ministerie) rechtstreeks aan de strafrechter kunnen worden voorgelegd, en wel door de verdachte te dagvaarden om terecht te staan voor de strafrechter. Daarbij heeft de strafrechter vrijheid in het bepalen van de hoogte van de straf; hij is daarbij niet gebonden aan de vordering van de officier van justitie. In zowel het geval waarin de vervolging plaatsvindt door een strafbeschikking als in het geval waarin rechtstreeks wordt gedagvaard, ligt de bewijslast volledig bij de overheid. Dit is bij bij de bestuurlijke boete evenwel niet anders. (…)."

Volgens de regering bleek in 2007 in de praktijk al van:

"(…) de kritische wijze waarop bestuursrechters plegen te toetsen of de eiser(es) daadwerkelijk de gestelde beboetbare gedraging heeft gepleegd.

Hetzelfde geldt voor klachten over de hoogte van de opgelegde boete. De eisende partij kan in algemene zin volstaan met een feitelijke stelling - bijvoorbeeld: «ik kan de boete niet betalen» -, en de bestuursrechter vertaalt deze stelling tot het juridische argument dat het bestreden besluit in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel. Aan de hand hiervan onderzoekt de bestuursrechter vervolgens of het bestuursorgaan voldoende kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen heeft vergaard (art. 3:2), en schroomt niet om de gemachtigde van het bestuursorgaan hierover ter zitting indringende vragen te stellen. De houding van de bestuursrechter wordt kritischer naarmate de opgelegde sanctie zwaarder is."

Uit de reactie van de medewetgever op het kritische advies van de Afdeling advisering van de Raad van State over bestuurlijke boetestelsels(zie noot 20) blijkt dat hoewel de Awb-gever enerzijds een uniform overtredersbegrip wenst dat aansluit bij het strafrecht, in elk geval de medewetgever anderzijds wil dat het punitieve bestuursrecht tegelijkertijd blijft ingebed in en integraal onderdeel uitmaakt van de Awb-systematiek. Ik vrees dat daarvoor een Engelse uitdrukking apt is: having your cake and eat it.

5. Bewijslastverdeling en bewijsrisico

Over de bewijslastverdeling bij geschillen over de oplegging van bestuurlijke sancties is niets specifieks te vinden in de wet en weinig in de parlementaire geschiedenis. Zoals in onderdeel 4 bleek, wilde de wetgever bij bestuurlijke boeten respectering van de eisen die art. 6 EVRM stelt aan een behoorlijk strafproces. Uit de Straatsburgse rechtspraak daarover volgt echter dat die bepaling geen specifieke bewijsregels inhoudt bij strafsancties, laat staan bij bestuursrechtelijke herstelsancties, mits de onschuldpresumptie en de rechten van de verdediging maar gerespecteerd worden en meer algemeen de procedure als geheel maar een fair hearing oplevert. Wel verklaart de MvT bij de vierde tranche Awb dat bij bestuurlijke beboeting de bewijslast ter zake van de feiten die het overtrederschap constitueren, bij het bestuursorgaan ligt(zie 4.16 hierboven):

"Naast de hoogte van de boete dient ook een volle toetsing plaats te vinden ten aanzien van het bewijs van de feiten die de overtreding constitueren. De onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, EVRM kan meebrengen dat de rechter bij de beoordeling ook feiten meeneemt die het bestuursorgaan niet kon kennen op het moment van het nemen van het boetebesluit. De bewijslast ten aanzien van deze feiten rust op het bestuur(zie bijvoorbeeld ABRS 15 april 1999, RAwb, 146)."

Nog stelliger (‘volledig’) werd dat verklaard in de MvA aan de Eerste Kamer(zie 4.18 hierboven):

"In zowel het geval waarin de vervolging plaatsvindt door een strafbeschikking als in het geval waarin rechtstreeks wordt gedagvaard, ligt de bewijslast volledig bij de overheid. Dit is bij bij de bestuurlijke boete evenwel niet anders. (…)."

Omdat art. 5:1 Awb een uniform overtrederschap bepaalt voor zowel herstel- als strafsancties, moet aangenomen worden dat dit ook geldt voor de vaststelling van het overtrederschap bij herstelsancties: de bewijslast ter zake van de feiten die het overtrederschap constitueren, "ligt volledig bij de overheid".

Over bewijslastverdeling bij herstelsancties heb ik niets specifieks kunnen vinden in de wetsgeschiedenis; wel enige meer algemene opmerkingen over bewijsrecht in het bestuursrecht, zij het weer vooral in het kader van de invoering van de bestuurlijke boete. Het Advies Raad van State en het Nader Rapport vermelden het volgende over bewijsrecht:(zie noot 21)

Advies:

"15. (…). Het voorstel bevat geen bepalingen inzake bewijsrecht. Uit de rechtspraak kan worden afgeleid dat het bewijs van een overtreding die kan leiden tot het opleggen van een bestraffende bestuurlijke sanctie aan strengere vereisten moet voldoen dan in het algemeen in het bestuursrechtelijk bewijsrecht het geval is. In het bijzonder mag bij het opleggen van bestraffende sancties geen gebruik worden gemaakt van - in strafrechtelijke zin - onrechtmatig verkregen bewijs. In andere gevallen, ook bij het opleggen van een herstelsanctie, kan zulk bewijs echter wel een rol spelen, tenzij het is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. De Raad geeft in overweging een bewijsregel op te nemen die aansluit bij de hiervoor samengevatte jurisprudentie inzake het gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs.

Nader rapport:

15. Hoewel wij de door de Raad geformuleerde regels inhoudelijk onderschrijven, zou het naar ons oordeel niet verstandig zijn om thans één of twee geïsoleerde bewijsregels in de Awb vast te leggen. Dat zou moeten geschieden in het kader van een meeromvattende codificatie van het bestuursrechtelijk bewijsrecht. Het thans opnemen van een enkele bewijsregel voor een specifiek geval roept immers onmiddellijk de vraag op, welke regels dan in andere gevallen gelden. De memorie van toelichting is aangevuld met een opmerking van deze strekking."

De MVT bij de vierde tranche Awb vermeldt:(zie noot 22)

"Uit artikel 3:46 Awb volgt reeds, dat een besluit—dus ook een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete — dient te berusten op een deugdelijke motivering. Deze eis van een deugdelijke motivering omvat onder meer de eis van een juiste feitelijke grondslag. (…). Uit artikel 3:2 Awb volgt voorts reeds, dat het onderzoek naar de feiten op een zorgvuldige wijze moet plaatsvinden. Gelet daarop zijn nadere regels omtrent de bewijsgaring en de keuze en de waardering van de bewijsmiddelen niet nodig."

De Nota naar aanleiding van het Verslag vermeldt (ik laat voetnoten weg):(zie noot 23)

"33. De Raad van State geeft in zijn advies in overweging een bewijsregel op te nemen die aansluit bij de jurisprudentie inzake het gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs. Ook in de literatuur is een afzonderlijke regeling voor het bewijs bij bestuurlijke bestraffing bepleit. Hierbij wordt gevraagd of de huidige en voorgestelde regels in de Awb, gezien de omstandigheid dat het gaat om het opleggen van straffen, voldoende rechtszekerheid en rechtsgelijkheid bieden aan de betrokkene, waardoor deze kan inzien op basis waarvan hij of zij aansprakelijk is voor de overtreding en bestraft mag worden. Dat staat los van een in de memorie van toelichting genoemde, al dan niet afzonderlijke regeling van het bewijs. De commissie vraagt of de regering hierop in kan gaan.

Wij onderschrijven niet de opvatting dat een regel inzake het gebruik van strafrechtelijk gezien onrechtmatig verkregen bewijs los kan worden gezien van het overige bewijsrecht. Wij zijn dan ook geen voorstander van het opnemen van één of enkele geïsoleerde bewijsregel(s) in de Awb. Zo’n regel zou van de wetgever noodzakelijkerwijs ook een standpuntbepaling over tenminste de algemene uitgangspunten en beginselen van bestuursrechtelijk bewijsrecht vragen. Voorts achten wij een regeling van het bestuursrechtelijk bewijsrecht thans niet urgent. Aan het genoemde vereiste dat degene aan wie een bestraffende sanctie is opgelegd «kan inzien op basis waarvan hij of zij aansprakelijk is voor de overtreding en bestraft mag worden» is reeds voldaan. Dat het bestuursorgaan dit inzicht moet verschaffen, volgt immers reeds uit de regel dat een besluit moet berusten op een deugdelijke motivering (art. 3:46 Awb). Uit de praktijk zijn ons op dit punt dan ook geen knelpunten bekend."

De Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer vermeldt(zie noot 24):

"81. Van verschillende zijden is aangedrongen op een regeling in hoofdstuk 8 met betrekking tot de bewijslast(verdeling), zo merken de leden van de GroenLinksfractie op. In de praktijk blijkt de verantwoordelijkheid voor de bewijsvoering primair bij de partijen te liggen. Met name gelet op de onderdelenfuik van artikel 6:13 Awb noopt de rechtszekerheid ertoe dat partijen tijdig weten wie welke feiten dient te bewijzen. Kan de regering aangeven welk bezwaar zij tegen opneming van zo’n regel heeft?

Deze leden wijzen er terecht op dat onder meer de Commissie Evaluatie Awb III (Commissie-Ilsink) heeft aanbevolen om een regeling van het bewijsrecht in de Awb te overwegen. Wij beraden ons op deze aanbeveling. Wij wijzen er echter bij voorbaat op dat een dergelijke regeling verre van eenvoudig en daarom een zaak van lange adem zou zijn."

De Afdeling legt de bewijslast ter zake van het bestaan van een overtreding bij bestuurlijke beboeting inderdaad in vaste rechtspraak op het beboetende bestuursorgaan en geeft daarbij ‘de betrokkene’ (dus: de beweerdelijke overtreder) het voordeel van de twijfel:(zie noot 25)

"4.5. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het EVRM, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234)."

Ter zake van het bestaan van zowel de overtreding als de overtreder, dus ook voor de feiten die toerekening van de overtreding aan de aangeschrevene rechtvaardigen, ligt de bewijslast aldus ‘volledig’ bij het bestuursorgaan en geniet de aangeschrevene het voordeel van de twijfel, althans bij strafsancties, maar omdat de wetgever een uniform overtredersbegrip wenste, geldt dat ook voor de feiten die het overtrederschap (de toerekenbaarheid) bij herstelsancties constitueren, tenzij bij herstelsancties een andere bewijslastverdeling en daarmee een andere bewijsrisicoverdeling toegelaten is dan bij een bestuurlijke boete. De parlementaire geschiedenis biedt daarvoor echter geen aanknopingspunt, eerder integendeel, zoals bleek, en (ook) de wettekst en de structuur van Hoofdstuk 5 Awb wijzen op het tegendeel (de omschrijving van ‘overtreder’ staat in de titel ‘algemene bepalingen’ van hoofdstuk 5 Awb). De vraag rijst of de Awb-gever zich dat gerealiseerd heeft. Hij meende te kunnen volstaan met het alleen bij strafsancties mogelijk maken van een beroep op afwezigheid van alle schuld (AVAS) in art. 5:41 Awb. Die bepaling gaat echter niet over daderschap, maar alleen over verwijtbaarheid.

Het algemene bestuurs(proces)recht kent nauwelijks als zodanig bedoelde bewijsregels, maar dat betekent niet dat zij er niet zijn, zo blijkt al uit de in 4.16 en 4.18 hierboven geciteerde MvT: met name de art. 3:2 en 3:46 Awb leggen een bewijslast op het bestuursorgaan. Schuurmans(zie noot 26) vat de bewijslast- en bewijsrisicoverdelingsregels bij ambtshalve (niet op aanvraag) genomen besluiten zoals dus ook alle sanctiebesluiten, of ze nu herstellend of bestraffend zijn, als volgt samen:

"7.4 De bewijslastverdeling bij het ambtshalve te nemen besluit

Het bestuursorgaan dat ambtshalve een besluit neemt, draagt op grond van artikel 3:2 in beginsel de bewijslast. Deze regel wordt in de jurisprudentie veelvuldig toegepast. Daarbij maakt het niet veel uit wat voor een type besluit het bestuursorgaan neemt. Trekt het bestuursorgaan een uitkering in, zegt het bestuursdwang aan of legt het een disciplinaire maatregel op, steeds draagt het de verantwoordelijkheid voor de feitelijke onderbouwing van het besluit. Het bewijsrisico rust op hem. Voor de zwaarte van de bewijsvoeringslast maakt het type besluit wél verschil. Hoe ingrijpender het besluit is voor de rechtspositie van de belanghebbende, hoe zekerder het bestuursorgaan van zijn zaak moet zijn. Zijn onderzoeksplicht neemt toe, het moet meer en overtuigender bewijsmateriaal verzamelen, waardoor het minder gemakkelijk de bewijsvoeringslast vervult. Bij een punitief besluit moeten de feiten zelfs onomstotelijk vaststaan. Daarnaast wordt de bewijsvoeringslast verzwaard indien het bestuursorgaan over tegenstrijdig bewijsmateriaal beschikt. Wil het bestuursorgaan de twijfel niet zomaar in zijn eigen nadeel uitleggen, dan zal het aanvullend onderzoek moeten doen.

(…).

Ook wanneer een echte ‘plicht’ ontbreekt, kan het voor de belanghebbende verstandig zijn om bewijsmateriaal te verschaffen. Doet hij dat niet, dan kan hij de procedure verliezen. Dat geval doet zich voor indien het bestuursorgaan voorlopig in zijn bewijslast is geslaagd en de feiten vermoed worden waar te zijn. In dat geval kan de belanghebbende trachten het vermoeden aan te tasten met tegenbewijs.

Zaait de belanghebbende voldoende twijfel, dan ligt de bal weer bij het bestuursorgaan. Doordat partijen reageren op het door de ander verstrekte bewijsmateriaal, kan de bewijsvoeringslast vrij gemakkelijk verschuiven. Staan de feiten uiteindelijk niet vast, dan ontbreekt een toereikende grondslag voor het ambtshalve nemen van het besluit. Dat bewijsrisico komt voor rekening van het bestuursorgaan.

(…).

Het is ook mogelijk dat de hele bewijslast, dus inclusief het bewijsrisico, op de belanghebbende rust. Dat kan niet op basis van de Awb, maar wel op grond van een materiële wet. De bewijslastverdeling kan expliciet in een wettelijk voorschrift zijn opgenomen, dan wel uit de parlementaire geschiedenis worden afgeleid.

(…)."

Dat laatste geval doet zich in onze twee zaken niet voor en kan bovendien niet op strafsancties zien, waarbij immers niet ‘de hele bewijslast’ dat de verdachte niet de overtreder is bij hem gelegd mag worden. Zoals gezegd: het uniforme overtredersbegrip in de Awb lijkt dan mee te brengen dat dat ook niet kan bij herstelsancties en de vraag rijst of de Awb-gever zich dat gerealiseerd heeft. Ik merk op dat ‘onomstotelijk vaststaan’ mij een te strenge eis lijkt. De bestuursrechtspraak gaat dan ook uit van ‘buiten redelijke twijfel vaststaan.’ De belastingrechter legt dat uit als ‘overtuigend aantonen’ door het bestuursorgaan(zie 5.10 hieronder).

Wat de rechter betreft, concludeert Schuurmans (p. 314):

"In geen geval mag de rechter zich geheel verlaten op de feitenvaststelling door het bestuur."

De MvT verwijst(zie 4.17 hierboven) naar het EHRM-arrest in de zaak Salabiaku(zie noot 27) ten betoge dat een vooronderstelling van verwijtbaarheid toelaatbaar is mits de rechten van de verdediging worden gerespecteerd en rekening wordt gehouden met wat er voor de verdachte op het spel staat. Aan een veronderstelling van verwijtbaarheid, dus aan een beroep op AVAS door de overtreder, komt men echter pas toe nadat is vastgesteld dat de aangeschrevene overtreder is, dus nadat het bestuursorgaan heeft bewezen dat de aangeschrevene de geconstateerde overtreding heeft begaan. Het probleem dat het conclusieverzoek aansnijdt, zit niet in de vooronderstelling van verwijtbaarheid, maar in de vooronderstelling van overtrederschap die uit de rechtspraak van de Afdeling blijkt. De vraag is of die vooronderstelling strookt met de door de wetgever gewenste aansluiting bij het strafrechtelijke daderschap en bij het EVRM. In het strafrecht moet immers ook bij materieel - zonder schuldverband - omschreven overtredingen het daderschap van de verdachte bewezen worden op basis van de telastelegging, die vervolgens gekwalificeerd moet kunnen worden onder de delictsomschrijving. In het geval van een wettelijke veronderstelling van daderschap moet bewezen verklaard kunnen worden dat aan de wettelijke criteria voor die veronderstelling is voldaan én moet de strafrechter nagaan of die criteria voldoen aan de Salabiaku-waarborgen. In onze twee casussen moet het bestuursorgaan dus niet alleen "onttrekken" of "onttrokken houden", respectievelijk "aanbrengen of doen aanbrengen" ten genoege van de rechter aannemelijk maken, maar óók dat het de aangeschrevene is die heeft ‘onttrokken’ c.q. ‘aangebracht’, waarna het aan de aangeschrevene is om zich op AVAS of een rechtvaardigingsgrond te beroepen. Nu het in de Amsterdamse woonruimtezaak om een (hoge) boete gaat, moet elk bestanddeel van het beboetbare feit buiten redelijke twijfel komen vast te staan door bewijslevering door de boete-oplegger. Alle vier de bestuursrechters hebben zich daar recent rechtseenheidelijk op vastgelegd.(zie noot 28) De belastingkamer van de Hoge Raad expliciteerde dat de waarborgen van art. 6(2) EVRM in strafzaken meebrengen dat de bewijslast ter zake van boete-oplegging op de inspecteur rust en dat de voor aanname van een bestanddeel van een beboetbaar feit vereiste feiten en omstandigheden ‘overtuigend’ moeten worden ‘aangetoond’.

Onze aangeschrevenen hoeven dus niet te bewijzen dat de woonruimte-onttrekking of reclame-aanbrenging door anderen niet aan hen toerekenbaar is. Het criterium ‘wist of redelijkerwijs kon weten’ (of ‘behoorde te weten’) kan weliswaar dienen als daderschapstoerekeningscriterium in het geval van een eigenaar van een verhuurde woning die door de huurder onrechtmatig blijkt te zijn onttrokken, maar omdat het om een ambtshalve opgelegde belastende en in het Amsterdamse geval zelfs punitieve beschikking gaat, ligt de bewijslast dat de eigenaar dat had moeten weten en had behoren in te grijpen, ‘volledig’ bij het bestuursorgaan, zodat ook het bewijsrisico ter zake van onduidelijkheid en twijfel daarover bij het bestuursorgaan ligt.

Het conclusieverzoek snijdt dus twee vragen aan: (i) die naar de strafrechtelijke houdbaarheid van het toerekeningscriterium dat de Afdeling gebruikt ("kan in bepaalde gevallen degene (…) aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden"; "in zekere mate verantwoordelijk") en (ii) die naar de bewijslast- en daarmee de bewijsrisicoverdeling bij de concretisering van een dergelijk algemeen toerekeningscriterium (‘verantwoordelijkheid’). Heeft het college de overtreding bewezen, dan dient de eigenaar van een onttrokken blijkende woning volgens de Afdeling, "om niet verantwoordelijk te kunnen worden gehouden (…), aannemelijk te maken dat hij niet wist en niet kon weten" van de onrechtmatige onttrekking. De Afdeling legt de bewijslast van niet-daderschap daarmee op de aangeschrevene, in ons geval, nu het om een boete gaat: de verdachte. Daarbij legt haar rechtspraak de lat voor dat tegenbewijs nogal hoog en schept zij dus een moeilijk te weerleggen vermoeden van plegerschap ten laste van de eigenaar op grond van diens eigendom. Dat vermoeden volgt niet uit het wettelijke normadres (‘het is verboden’; dat addresseert immers iedereen) of uit de wettelijke delictsomschrijving ("onttrekken of onttrokken houden"; dat doet immers degene die de woning voor vakantieverhuur aanbiedt of anderszins onrechtmatig gebruikt of laat gebruiken en daar de onrechtmatige vruchten van plukt), noch uit een andere wettelijke grondslag. Dat is problematisch vanuit een oogpunt van legaliteit en onschuldpresumptie, hoezeer het maatschappelijk mogelijk wenselijk is om eigenaren van onroerende zaken te nopen uit hun doppen te kijken bij verhuur van hun eigendom.

De in de MvT genoemde Straatsburgse zaak Salabiaku c. France biedt wel ruimte voor ‘presumptions of fact or of law’, maar dat arrest gaat over een wettelijk duidelijk omschreven vermoeden. Uit die zaak blijkt dat een veronderstelling van daderschap toelaatbaar kan zijn als (i) de criteria voor die veronderstelling in de wet staan (wat ook al uit het lex certa beginsel volgt), (ii) de rechten van de verdediging worden gehandhaafd (dus tegenbewijs zonder onredelijk hoge drempels mogelijk is) en (iii) rekening wordt gehouden met wat er voor de verdachte op het spel staat (de rechter moet er dus omzichtig en niet bot mee omgaan en behoedzamer naarmate de belangen voor de veronderstelde dader groter zijn). Uiteraard moet de procedure als geheel fair zijn. Aan die eisen was voldaan in het geval van Amosi Salabiaku, die wegens resterende twijfel was vrijgesproken van een douane-misdrijf, maar was veroordeeld voor een douane-overtreding (zonder omschreven schuldverband) op basis van de volgende wettelijke omschrijving van daderschap (of toerekening) in art. 414 van de Franse code des douanes:

"(...) toute personne détenant une marchandise qu’elle a introduit[e] en France sans déclaration à la douane est présumée légalement responsable à moins qu’elle [ne] justifie d’un fait précis de force majeure l’exonérant, cette force majeure ne pouvant résulter que d’un événement indépendant de la volonté humaine et que cette volonté n’a pu prévoir ni conjurer (...);"

Salabiaku was voor de overtreding veroordeeld omdat hij een uit Zaïre afkomstige afgesloten koffer die niet aan hem was geadresseerd en waarvan hij geen bagage-label en geen sleutel had, had afgehaald van vliegveld Orly en door het kanaal ‘niets aan te geven’ Frankrijk had binnengebracht. Op die basis werd hij door deze bepaling geacht overtreder te zijn van het verbod op importeren zonder inklaren, tenzij hij zou bewijzen door (wettelijk precies omschreven) overmacht niets te hebben kunnen doen aan het in zijn bezit zijn van contrabande. Salabiaku had zich echter niet verbaasd getoond toen de douane bij opening van de koffer contrabande aantrof.

De vooronderstelling van plegerschap van een eigenaar van een verhuurde woning die onrechtmatig onttrokken blijkt te zijn, is niet gebaseerd op een wettelijk (precies) omschreven daderschapsvermoeden bij een specifiek delict, maar is ontwikkeld door de Afdeling(zie 6.14 e.v. hieronder) en bestaat uit een onbepaald toerekeningscriterium (‘verantwoordelijk’) en een vage, evenmin zichtbaar op de wet gebaseerde zorgplicht (‘mag worden gevergd dat hij zich tot op zekere hoogte informeert’, ‘is in zekere mate verantwoordelijk voor’, etc.).

Ook uit de nationale wet lijkt overigens te volgen dat een vooronderstelling van overtrederschap op de wet moet kunnen worden gebaseerd, niet alleen bij strafsancties, maar ook bij herstelsancties. Art. 5.1 Awb definieert een overtreding als een gedraging in strijd met een wettelijk voorschrift en de overtreder als degene die die gedraging pleegt, dus in strijd met de wet handelt. Zoals Kortmann opmerkt:(zie noot 29) een schending van ongeschreven recht levert geen bestuursrechtelijke overtreding op:

"Het moet gaan om schending van een geschreven regel die terug te voeren is op een geattribueerde bevoegdheid tot (materiële) wetgeving. Daarmee onderscheidt het begrip [overtreding; PJW] zich van de privaatrechtelijke overtreding, die immers ook kan bestaan uit schending van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. De bijzondere wetgever ondervangt deze leemte soms door het formuleren van wettelijke zorgplichten. Zij zijn bekend uit het omgevingsrecht."

De zorgplicht en de bewijslast die de Afdeling oplegt aan de particuliere eigenaar die een woning verhuurt (om niet verantwoordelijk te worden gehouden voor overtredingen van de huurder of van derden, moet die eigenaar het gebruik van de woning (blijven) controleren en moet hij bewijzen dat hij niet kon weten van overtredingen gepleegd door de huurder of door derden) lijken niet gebaseerd te kunnen worden op een geschreven regel die terug te voeren is op een geattribueerde bevoegdheid tot (materiële) wetgeving. Zij stammen mogelijk van vóór de invoering van art. 5:1 Awb en lijken ontleend aan civielrechtelijke noties van risico-aansprakelijkheid of een ongeschreven maatschappelijke zorgplicht, die niet passen in het strafrecht waarbij sinds 2009 aangesloten moet worden voor het overtrederschap. Kortmann(zie noot 30) karakteriseert deze rechtspraak als het ‘opdringen’ van een ‘toezichthoudersrol’ door de bestuursrechter aan de eigenaar van een pand. Ik herhaal dat dergelijk ‘privatisering van de handhaving’ maatschappelijk wenselijk kan zijn, maar dat er een wettelijke basis voor vereist is en niet door de rechter uit een wijde mouw kan worden geschud.

In de zogenoemde bluswaterrechtspraak(zie noot 31) van de Afdeling(zie 6.7 e.v. hieronder) gaat het ongeschreven overtrederschapsvermoeden van de Afdeling volgens de literatuur(zie noot 32) zó ver dat risico-aansprakelijkheid resulteert c.q. dat in zulke zaken het plegerschap van het voor de kosten van spoedbestuursdwang aangeschreven bedrijf geen zichtbaar verband meer houdt met de in de wet omschreven overtreding.(zie noot 33) Als in een bedrijf brand uitbreekt, ook als het niet is tekort geschoten in maatregelen ter voorkoming daarvan, en met het bluswater van de brandweer komen schadelijke stoffen in het oppervlaktewater, is het bedrijf volgens de Afdeling overtreder van het verbod op het in het oppervlaktewater brengen van die stoffen en kunnen de kosten van spoedbestuursdwang tot beperking en opruiming op het bedrijf verhaald worden, al had het geen invloed op het ingrijpen van de brandweer. Tegenbewijs van niet-plegerschap lijkt uitgesloten. Gegeven het uniforme overtredersbegrip, kan dat bedrijf volgens deze rechtspraak ook beboet worden voor de niet door hem beïnvloedbare gedraging van de brandweer. Op dat punt zou dan wel, ex art. 5:41 Awb, tegenbewijs van AVAS toegelaten moeten zijn.

De bluswaterrechtspraak lijkt dus nog verder te gaan dan de omkering van de bewijslast of vooronderstelling van plegerschap die de Afdeling gebruikt in de woonruimte-onttrekkingszaken waarin de eigenaar van een woning op straffe van ‘verantwoordelijkheid’ (overtrederschap) moet bewijzen dat hij niet wist en niet kon weten van de onrechtmatige onttrekking door de huurder(zie 6.14 e.v.). Dat lijkt in strijd met de regel dat de bewijslast en het bewijsrisico ter zake van de feiten die het overtrederschap uitmaken (stoffen in het oppervlaktewater brengen), bij het bestuursorgaan ligt en, voor zover het om een boete zou gaan, ook met art. 6 EVRM, in het bijzonder het arrest Salabiaku, omdat de vooronderstelling van daderschap niet in de wet staat, kennelijk geen tegenbewijs mogelijk is en de rechten van de verdediging dus niet worden beschermd. Kortmann(zie noot 34) meent, ook los van op art. 6 EVRM gebaseerde bezwaren, dat:

"(…) het (…) niet aan de rechter maar aan de wetgever (is) om risicoaansprakelijkheden in het leven te roepen. De wijze waarop de Afdeling overtrederschap construeert uit het loutere eigendom van een asbesthoudend schuurtje(zie noot 35) is niet te rijmen met het uitgangspunt dat zowel in het strafrecht als het privaatrecht geldt, namelijk dat aansprakelijkheid moet berusten op een onrechtmatige gedraging.(zie noot 36)"

Ook de woonruimte-onttrekkingsrechtspraak van de Afdeling lijkt problematisch in het licht van het gegeven dat de bewijslast van het overtrederschap op het bestuursorgaan moet liggen, te meer als het, zoals in onze Amsterdamse woonruimte zaak, om een criminal charge gaat. De Afdeling eist van het bestuursorgaan slechts bewijs van de overtreding, niet van het overtrederschap van de aangeschreven eigenaar, die, omgekeerd, een niet op de wet gebaseerd vermoeden van overtrederschap moet ontzenuwen, waarbij de Afdeling de lat hoog legt: hij moet aannemelijk maken dat hij - voortdurend - niet kon weten wat de huurder uitspookte in de woning. De boven (4.16 en 4.18) geciteerde wetsgeschiedenis zegt echter dat bij punitieve sancties "in zoverre geen verschil tussen het werk van de strafrechter en de bestuursrechter [bestaat], dat beide actief op zoek gaan naar de ware toedracht van de zaak" en dat de bestuursrechter "geheel zelfstandig nagaat of de standpunten van het bestuursorgaan feitelijk juist zijn". Die MvT bevat verder termen als "bewijslast volledig bij de overheid", "indringende toets aan evenredigheid", "volle toetsing (…) ten aanzien van het bewijs van de feiten", "hoge eisen bij de voorbereiding", "kritische bejegening van het bestuursorgaan", en "tal van onderzoeksbevoegdheden" voor de rechter.

Een buitenwettelijke en - naar uit de rechtspraak blijkt - moeilijk te ontzenuwen kwalitatieve daderschapsvooronderstelling waarbij een gefixeerde vermogensstraf van € 20.500 op het spel staat, lijkt noch daarmee, noch met het EHRM-arrest Salabiaku in overeenstemming. Kort en goed: de vergaande zorgplicht om mogelijke overtredingen door de huurder te voorkomen en de omgekeerde bewijslast ten laste van de eigenaar kunnen mijns inziens niet op een voldoende wettelijke grondslag worden gebaseerd, zodat van de eigenaar niet gevergd kan worden dat hij bewijst niet tekortgeschoten te zijn in die buitenwettelijke zorgplicht; de beboetende (en dus ook de hersteldwingende) overheid moet aannemelijk maken, ofwel (i) dat de eigenaar zelf onrechtmatig heeft ‘onttrokken’, ofwel (ii) diens handelen of nalaten met betrekking tot het onrechtmatige gedrag van de huurder beantwoordt aan de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap, dus: kunnen beschikken over het al dan niet onttrekken door de huurder en enige vorm van aanvaarding van onttrekking door de huurder, althans als het om (hoge) boeten gaat, zoals in onze Amsterdamse woonruimtezaak. Vanwege het uniforme overtredersbegrip ontstaat daarmee ook een probleem bij herstelsancties.

In een zaak van Brabantse drugsdumps legde de Afdeling dan ook de bewijslast dat de eigenaar van een weiland wel wist of kon weten van het illegale gebruik door derden, dus dat het de eigenaar was die het weiland onrechtmatig had ‘gebruikt’ of ‘laten gebruiken’ op het bestuursorgaan, hoewel het in die zaak niet eens om een punitieve sanctie ging, maar ‘slechts’ om kostenverhaal ter zake van herstelsancties (curs. PJW):(zie noot 37)

"1. Op 28 september 2016 werd in een weiland aan het Achterbos in Nuenen een brandend voertuig aangetroffen. Gemeentelijk toezichthouders hebben (…) vastgesteld dat zich in het uitgebrande voertuig drugsafval bevond. Het college heeft het voertuig en het drugsafval met toepassing van bestuursdwang zonder voorafgaande last (spoedeisende bestuursdwang) op 28 en 29 september 2016 verwijderd. (…). Op 8 augustus 2017 hebben gemeentelijk toezichthouders geconstateerd dat op het weiland opnieuw drugsafval was achtergelaten en in brand gestoken. Het college heeft diezelfde dag, wederom met toepassing van spoedeisende bestuursdwang, ook dit afval verwijderd. (…). Het weiland bevindt zich in het buitengebied van Nuenen en behoorde voorheen in eigendom toe aan de in 2014 overleden [persoon]. Zijn erven hebben de erfenis aanvaard, maar nog niet verdeeld. Het college heeft (…) de erven aangemerkt als overtreders ten laste van wie de kosten van de bestuursdwang zullen worden gebracht.

(…).

Het storten van drugsafval op het weiland is een overtreding van (onder meer) artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo (…). Tussen partijen is echter niet in geschil dat de erven niets te maken hebben gehad met het achterlaten van afvalstoffen in het weiland. De vraag is of zij op enig moment het weiland in strijd met het bestemmingsplan hebben gebruikt door het drugsafval daar te laten liggen tussen het moment van de dumping en het moment dat het college het afval met spoed heeft laten opruimen. De Afdeling overweegt dat, (…), slechts kan worden gezegd dat de erven het weiland in strijd met het bestemmingsplan gebruikten als zij wisten of redelijkerwijs konden weten van het strijdig gebruik. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit het geval was. Het op 13 oktober 2016 opgestelde gespreksverslag van de toezichthouder waarnaar het college verwijst, is, mede gezien de door [gemachtigde A] ter zitting gegeven toedracht van het telefoongesprek, die de Afdeling aannemelijk vindt, niet voldoende om te concluderen dat de erven op de hoogte waren van de situatie, of dat redelijkerwijs konden zijn. Ongeacht dus de vraag of zich wel een met de planregels strijdige situatie heeft voorgedaan op 28 september 2016, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het college de erven niet kon aanmerken als overtreders van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo."

Bleeker(zie noot 38) merkt bij deze uitspraak op: "Dit lijkt me juist; de woorden ‘gebruiken’ en ‘laten gebruiken’ impliceren immers een zekere intentionaliteit." Ik meen dat de woorden ‘onttrekken’ en ‘ontrokken houden’ in art. 21(a) Hw evenzeer intentie, althans wetenschap en aanvaarding van de onttrekking veronderstellen. Hetzelfde geldt mijns inziens bij de term ‘aanbrengen’ en te meer bij de term ‘doen aanbrengen’ in de APV Enschedé.

6. De verhouding tussen het overtredersbegrip in de Afdelingsrechtspraak en het strafrechtelijke (functionele) daderschap

Zoals in onderdeel 4 bleek, wenste de Awb-gever voor het overtredersbegrip in Hoofdstuk 5 Awb voor zowel natuurlijke als rechtspersonen en voor zowel herstelsancties als punitieve sancties aansluiting bij het strafrecht, zij het zonder de strafrechtelijke deelnemingsfiguren uitlokking, doen plegen en medeplichtigheid, waaraan in het bestuursrecht zijns inziens geen behoefte bestond. Dat betekent dat het in art. 5.1(2) Awb bij de definitie van de ‘overtreder’ als pleger of medepleger gaat om het strafrechtelijke (mede)plegerschap en, gezien art. 5.1(3) Awb: van zowel natuurlijke als rechtspersonen en, via die laatste bepaling, ook om opdrachtgevers en feitelijke leidinggevers indien de overtreding wordt begaan door een rechtspersoon of een daarmee in art. 51(3) Wetboek van Strafrecht (Sr.) gelijkgestelde entiteit. Michiels(zie noot 39) meende na invoering van de vierde tranche van de Awb dan ook dat:

"Nu de Awb (…) expliciet verwijst naar het WvSr, is het te meer van belang dat Afdeling en Hoge Raad deze bepaling inzake het het functionele daderschap op dezelfde wijze toepassen, in elk geval wat betreft bestraffende sancties."(zie noot 40)

Het conclusieverzoek ziet alleen op het mogelijke (mede)plegerschap van de aangeschreven woningeigenaar en Vof, hetzij rechtstreeks, hetzij functioneel. Naar de mogelijke opdrachtgevers tot of feitelijke leidinggevers aan een mogelijk door de Vof begane overtreding wordt niet gevraagd, en uitlokking, doen-plegen en medeplichtigheid doen hoe dan ook niet mee in het bestuurlijke sanctierecht. Dat betekent dat het in deze conclusie alleen gaat om plegen en medeplegen, al dan niet functioneel, door zowel natuurlijke als rechtspersonen. Op andere daderschaps- en deelnemingsfiguren ga ik daarom niet in. Het is ook daarzonder al onoverzichtelijk genoeg. Om dezelfde reden zal ik niet ingaan op civielrechtelijke toerekening van gedrag en schade.

Het strafrechtelijke (functionele) (mede)plegerschap is niet toegesneden op herstel- of voorkomingsmaatregelen zoals lasten onder dwangsom of bestuursdwang, die dienen om een onrechtmatige toestand te voorkomen of op te heffen en om kosten van amotie te verhalen; het strafrechtelijke daderschap is gericht op retrospectieve bestraffing van verwijtbaar gedrag van de centrale figu(u)r(en) in het onrecht. Omdat bestuursrechtelijke overtredingen, evenals (de meeste) strafrechtelijke overtredingen, in de wet materieel worden omschreven, i.e. zonder subjectieve delictsbestanddelen, meende de Awb-gever niettemin voor alle bestuurlijke sancties, ook de herstelsancties, te kunnen aansluiten bij de strafrechtelijke overtredings- en plegersbegrippen, zo bleek, om daaraan alleen voor de bestuurlijke boete een met de strafrechtelijke AVAS-strafuitsluitingsgrond corresponderend verwijtbaarheidselement te hoeven toevoegen (art. 5:41 Awb: geen bestuurlijke boete zonder verwijtbaarheid).

Artikel 47(1) Wetboek van Strafrecht luidt:

"Als daders van een strafbaar feit worden gestraft:

1. zij die het feit plegen, doen plegen of medeplegen;

2. zij die door giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging, of misleiding of door het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen het feit opzettelijk uitlokken."

Artikel 51 WvSr luidt:

"1. Strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:

1. tegen die rechtspersoon, dan wel

2. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel

3. tegen de onder 1 en 2 genoemden te zamen.

3. Voor de toepassing van de vorige leden wordt met de rechtspersoon gelijkgesteld: de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen."

De Hullu (2021)(zie noot 41) merkt over het strafrechtelijk functioneel daderschap, met name het IJzerdraad-arrest, onder meer het volgende op:

"(…). De kern van functioneel daderschap is dat iemand die niet persoonlijk in fysieke zin de delictsgedraging heeft verricht, niettemin als dader kan worden aangemerkt omdat hij voor de gedraging verantwoordelijk is.(zie noot 42) De eigenaar van een bakkerij heeft - vanachter zijn bureau - gebakken, de aannemer heeft zonder noemenswaardige fysieke inspanning een huis gebouwd. (…).

In beginsel gaat het bij functioneel daderschap steeds om een uitbreiding van de

mogelijkheden voor aansprakelijkstelling: niet alleen de fysieke, maar óók de functionele dader kan als dader worden aangemerkt.(zie noot 43)(…). Bij functioneel

daderschap wordt op basis van bepaalde criteria de gedraging van de feitelijke pleger óók aan iemand anders toegerekend.(zie noot 44)

(…).

Criteria voor functioneel daderschap

Het functioneel daderschap heeft zich heel geleidelijk ontwikkeld, vooral doordat in de samenleving en in de rechtspraak een puur fysiek handelingsbegrip wat minder centraal kwam te staan.(zie noot 45) De centrale overweging van de Hoge Raad luidde ‘dat toch handelingen zoals dergelijk in strijd met de wet invullen van formulieren, doen toekomen aan den Dienst en uitvoeren van goederen, slechts dan waren aan te merken als gedragingen van verdachte indien verdachte erover vermocht te beschikken of die handelingen al dan niet plaatsvonden, en deze behoorden tot de zodanige welker plaatsvinden blijkens den loop van zaken door verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard’. Anders dan het hof vereiste de Hoge Raad (…) concrete beschikkingsmacht over de fysieke gedraging en een zekere aanvaarding van die gedraging. Het gaat in deze overweging slechts over het toerekenen van gedragingen. Over het toerekenen van opzet of schuld dacht de Hoge Raad fundamenteel anders omdat ‘opzet ten aanzien van enig delict of delictsbestanddeel door het Nederlandse strafrecht nergens wordt toegerekend aan een natuurlijk persoon, indien die geestesgesteldheid bij hem of haar niet persoonlijk aanwezig is geweest’. Men is later over de ijzerdraadcriteria gaan spreken: toerekening van gedrag op grond van beschikkingsmacht over en aanvaarding van het verboden fysieke gedrag van een ander. Het IJzerdraad-arrest heeft specifiek betrekking op het toerekenen van gedragingen aan natuurlijke personen, niet op daderschap van rechtspersonen. Dat neemt niet weg dat (…) de ijzerdraadcriteria ook voor de vaststelling van het daderschap van de rechtspersoon een zekere betekenis hebben gekregen. Anderzijds is in dat kader in het zogenoemde Drijfmest-arrest uit 2003 over het aanvaardingscriterium bepaald dat onder dergelijk aanvaarden ‘mede is begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de verdachte kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging’.(zie noot 46) Deze aan de verwijtbaarheid rakende maar toch ook objectiverende, sterk op nalaten geënte uitwerking is later doorgetrokken naar de functionele dader.(zie noot 47)

(..).

(…). Voor macht en aanvaarding (of het nu gaat om goedkeuren, door de vingers zien of laten lopen) zijn (…) weinig handelingen vereist. Het beschikkingscriterium past op zichzelf goed bij de grondslag voor het functioneel daderschap. Alleen bij een zekere macht over anderen binnen een hiërarchisch, organisatorisch verband, komt immers verantwoordelijkheid voor hun fysieke gedrag in beeld, zonder zulke macht behoeft niet over functioneel daderschap te worden nagedacht.(zie noot 48) De beschikkingsmacht moet betrekking hebben op handelen ‘in strijd met de wet’, zoals het in het IJzerdraad-arrest is geformuleerd.(zie noot 49) De leidinggevende moest dus zeggenschap hebben over het foutief invullen van een formulier, over het zonder vergunning uitvoeren, hij moest dergelijk gedrag kunnen bewerkstelligen. Eigenmachtig en onbevoegd optreden van een werknemer biedt doorgaans geen basis voor functioneel daderschap (ook vanwege het aanvaardingscriterium).Het gaat uiteindelijk om feitelijke macht omdat het strafrecht zoekt naar de verantwoordelijke, eventueel buiten juridische constructies om.(zie noot 50) Prikkelend is het voorbeeld van Knigge over functioneel daderschap van een burgemeester die omwille van de werkgelegenheid oogluikend toestaat dat een in zijn gemeente gevestigd bedrijf het met de milieuwetgeving niet al te nauw neemt. Ik betwijfel echter of deze burgemeester kan ‘beschikken’ over het al dan niet plaatsvinden van de overtredingen, ook al is hij tot ingrijpen bevoegd. In de eerste plaats is dat ingrijpen te negatief - hij kan overtreding voorkomen maar niet bewerkstelligen - en in de tweede plaats ontbreekt vermoedelijk feitelijke zeggenschap.(zie noot 51)

Bij het aanvaardingscriterium gaat het om het aanvaarden van de concrete, tenlastegelegde gedraging óf van een soortgelijke gedraging (‘placht te aanvaarden’). Die toevoeging valt in de sfeer van het functioneel daderschap te begrijpen: in organisatorisch verband gaat het regelmatig om veelvoorkomende, vergelijkbare, beroepsmatig verrichte handelingen, zoals verkopen, invullen, produceren. Aanvaarding van een concrete handeling valt dan niet altijd vast te stellen en raakt evenmin de kern van het verwijt dat zich juist mede richt op het patroon van gedragingen. In dat stelselmatige, gewone van het gedrag wordt de grondslag voor toerekening gevonden. Men kan in ‘aanvaarden’ een subjectieve component lezen zoals bewustzijn en een zekere wil of acceptatie van het verboden gedrag. Het aanvaardingscriterium vertoont in die lezing vooral gelijkenis met het opzetvereiste en minder met culpa. Röling vatte het aanvaardingscriterium samen met ‘blijkbaar billijken’. Maar in recente rechtspraak wordt ook een meer objectiverende en daardoor minder veeleisende invulling van het aanvaardingsvereiste geaccepteerd: voldoende is het niet-betrachten van de zorg die in redelijkheid van de beoogde functionele dader kan worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. Daarbij ligt de nadruk op nalaten en wordt de samenhang met de beschikkingsmacht benadrukt. Men kan in dit verband bijvoorbeeld denken aan onvoldoende middelen ter beschikking stellen om wetsschending te voorkomen, onvoldoende instructies en scholing of onvoldoende controle en toezicht.(zie noot 52) Deze verruiming van het aanvaardingscriterium sluit goed aan bij kritiek uit de literatuur op (een subjectieve invulling van) het aanvaardingsvereiste, waardoor de vereisten voor functioneel daderschap - waarin het immers vooral gaat om de objectieve zijde van het delict, om het verantwoordelijk stellen voor een bepaalde gedraging - te zwaar zouden worden aangezet. Volgens Knigge bijvoorbeeld wordt anders voor het functioneel plegen van een overtreding ‘opzet’ vereist.(zie noot 53) Wolswijk wil helemaal van het aanvaardingscriterium af omdat hij daderschap en schuld (en daarmee daderschap en strafuitsluitingsgronden) scherp wil onderscheiden.(zie noot 54) Zelf kijk ik positiever aan tegen het aanvaardingsvereiste en ook tegen een zekere subjectieve invulling hiervan.(zie noot 55) De objectieve en subjectieve zijde van een delict laten zich op allerlei vlakken niet haarscherp van elkaar onderscheiden. (…).

Bij een functionele pleger wordt - terecht - geen eigen spierbeweging meer vereist, maar er is geen reden om ook geen eigen wil, geen intentionaliteit meer te vragen. Mede in die eigen wil van de functionele dader wordt de grondslag voor zijn aansprakelijkheid gevonden. Het aanvaarden heeft daarnaast slechts betrekking op de delictsgedraging. Door de recente verruiming van het aanvaarden heeft deze discussie veel scherpe randen verloren. Het onvoldoende betrachten van redelijk te vergen zorg ter voorkoming biedt in voorkomende gevallen ook een goede - en niet puur objectieve(zie noot 56) - grondslag voor de aansprakelijkheid van de functionele dader.(zie noot 57) (…).

Conclusie over functioneel daderschap

(…) het gaat om het verantwoordelijk stellen van mensen met een bepaalde functionele macht. Uit die macht ontstaat, bij een zekere aanvaarding van door anderen binnen dat functioneel verband gepleegde handelingen, verantwoordelijkheid. Er zal doorgaans sprake zijn van aanvaarding als gedrag binnen het gewone patroon valt, de functionele dader min of meer op de hoogte is, maar niet ingrijpt, dan wel onvoldoende toezicht houdt. (…). (…) ik betwijfel of altijd een scherp onderscheid kan (of behoeft te) worden gemaakt tussen het leerstuk van functioneel daderschap en de interpretatie van een specifieke delictsgedraging.(zie noot 58) Door het accent te leggen op interpretatie van een specifieke delictsgedraging zou de toerekening op grond van criteria voor functioneel daderschap in wezen achterwege of impliciet kunnen blijven.(zie noot 59)

(…).

Al met al leidt dit wat bonte geheel wel tot de slotsom dat de stand van zaken met betrekking tot functioneel daderschap - zonder dat dat erg problematisch oogt - een niet erg overzichtelijk geheel oplevert. Maar dat hoort misschien ook wel bij het thema omdat daderschap zo veel verschillende soorten gedragingen en situaties kan omvatten. Dat het functioneel daderschap niet erg nadrukkelijk in de rechtspraak figureert, illustreert bovendien dat het bij ‘de’ gedraging in het strafrecht meestal gewoon om een fysieke handeling van de verdachte zelf gaat. De deelnemingsvormen kunnen, zeker in hun hedendaagse interpretatie, veelal de functie van functioneel daderschapsconstructies vervullen, en dat is eigenlijk ook altijd de bedoeling geweest. Leidt de aanvaarding van het functioneel daderschap tot een uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid? Van een echte grensverlegging lijkt geen sprake. Wellicht kan iemand als functioneel dader worden aangemerkt, terwijl aan bepaalde vereisten voor uitlokking niet is voldaan, en is het ook in sommige gevallen gemakkelijker om functioneel daderschap te bewijzen dan medeplegen.(zie noot 60) Maar grosso modo gaat het vooral om een extra, overlappende mogelijkheid tot aansprakelijkstelling - die misschien wel vaker zou kunnen worden gebruik.(zie noot 61)"

Volgens ‘het befaamde IJzerdraad-arrest’(zie noot 62) waarnaar de MvT(zie 4.5 hierboven) verwijst voor het functionele plegerschap waarbij het overtrederschap in Hoofdstuk 5 Awb moet aansluiten, is dus vereist beschikkingsmacht over het al dan niet geschieden van de overtreding (niet alleen kunnen voorkomen, maar ook kunnen bewerkstelligen) en een of andere vorm van aanvaarding van het zich voordoen van de overtreding.

Zoals De Hullu opmerkte, heeft de strafkamer van de Hoge Raad het aanvaardingscriterium in het latere Drijfmest-arrest(zie noot 63) enigszins geobjectiveerd door onder ‘aanvaarden of placht te aanvaarden’ ook te verstaan "het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de verdachte kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging." Het Drijfmest-arrest is een overzichtsarrest met criteria voor het daderschap van rechtspersonen, maar uit HR NJ 2016/23(zie noot 64) blijkt dat die criteria ook gebruikt kunnen worden voor functioneel daderschap van natuurlijke personen zoals de appellant in de Amsterdamse woonruimtezaak.

De Drijfmestzaak betrof wederrechtelijk op of in de bodem brengen van mest door derden op een terrein in eigendom van een rechtspersoon, die het beheer van het terrein had uitbesteed aan een andere rechtspersoon, die vervolgd werd voor het (toelaten van het) illegale uitrijden. De Hoge Raad overwoog:

"3.3. Blijkens de wetsgeschiedenis kan een rechtspersoon (in de zin van art. 51 Sr) worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. Ook in de rechtspraak is die toerekening erkend als grondslag voor het daderschap van de rechtspersoon (vgl. onder meer HR 23 februari 1993, NJ 1993, 605 en HR 13 november 2001, NJ 2002, 219).

Vervolgens rijst de vraag wanneer een (verboden) gedraging in redelijkheid aan een rechtspersoon kan worden toegerekend. Het antwoord op die vraag is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een algemene regel laat zich dus bezwaarlijk formuleren. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is nochtans of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

- het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,

- de gedraging past in de normale bedrijfsvoering [of taakuitoefening](zie noot 65) van de rechtspersoon,

- de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf [of in diens taakuitoefening](zie noot 66),

- de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. Daarbij verdient opmerking dat laatstbedoelde criteria - die zijn ontwikkeld in HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378 en die naar het geval dat in die zaak aan de orde was, plegen te worden aangeduid als "ijzerdraadcriteria" - weliswaar zijn ontwikkeld met het oog op het functionele daderschap van een natuurlijke persoon (dus met het oog op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van een natuurlijk persoon voor een gedraging van een andere natuurlijke persoon), maar dat zij in voorkomende gevallen tevens kunnen fungeren als maatstaven voor de toerekening van een gedraging van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon (vgl. HR 14 januari 1992, NJ 1992, 413).

Opmerking verdient dat het in 3.4 overwogene slechts betrekking heeft op de vraag of de rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van de hem tenlastegelegde gedraging, dus ongeacht of het een overtreding dan wel een misdrijf betreft. Los daarvan staat de beoordeling van de aanwezigheid van bestanddelen als opzet of schuld indien het een misdrijf betreft."

HR NJ 2005/434(zie noot 67) betrof de vervolging van de eigenares van een schip voor in het oppervlaktewater brengen van olie, wat een gevolg was van een defect afblaasventiel van het tankerschip. De Hoge Raad achtte de eigenares niet strafrechtelijk aansprakelijk reeds op basis van haar eigendom. Haar rechtsverhouding tot de schipper en de bemanning had moeten worden onderzocht, evenals de vraag in het kader van wiens bedrijfsvoering en ten behoeve van wie het schip werd geëxploiteerd:

"3.4. Het (…) verweer strekt ertoe dat de verdachte niet als (functionele) dader kan worden aangemerkt. Daaromtrent heeft het Hof niets overwogen, terwijl de bewijsmiddelen slechts inhouden dat de verdachte eigenares was van het desbetreffende schip. Die enkele omstandigheid is echter niet voldoende om de verdachte als dader aan te merken. Gelet daarop is de bewezenverklaring voorzover inhoudende dat de verdachte de bewezenverklaarde gedraging heeft verricht, niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Daaraan doet niet af hetgeen het Hof onder het hoofd "strafbaarheid van de verdachte" heeft overwogen, reeds omdat ook daar voorzover hier van belang omtrent verdachtes relatie tot het schip feitelijk niet meer is vastgesteld dan dat zij eigenares daarvan is en bijvoorbeeld niets omtrent haar rechtsverhouding tot de schipper en de bemanning daarvan alsmede omtrent de vraag in het kader van wiens bedrijfsvoering en ten behoeve van wie de exploitatie van het schip plaatsvond."

Kennelijk moet de werkelijk verantwoordelijke voor het lekken en niet gemakshalve de eigenaar aangesproken worden.

Vóór invoering van de vierde tranche van de Awb bestond geen wettelijk algemeen en uniform bestuursrechtelijk overtredersbegrip. In deelnemingsvormen en overtrederschap van rechtspersonen was niet voorzien. Evenmin hoefde het bestuursrechtelijke (functionele) overtredersbegrip aan te sluiten bij het functionele daderschap in het strafrecht. Wel moesten en moeten uiteraard bij punitieve sancties de eisen van art. 6 EVRM (eerlijk proces) worden gerespecteerd. De bestuursrechter kon voor het overige zijn eigen concepten ontwikkelen. Dat heeft hij gedaan, waarbij in strafrechtelijke termen in wezen alleen plegerschap en functioneel plegerschap beschikbaar waren om overtreders aan te wijzen. In onder meer de zaak CZL/Tilburg(zie noot 68) (over kostenverhaal van spoedbestuursdwang om verspreiding van verontreinigd bluswater na een brand te voorkomen, dus een herstelsanctie) van vóór de invoering van art. 5.1 Awb, omschreef de Afdeling de bestuursrechtelijke overtreder als volgt:

"2.5.2. (…). De overtreder is degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk schendt. De Afdeling overweegt dat dat in de eerste plaats degene is die de verboden handeling fysiek verricht; daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt."

Deze vage omschrijving was de standaard, al kwamen variaties voor, zoals "eindverantwoordelijke in juridische zin".(zie noot 69) Ook na invoering in 2009 van medeplegerschap, overtrederschap van rechtspersonen en het uniforme overtredersbegrip in art. 5.1 Awb en diens aansluiting bij het strafrecht is de Afdeling consequent bij deze omschrijving van overtrederschap gebleven. Zij komt in tientallen uitspraken van na 1 juli 2009 voor. Gezien de wettekst en de wetgeschiedenis(zie onderdeel 4 hierboven), ging de Afdeling er mogelijk in 2009 vanuit dat het eerste deel van deze omschrijving (‘degene die de verboden handeling fysiek verricht’) paste op het klassieke strafrechtelijke daderschap en het tweede deel (‘degene aan wie de handeling is toe te rekenen’) op het strafrechtelijke functionele daderschap.

Toch zijn de boven besproken strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap (kunnen beschikken en aanvaarden of tekort schieten in vereiste zorg) niet waarneembaar in dit tot op heden volgehouden overtredersbegrip, dat ook niet (steeds) leidt tot hetzelfde resultaat als de functioneel daderschapscriteria uit het strafrecht, zoals al bleek en nog zal blijken. Dat ook na 2009 niet gerefereerd wordt aan die criteria en dat evenmin een ander toerekeningscriterium met meer houvast is ontstaan, is opvallend omdat sindsdien de bestuurlijke beboeting een enorme vlucht heeft genomen, ook letterlijk, in hoogte. De geciteerde standaardomschrijving van ‘overtreder’ geeft immers geen betekenis aan of criteria voor (i) ‘is toe te rekenen’ of (iii) ‘kan verantwoordelijk worden gehouden’. Zij laat in het midden wie op grond van welke criteria ‘verantwoordelijk’ kan worden gehouden voor andermans verboden gedraging. Zij herhaalt in wezen twee keer dat de verantwoordelijke verantwoordelijk kan worden gehouden. Van Leeuwen en Vermeer(zie noot 70) noemen haar een circulus in probando. Ook volgens Bleeker(zie noot 71) heeft deze formule het karakter van een cirkelredenering.

De Afdeling vervolgde in de geciteerde zaak CZL/Tilburg (van vóór 2009):

"(…). Anders dan het dagelijks bestuur heeft betoogd, kan naar het oordeel van de Afdeling uit deze bepalingen [art.1(1) Wet verontreiniging oppervlaktewateren en 4(1)(c) Uitvoeringsbesluit; PJW] niet worden afgeleid dat wanneer bij een brand verontreinigd bluswater vrijkomt uit een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer, de drijver van die inrichting reeds als zodanig dient te worden aangemerkt als degene die de overtreding (…) feitelijk begaat. Daarbij is mede van belang dat die bepalingen zich richten tot een ieder en daarin geen verwijzing is opgenomen naar inrichtingen of de drijver daarvan. Ook overigens kan in dit geval niet worden geoordeeld dat CZL degene is die de overtreding van de artikelen 1, eerste lid, van de Wvo en 4, eerste lid, aanhef en onder c, van het Uitvoeringsbesluit feitelijk heeft begaan, nu niet is gebleken dat zij zelf heeft deelgenomen aan de bluswerkzaamheden die ertoe hebben geleid dat verontreinigd bluswater in het oppervlaktewater is geraakt of anderszins handelingen heeft verricht die daaraan hebben bijgedragen. De Afdeling is evenwel van oordeel dat de overtreding van artikel 1, eerste lid, van de Wvo en artikel 4, eerste lid, aanhef en onder c, van het Uitvoeringsbesluit in dit geval niettemin aan CZL kan worden toegerekend, omdat de bluswerkzaamheden van de brandweer feitelijk moeten worden geacht in opdracht van CZL te zijn verricht. Dat CZL de brandweer niet zelf heeft gewaarschuwd en naderhand heeft betoogd dat de brandweer het pand ook had mogen laten uitbranden in plaats van te blussen, maakt dit niet anders, nu naar het oordeel van de Afdeling de brandbestrijding in een bedrijf door de brandweer in het algemeen moet worden geacht de gevolgen van die brand te beperken en de gevolgen daarvan aan het bedrijf kunnen worden toegerekend."

Met de op dit punt vrijwel unisono literatuur kan ik deze toerekening van de delictgedraging (schadelijke stoffen in het oppervlaktewater brengen) moeilijk volgen. Voor de vraag of de inrichtingdrijver die overtreding ‘feitelijk’ heeft begaan, is niet beslissend of de norm zich tot een ieder of alleen tot drijvers van inrichtingen richt. Ook als het normadres beperkt was tot drijvers, zou daarmee overtreding van het verbod door deze drijver nog niet gegeven zijn. Normadressaat en overtreder lijken vereenzelvigd te worden. Ook lijkt het tweede deel van de overweging het eerste deel tegen te spreken: het eerste deel zegt dat de hoedanigheid van inrichtingdrijver niet automatisch tot overtrederschap leidt als verontreinigd bluswater van de brandweer vanuit de inrichting in het oppervlaktewater stroomt, maar het tweede deel zegt - veel algemener - dat de hoedanigheid van bedrijf wel automatisch daartoe leidt door toerekening aan een bedrijf van de gevolgen van brandweeroptreden bij dat bedrijf.

Afgezien van de in de literatuur bekritiseerde fictie van een ‘opdracht’ aan de brandweer, heeft de Afdeling deze benadering gehandhaafd en nog uitgebouwd naar een - géén inrichting drijvende - onroerend-goed-BV in een uitspraak over een vergelijkbaar geval ná invoering van de vierde tranche Awb, nl. in de zaken Chemie-Pack I en II.(zie noot 72) In deze zaken moest voor het overtrederschap dus aangesloten worden bij het strafrechtelijke daderschap, al dan niet functioneel. Die aansluiting is echter niet waarneembaar. Een brand kan niet gelijkgesteld worden met de delictsgedraging ‘stoffen in het oppervlaktewater brengen’, ook niet functioneel; de brand is überhaupt geen gedraging (maar mogelijk wel een gevolg van een andere onrechtmatige gedraging). De gedraging die wél de stoffen in het water brengt, is de bluswerkzaamheid van de brandweer, die echter niet beïnvloed kan worden door het bedrijf omdat de brandweer een eigen wettelijke taak en bevoegdheid heeft die haar bovendien een rechtvaardigingsgrond biedt als zij als overtreder aangemerkt zou worden.(zie noot 73) Van beschikkingsmacht over of aanvaarding van de vervuilende gevolgen van het blussen is geen sprake. Als het overtrederschap zodanig wordt opgevat dat daarvoor geen handelen, nalaten, aanvaarden of schending van een geschreven zorgplicht door de aangeschrevene nodig is ter zake van de overtreding (schadelijke stoffen in het oppervlaktewater brengen), lijkt het uitgesloten dat de bestuursrechtspraak aansluit bij de criteria voor functioneel daderschap uit het strafrecht. Michiels, Blomberg en Jurgens menen dan ook dat:(zie noot 74)

"Dit is te zien als een risicoaansprakelijkheid."

Het strafrechtelijke plegersbegrip vereist echter ofwel eigen uitvoering van, ofwel beschikkingsmacht over en aanvaarding van de gedraging (van de brandweer) die de overtreding uitmaakt (verontreiniging oppervlaktewater). Van Leeuwen en Vermeer merken over de uitspraak in de zaak Chemie-Pack I op:(zie noot 75)

"Begrijpen wij deze redenering goed - de aangehaalde overweging verdient bepaald geen schoonheidsprijs - dan wordt, indien als gevolg van de bestrijding van een brand in een bedrijf een overtreding wordt gepleegd, die overtreding aan dat bedrijf toegerekend omdat de brandbestrijding ten doel had de gevolgen van de brand (schade) te beperken. In deze redenering is het overtrederschap (art. 5:1 Awb) geheel losgekoppeld van enige gedraging, met inbegrip van een functionele ‘gedraging’ van degene die als overtreder wordt aangemerkt. Daarmee plaatst de Afdeling haar opvatting op grote afstand van de strafrechtelijke leer van het functioneel daderschap (terwijl de wetgever juist aansluiting van het bestuursrecht bij het strafrecht heeft beoogd)."

Daarmee is niet gezegd dat de uitkomst van de bluswaterrechtspraak niet zou zijn toe te juichen. Uit de CZL/Tilburg-uitspraak bleek niet van nalatigheid van het bedrijf met betrekking tot brandpreventie, maar in de Chemie-Pack-zaak werd de leiding van het bedrijf strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld wegens schuld aan de brand en schending van vergunningsvoorwaarden.(zie noot 76) Het lijkt dan alleszins redelijk dat het bedrijf en niet de belastingbetaler de kosten van spoedbestuursdwang betaalt. Maar gegeven het legaliteitsbeginsel, moet het bestuursorgaan dan wel een daartoe adequate wettelijke bepaling aan zijn last onder bestuursdwang ten grondslag leggen. Volgens de literatuur(zie noot 77) was art. 6.2 Waterwet ongeschikt en had art. 6.8 moeten worden aangewezen (de zorgplicht om alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs kunnen worden gevergd om de verontreiniging te voorkomen). Dan was Chemie-Pack zonder kunst- en vliegtoerekening overtreder geweest. Chemie-pack Nederland BV, die de inrichting dreef, was echter failliet en het waterschap klopte daarom aan bij Chemie-pack onroerend goed BV, die wél verhaal bood, maar wier functionele verantwoordelijkheid slechts bestond uit verhuur van de door Chemie-pack Nederland BV gebruikte onroerende zaken. De constructie van dier overtrederschap vergde van de Afdeling nóg meer kunst- en vliegwerk buiten het strafrecht om; het werd gebaseerd op een strafrechtelijk niet-bestaand criterium (‘nauwe verwevenheid’ met Chemie-pack Nederland BV via de gezamenlijke aandeelhouder/bestuurder), want uit niets bleek van enige beschikkingsmacht van de vastgoed-BV of de gemeenschappelijke aandeelhouder/bestuurder over het in het oppervlaktewater brengen van schadelijke stoffen door de brandweer.

Bij herstelsancties opgelegd aan de eigenaar van een onroerende zaak in verband met onrechtmatige activiteiten of toestanden in of op die onroerende zaak wordt aan de in 6.7 geciteerde toerekeningsformule standaard een omkering van de bewijslast gekoppeld. Ik citeer als voorbeeld een zaak over een last onder dwangsom tot beëindiging van het gebruik van een bungalowpark in strijd met het bestemmingsplan (curs. PJW):(zie noot 78)

"4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 15 oktober 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF8999) is overtreder degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Dat is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek heeft verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt. Daarbij is van belang dat, zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY7996), van de eigenaar van een pand die dat verhuurt, mag worden gevergd dat hij zich tot op zekere hoogte informeert over het gebruik dat van het verhuurde pand wordt gemaakt. Om niet verantwoordelijk te kunnen worden gehouden voor onrechtmatig gebruik van het door hem verhuurde pand, dient de eigenaar aannemelijk te maken dat hij niet wist en niet kon weten dat het pand aldus werd gebruikt.

Ook deze omkering van de bewijslast komt tientallen keren voor in de rechtspraak van de Afdeling. In overeenstemming met het uniforme overtredersbegrip gebruikt de Afdeling ook bij punitieve sancties letterlijk dezelfde toerekeningsformule met omkering van de bewijslast c.q. vooronderstelling van daderschap van de eigenaar van de onroerende zaak.(zie noot 79) De Afdeling heeft ook expliciet verklaard dat zij hetzelfde overtredersbegrip (dezelfde toerekening) gebruikt bij zowel punitieve als herstelsancties:(zie noot 80)

"[appellant] wordt niet gevolgd in zijn betoog dat het voormelde alleen geldt voor reparatoire sancties, aangezien de Afdeling meermaals heeft geoordeeld dat dit ook geldt voor bestuurlijke boetes (onder meer uitspraak van 22 januari 2014 in zaak nr. 201302612/1/A3 en van 28 mei 2014 in zaak nr. 201309595/1/A3)."

Zoals boven (5.12-5.19) opgemerkt, heeft deze vooronderstelling van plegerschap geen zichtbare wettelijke grondslag en is zij daardoor problematisch vanuit het oogpunt van legaliteit en, bij boeten, het oogpunt van art. 6 EVRM, met name het Salabiaku-arrest, óók omdat het buitenwettelijke criterium voor die vooronderstelling vaag is: ‘tot op zekere hoogte’. Bovendien lijkt het toerekeningscriterium zelf (‘verantwoordelijk’) te vaag en algemeen in het licht van het lex certa-beginsel. Die verantwoordelijkheid staat niet in art. 21 Hw. Maar wat daarvan zij, in deze standaardomschrijving van bestuursrechtelijk overtrederschap zijn evenmin de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap herkenbaar. De door de wetgever gewenste aansluiting bij het strafrecht zou meebrengen dat het bestuursorgaan overtuigend moet aantonen, althans bij bestuurlijke beboeting, dat aan die functioneel-daderschapscriteria is voldaan en dat de aangeschrevene niet wordt belast met het bewijs dat er niet aan voldaan is.

De vraag of er licht zit tussen de rechtspraak van de Afdeling en die van de strafrechter over (functioneel) plegerschap, kan mijns inziens het beste door de Afdeling zelf beantwoord worden, maar op basis van het bovenstaande kan zij mijns inziens bevestigend worden beantwoord, al is een nauwkeuriger antwoord wellicht dat de vraag onbeantwoordbaar is bij gebrek aan kenbare concrete toerekeningscriteria om te vergelijken met die in het Drijfmestarrest, maar dat de rechtspraak van de Afdeling met name bij herstelsancties niet op concordantie wijst.

De literatuur komt er dan ook niet erg uit, maar vermoedt dat het om kool- en geitrechtspraak gaat: dat de Afdeling misschien niet zichtbaar heeft willen aansluiten bij de strafrechtspraak omdat zij bij herstelsancties haar toerekeningsrechtspraak van vóór 2009 wilde kunnen voortzetten(zie noot 81) en daardoor gedwongen was om maar wat vaag te blijven over het overtrederschap bij bestraffende sancties, dat immers enerzijds gelijk moet zijn aan het overtrederschap bij herstelsancties maar anderzijds evenzeer moet aansluiten bij het strafrechtelijke daderschap, dat niet zo’n ruime toerekening toelaat als de pre-2009 toerekeningsrechtspraak bij herstelsancties. Die drie wensen tegelijk honoreren gaat mijns inziens inderdaad niet lukken.(zie noot 82) De literatuur merkt al op dat de bestuursrechtspraak ‘losgezongen’(zie noot 83) lijkt van het strafrechtelijke functionele daderschap. Sanders omschrijft de vigerende stand van de overtrederschapsrechtspraak van de Afdeling als ‘een beetje een puinzooi’.(zie noot 84) Bleeker(zie noot 85) vermoedt dat de Afdeling het vóór 2009 ontbreken van deelnemingsvormen en daderschap van rechtspersonen in de Awb opving met extensieve uitleg van (een daarmee bestuursrechtelijk) functioneel plegerschap, waardoor bijvoorbeeld ook opdrachtgevers en feitelijk leidinggevers rechtstreeks, met overslaan van de rechtspersoon, verantwoordelijk konden worden gehouden voor overtredingen, zoals in de zaak Booy Clean.(zie noot 86) Na invoering van art. 5:1(3) Awb zal dat via het daderschap van de rechtspersoon moeten, tenzij de leidinggever zelf (ook) voldoet aan de strafrechtelijke functioneel daderschapscriteria.

Onder meer Kortmann(zie noot 87) en Bleeker(zie noot 88) leggen verband tussen de toerekening door de Afdeling bij herstelsancties en de civielrechtelijke risico-aansprakelijkheden voor ondergeschikten, opdrachtnemers en vertegenwoordigers en de civielrechtelijke toerekening aan rechtspersonen van gedragingen van natuurlijke personen die in het maatschappelijke verkeer (naar verkeeropvatting) als gedragingen van de rechtspersoon kunnen worden aangemerkt. Die civielrechtelijke benadering kan uitkomsten verklaren zoals die in de bluswaterrechtspraak en in de zaak Asbestbrand Sliedrecht,(zie noot 89) gegeven dat die uitkomsten lijken op risico-aansprakelijkheid van bedrijven en opstaleigenaren en maatschappelijk bevredigend lijken qua risico- en lastenverdeling.(zie noot 90) Zij kan mijns inziens echter de woonruimte-onttrekkingsrechtspraak niet bevredigend verklaren, nu onrechtmatige onttrekking van woonruimte door de huurder achter de rug van de eigenaar om en in strijd met het huurcontract, naar verkeersopvatting denkelijk niet als gedraging van de eigenaar kan worden opgevat die tot boeten en dwang jegens de niet-onttrekkende eigenaar in plaats van jegens de onttrekkende huurder behoort te leiden. Het gaat dan in wezen om sanctie-afgedwongen privatisering van handhaving. Daar is wellicht wat of veel voor te zeggen, maar niet dat het op de bestaande wet gebaseerd is. Dat is uiteraard anders als de eigenaar zelf er achter zit of ervan profiteert of aan de beschikkingsmacht- en aanvaardingscriteria van het functionele daderschap voldoet. Verkeersopvattingen zijn als ongeschreven norm ook te vaag voor strafrechtelijke aansprakelijkheid, waar het bij (hoge) bestuurlijke boeten toch om gaat. Een vooronderstelling van plegerschap die tot hoge boeten kan leiden, moet mijns inziens in de wet staan, inclusief de criteria daarvoor en de ontzenuwingsmogelijkheden, zoals in de Franse douanezaak Salabiaku.

Bij punitieve sancties is er nog de AVAS-escape van art. 5:41 Awb. Het Melk en water-arrest(zie noot 91) van de strafkamer van de Hoge Raad waarnaar de boven (4.17) geciteerde MvT bij Hoofdstuk 5 Awb verwijst, bevestigde de ‘leer van het materiële feit’ (opzet of verwijtbaarheid hoeft niet bewezen te worden als het strafbare feit door de wetgever materieel, i.e. zonder subjectieve delictsbestanddelen, is omschreven, zodat de enkele gedraging al tot veroordeling kan leiden, behoudens in de wet omschreven strafuitsluitingsgronden), maar de strafkamer bracht een belangrijke algemene nuancering aan: in heel het strafrecht, dus ook bij materieel omschreven overtredingen, geldt het verwijtbaarheidsbeginsel. De zaak betrof een veehouder die zijn onwetende knecht verdunde melk liet afleveren, in strijd met de vigerende warenwetgeving. De knecht had ‘afgeleverd’ en kon zich niet op enige strafuitsluitingsgrond beroepen. Volgens de leer van het materiële feit was hij strafbaar. Dat ging de Hoge Raad te ver. Hij overwoog:

"dat in de omschrijving van het (…) strafbare feit (…) niet uitdrukkelijk is vermeld, dat bij hem, die dit feit pleegt, althans eenige schuld aanwezig moet zijn, doch hieruit geenszins mag worden afgeleid, dat bij geheel gemis van schuld de bepaling nochtans van toepassing is; dat toch niets, bepaaldelijk niet de geschiedenis van het Wetb. van Strafr., er toe dwingt om aan te nemen, dat bij het niet-vermelden van schuld als element in de omschrijving van een strafbaar feit, in het bijzonder van een overtreding, onze wetgever het stelsel huldigt, dat bij gebleken afwezigheid van alle schuld niettemin strafbaarheid zou moeten worden aangenomen, tenzij er een grond tot uitsluiting daarvan in de wet mocht zijn aangewezen; dat om deze tegen het rechtsgevoel en het − ook in ons strafrecht gehuldigde − beginsel "geen straf zonder schuld" indruischende leer te aanvaarden, de noodzakelijkheid daarvan uitdrukkelijk uit de omschrijving van het strafbare feit zou moeten volgen, hetgeen ten deze niet het geval is (...)."

Zo kwam AVAS als algemene ongeschreven verontschuldigingsgrond in het (straf)recht. Men merke overigens op dat deze zaak een schoolvoorbeeld is van functioneel daderschap (van de veehouder).

Deze verontschuldigingsgrond is in de Awb gecodificeerd in art. 5:41 Awb, mede gegeven de eisen die art. 6 EVRM stelt aan een eerlijk strafproces, maar alleen voor de bestuurlijke boete, niet voor herstelsancties. Afwezigheid van verwijtbaarheid staat dus niet in de weg aan de oplegging van herstelsancties als de wettelijke omschrijving van de overtreding geen termen bevat die erop wijzen dat de aangeschrevene een schuldverwijt moet kunnen worden gemaakt, als zijn gedrag maar beantwoordt aan de wettelijke omschrijving van de overtreding (en hij vervolgens, na bewijs van zijn overtrederschap door het bestuursorgaan, het maar in zijn macht heeft om aan de last te voldoen). Bij herstelsancties helpt AVAS dus niet om onder de gevolgen van - door het bestuursorgaan te bewijzen - overtrederschap zoals kostenverhaal of dwangsomverbeuring uit te komen.

De rechtspraak van de Afdeling gaat echter nog verder, door ‘in bepaalde gevallen’ overtrederschap aan te nemen ook zonder toerekening van enige gedraging van iemand, wat impliceert dat tegenbewijs van niet-plegerschap van die (niet-)gedraging ook niet mogelijk is (zaken zoals de CZL/Tilburg-, Chemie-pack- en Asbestbrand Sliedrecht-zaken, waarin (de gevolgen van) een gebeurtenis wordt toegerekend aan een ‘verantwoordelijkheidshoedanigheid’ zoals eigenaar, bedrijf of inrichting) of door overtrederschap van een eigenaar te vooronderstellen met tegenbewijsmogelijkheid (de woningonttrekkingszaken). Die tegenbewijsmogelijkheid ter zake van daderschap noem ik maar AVAV (afwezigheid van alle verantwoordelijkheid(zie noot 92)), naar analogie van AVAS, die op verwijtbaarheid ziet.

De Afdelingsrechtspraak lijkt aldus in grote lijnen drie categorieën functioneel (of misschien beter: kwalitatief) daderschap te omvatten: (i) risico-overtrederschap los van toerekenbaarheid van de gedraging die de overtreding uitmaakt en daarom zonder AVAV-mogelijkheid, (ii) risico-overtrederschap mét gedragstoerekening en dus mét AVAV-mogelijkheid ter zake van die gedraging en (iii) ‘gewoon’ (functioneel) overtrederschap, i.e. strafrechtelijk (functioneel) daderschap.

In de eerste categorie zullen zich denkelijk/hopelijk geen punitieve sancties bevinden, maar vooral bestuursdwang-kostenverhaalgevallen, want die categorie lijkt mij onoverbrugbaar ver verwijderd van strafrechtelijk (functioneel) daderschap. In die gevallen doet het er kennelijk niet zoveel toe wat de wet precies als delictsgedraging omschrijft c.q. welke overtreding het bestuursorgaan in zijn last onder bestuursdwang aanwijst. Wat telt, is de maatschappelijk verantwoorde/wenselijke/adequate risico- en lastenverdeling. Zoals Sanders het formuleert: "het gaat erom dat de zooi wordt opgeruimd".(zie noot 93) Dat kan een maatschappelijk adequate benadering zijn, maar van aansluiting van dit ‘overtrederschap’ bij het strafrecht kan geen sprake zijn. Strafrechtelijk kan de rechter niet redeneren dat de verdachte misschien niet het telastegelegde heeft gedaan, maar (vast) wel iets anders heeft gedaan of nagelaten dat toerekening van kosten rechtvaardigt. Nog minder kan de strafrechter redeneren dat de telastelegging niet ter zake doet omdat elke overtreding die haar oorsprong vindt in enige gebeurtenis in een bedrijf hoe dan ook tot overtrederschap van dat bedrijf leidt en zo nodig, als dat bedrijf geen verhaal biedt, tot overtrederschap van rechthebbenden op of nauw-verwevenen met dat bedrijf. Een dergelijk toerekeningsbeleid ter zake van kosten van bestuursdwang is niet ondenkbaar, maar het zou voorzienbaar omschreven in de wet moeten staan.

In de tweede categorie bevinden zich zowel herstel- als strafzaken, waaronder die van onze Amsterdamse woningeigenaar, waarin een bepaalde hoedanigheid, zoals eigenaar van een onroerende zaak of een schip, in beginsel tot ‘verantwoordelijkheid’ leidt voor onrechtmatig gebruik van dat onroerende goed door anderen op basis van een mijns inziens niet steeds op de wettelijke delicts(gedragings)omschrijving te baseren zorgplicht om dat gebruik te voorkomen. Om toerekening van dat onrechtmatige gebruik door ander(en) te voorkomen, moet de eigenaar AVAV aannemelijk maken, nl. dat hij die zorgplicht is nagekomen. Als die kwalitatieve zorgplicht voortvloeit uit de wettelijke omschrijving van de delictsgedraging (het is verboden om ….), hoeft er voor wat betreft het daderschap geen licht te zitten tussen het bestuursrecht en het strafrecht, maar is er nog wel de kwestie van de bewijslast- en bewijsrisicoverdeling, zoals bleek. In het strafrecht moet het OM het bewijsmateriaal aandragen waarmee de strafrechter bewezen kan verklaren dat de verdachte kon beschikken en kon ingrijpen en zijn zorgplicht niet is nagekomen; in het bestuursrecht lijkt het andersom, hetgeen wellicht eveneens zijn oorsprong heeft in pre-2009 herstelsanctie-denken dat niet goed past bij strafsancties. Of het uniforme overtredings- en overtredersbegrip dezelfde bewijslast- en risicoverdeling bij herstelsancties meebrengt als bij strafsancties, is niet met zekerheid op te maken uit de wetsgeschiedenis, maar zoals boven bleek: de wens van de wetgever om voor het uniforme overtredings- en overtredersbegrip aan te sluiten bij het strafrecht biedt geen zichtbare steun aan bewijslastonderscheid tussen beide soorten sancties. De parlementaire geschiedenis biedt overigens evenmin concrete aanknopingspunten voor wetgeverlijke bezwaren tegen bewijsrisicodifferentiatie tussen herstelsancties en bestraffende sancties.

In de derde categorie, waarin denkelijk (hopelijk) de meeste punitieve sancties zitten, heerst de door de wetgever gewenste concordantie; die categorie is hier dus verder niet interessant, want daar zit geen licht tussen de bestuursrechtelijke en strafrechtelijke criteria en bewijslastverdeling.

Daarmee rijzen de door de voorzitter gestelde vragen of er een goede reden is voor het bestaan van overtrederschapscategorie (i) en het bestaan van het niet door een strafrechtelijk daderequivalent gedekte deel van categorie (ii) en zo neen, of (en hoe, neem ik aan) (meer) rechtseenheid kan worden bereikt.

De eerste vraag, in wezen naar de wenselijkheid van handhaving van de pre-2009 toerekeningsrechtspraak, is een rechtspolitieke. Ik heb uiteraard ernstige bedenkingen tegen het gebruik van de categorie (i) toerekeningsconstructie in punitieve zaken, maar ik heb die constructie in de rechtspraak ook niet aangetroffen in punitieve zaken en ik neem aan dat zulke zaken er niet zijn. Op dat punt is concordantie met het strafrecht dus geen probleem: de Afdeling moet de categorie (i) toerekeningsconstructie gewoon nooit gebruiken voor overtrederschap in punitieve zaken en heeft dat denkelijk ook niet gedaan.

Er is echter kennelijk wel behoefte aan deze categorie (i) voor de oplegging van herstelsancties als bij gebrek aan een toerekenbare gedraging het met IJzerdaad of Drijfmest niet gaat lukken om kosten te verhalen op de (rechts)persoon in wiens risicosfeer de tot de kosten leidende gebeurtenis naar verkeersopvatting ligt. Ik overzie niet hoe groot die behoefte is (hoe groot die categorie is). Bleeker(zie noot 94) meent dat we zonder kunnen en dat ook voor herstelsancties aangesloten kan worden bij het strafrechtelijke functionele daderschap. Ook Klein Lenderink(zie noot 95) bepleit die aansluiting, maar ziet daarbij wel een maatschappelijk onwenselijke beperking van de mogelijkheid van kostenverhaal; toch eist zijns inziens lex certa een duidelijke wettelijk basis voor categorie (i), die er nu niet is. Kortmann daarentegen lijkt er vanuit te gaan dat categorie (i) wel te behouden ware voor herstelsancties, althans kostenverhaal, maar meent dat het niet aan de rechter is om risico-overtrederschap te creëren, zodat de wetgever moet ingrijpen en voor herstelsancties een ander overtredersbegrip moet formuleren dan voor punitieve sancties,(zie noot 96) omdat belastend overheidsoptreden zoals kostenverhaal moet berusten op een vooraf kenbare en voldoende specifieke wettelijke grondslag.(zie noot 97) Volgens Van Leeuwen en Vermeer(zie noot 98) moet de bestuursrechter de strafrechtelijke criteria ook bij herstelsancties tot uitgangspunt nemen en dat ook laten zien. Het specifiekere en meer uitgewerkte strafrechtelijke begrippenkader leidt huns inziens tot beter nadenken of, en motivering waarom, zich al dan niet functioneel daderschap voordoet en welke gevolgen dat heeft voor de toepassing van herstelsancties, maar zij gaan niet in op die mogelijke gevolgen. De MvT bij de Omgevingswet stelt de rechtspersoon ‘als veroorzaker’ gelijk aan de rechtspersoon als functioneel dader en verwijst ongedifferentieerd naar het Drijfmest-arrest en de Chemie-Pack-uitspraak,(zie noot 99) wat suggereert dat de regering zich niet bewust is van enig relevant verschil in daderschapsbegrippen tussen die twee rechterlijke uitspraken, wat op zijn minst opmerkelijk is.

Gegeven dat (i) herstelsancties even ingrijpend kunnen zijn als boeten of zelfs ingrijpender, (ii) binnen de vigerende wet en wetsgeschiedenis, die uniforme overtredings- en overtredersbegrippen en aansluiten bij het strafrecht voorschrijven, niet valt te plaatsen dat dezelfde (rechts)persoon ter zake van dezelfde gebeurtenis voor kostenverhaal wél kwalitatief overtreder is (in afwijking van het strafrecht) en tegelijk voor beboetingsdoeleinden géén overtreder is, en (iii) de (kwalitatieve) criteria voor aansprakelijkheid voor gevolgen van niet beïnvloedbare gebeurtenissen inderdaad zo voorzienbaar mogelijk uit de wet zouden moeten volgen, lijkt het mij opportuun dat de vraag naar de maatschappelijke wenselijkheid en de juridische vormgeving van het voortbestaan van categorie (i) onder de Awb aan de wetgever wordt voorgelegd. Dat zou betekenen: afschaffing van categorie (i) in haar geheel, ook voor herstelsancties, en aan de wetgever overlaten hoe om te gaan met het daaruit volgende verlies van aansprakelijkstellingsmogelijkheden voor bestuursorganen.

Categorie (ii) is daarmee de lastigste. Daar lopen diverse rechtsvragen wederzijds beïnvloedend door elkaar heen. Toegespitst op onze Amsterdamse woonruimtezaak als voorbeeld: (a) hoe moet de in de wet omschreven delictsgedraging ("het is verboden te onttrekken") uitgelegd worden, zowel qua overtreding als overtreder? (b) Kan daarin of in de wetsgeschiedenis ervan een vergaande zorgplicht van de eigenaar worden gelezen om mogelijke overtredingen door anderen, met name de huurder, te voorkomen? (c) Zo ja: kan op de delictsomschrijving of op andere wettelijk basis een omkering van de bewijslast gebaseerd worden die meebrengt dat de eigenaar moet bewijzen niet tekortgeschoten te zijn in die zorgplicht, of moet het boete of dwang opleggende bestuursorgaan bewijzen dat hij wél tekortgeschoten is? (d) Leidt die benadering tot hetzelfde resultaat als - zoals de wetgever wenste - toepassing van de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap? (e) Is het antwoord op de voorgaande vragen hetzelfde ongeacht of het om punitieve of herstelsancties gaat? (f) Zo neen, wat dan?

Zoals in onderdeel 5 bleek, meen ik dat een vergaande zorgplicht om mogelijke overtredingen van de huurder te voorkomen en de omgekeerde bewijslast ten laste van de eigenaar geen voldoende wettelijke basis hebben in art. 21 Hw, zodat van de eigenaar niet gevergd kan worden dat hij bewijst niet tekortgeschoten te zijn in die buitenwettelijke zorgplicht, maar moet de beboetende (en dus ook de hersteldwingende) overheid bewijzen, ofwel (i) dat de eigenaar zelf onrechtmatig heeft ‘onttrokken’, ofwel (ii) diens handelen of nalaten met betrekking tot het onrechtmatige gedrag van de huurder beantwoordt aan de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap, dus: kunnen beschikken over het al dan niet onttrekken en enige vorm van aanvaarding door de eigenaar van de onttrekking door de huurder, althans als het om (hoge) boeten gaat, zoals in onze Amsterdamse woonruimtezaak. Maar - het wordt eentonig - daarmee ontstaat door het uniforme overtredersbegrip meteen ook een probleem bij herstelsancties, tenzij ondanks dat uniforme overtredersbegrip wel onderscheid tussen punitieve en herstelsancties mag worden gemaakt in bewijslastverdeling of zorgplichtoplegging, hetgeen niet voor de hand ligt. Bleeker(zie noot 100) acht het denkbaar dat het bestuursrecht andere betekenissen ontwikkelt bij de uit het strafrecht overgenomen daderschapsvormen dan die van het strafrecht. Dat strookt niet met de door de wetgever gewenste aansluiting van het bestuursrecht bij het strafrecht, en in het geval van punitieve sancties/strafbare feiten lijkt mij dat moeilijk uit te leggen zonder wettelijk basis voor dat onderscheid.

Een onderscheid in bewijslastverdeling of zorplichtoplegging tussen herstelsituaties en en strafsituaties zouden het bestuur en de rechter wel meer bewegingsruimte geven om tot juridisch en maatschappelijk adequatere uitkomsten te komen dan uniformiteit van overtreding- en overtredersbegrippen die ook nog moeten aansluiten bij het strafrecht. Zolang de wetgever niet ingrijpt bij de volgens Kortmann(zie noot 101) "doorgeslagen uniformering van het overtrederbegrip in het bestuursrecht," zou de bestuursrechter die weg van zorgplicht- en bewijslastdifferentiatie tussen punitieve en herstelsancties kunnen inslaan, maar (i) met zorgplichtverschil worden denkelijk in wezen toch twee verschillende overtredingsbegrippen gecreëerd (zodat alleen bewijslastdifferentiatie overblijft) en (ii) die weg leidt denkelijk niet tot minder maar mogelijk juist meer onoverzichtelijke, casuïstische en onvoorspelbare rechtspraak. Dan is, zoals de literatuur in meerderheid aanbeveelt, volledige aansluiting bij IJzerdraad en Drijfmest denkelijk te prefereren, al concludeert De Hullu(zie 6.6 hierboven) dat ook "de stand van zaken met betrekking tot functioneel daderschap (…) een niet erg overzichtelijk geheel oplevert" en beantwoordt die volledige aansluiting kennelijk niet aan de noden van het bestuursrecht, met name niet aan die van het herstelsanctierecht. Maar dat moet de wetgever dan maar oplossen, die het probleem heeft gecreëerd met zijn uniforme overtredersbegrip dat moet aansluiten bij het strafrechtelijke dadersbegrip.

Ik merk op dat als de Afdeling - althans voor herstelsancties - eigen overtrederconcepten buiten de strafrechtelijke daderconcepten ontwikkelt, afstemming met de andere bestuursrechters wenselijk lijkt, anders raken we qua overzichtelijkheid nog verder van huis, gegeven dat met name het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) - althans in boetezaken - zichtbaar en expliciet aansluit bij IJzerdraad en Drijfmest.(zie noot 102)

Ik merk ook op dat art. 5:41 Awb (AVAS) het probleem van bij herstelsancties mogelijk wenselijke, maar bij strafsancties zeer problematische vooronderstellingen van daderschap, omkeringen van de bewijslast of aanname van ongeschreven zorgplichten niet kan oplossen. Met die bepaling kan niet het op dat punt gewenste onderscheid tussen herstelsancties en strafsancties bereikt worden. Art. 5:41 Awb ziet immers op verwijtbaarheid, niet op daderschap. Pas nádat daderschap is vastgesteld, komt een beroep op rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden zoals AVAS aan de orde. Maar als in het kader van het (lastomgekeerde) bewijs van daderschap het beroep van de aangeschrevene op AVAV al is afgewezen en hij dus geacht wordt overtrederwant ‘verantwoordelijk’ te zijn, zal een beroep op AVAS hem denkelijk zelden nog kunnen redden. Het verwijt is immers juist dat hij verantwoordelijk is, en zijn tegenbewijs tegen de vooronderstelling van zijn (kwalitatieve) verantwoordelijkheid is al verworpen in het kader van de daderschapsbeoordeling.

Afsluitend: ik zie de volgende mogelijkheden om de complicaties van het uniforme bestuursrechtelijke overtredersbegrip en diens koppeling aan het strafrechtelijke daderschap te vermijden of te verkleinen. Ik herhaal dat, nu het om een Awb-begrip gaat, afstemming met de andere bestuursrechtelijke colleges opportuun lijkt, wellicht ook als deze conclusie de Afdeling voldoende stuipen op het lijf jaagt om alles te laten zoals het was:

- De wetgever beter verstaan dan dat hij zichzelf begreep en niet één, niet twee, maar drie overtrederbegrippen onderscheiden: (a) één voor herstelsancties, dat zo mogelijk aansluit bij het strafrecht, maar dat zijn eigen weg gaat als die aansluiting niet aan de noden van het herstelsanctierecht beantwoordt; (b) één voor punitieve sancties, dat volledig aansluit bij het strafrechtelijke daderschap; dat betekent dat daarbij geen buitenwettelijke zorgplichten of bewijslastomkeringen kunnen worden opgelegd, en (c) één voor de veel bekritiseerde risico-aansprakelijkheid, dat bij de wetgever neer te leggen ware door het niet meer te gebruiken, noch voor punitieve, noch voor herstelsancties, en op het kostenverhaalbeperkende effect daarvan te wijzen.

- In uitgangspunt een uniform overtredersbegrip gebruiken, maar bij herstelsancties, indien vereist om aan hun doel te kunnen beantwoorden, de bewijslast anders verdelen dan bij strafsancties, door weerlegbare veronderstellingen van overtrederschap in te omschrijven gevallen, of door eerder een zorgplicht in de omschrijving van de delictsgedraging te lezen dan bij strafsancties. In feite komt dit denkelijk eveneens neer op twee overtrederbegrippen en het lex certa beginsel wordt er denkelijk geenszins mee gediend;

- Doen wat de wetgever zei dat hem voor ogen stond: voor alle sancties zichtbaar en navolgbaar aansluiten bij het strafrechtelijke daderschap en als dat tot maatschappelijk onwenselijke situaties leidt, daarop expliciet wijzen in de desbetreffende uitspraken, opdat de wetgever zijn verantwoordelijkheid voor adequate wetgeving kan nemen.

De laatste optie lijkt mij de minst slechte. De andere twee kunnen dozen van Pandora of erger blijken te zijn en het ligt mijns inziens buiten de rechtsvormende taak, bevoegdheid en mogelijkheden van de rechter om de praktisch onoverzienbare en systematisch onoplosbare gevolgen van een ontwerpfout in een cruciaal wetsconcept (‘overtreder’) te verhelpen. Dat kan niet goed gaan. Charles Louis de Secondat, baron de La Brède et de Montesquieu, zou het afkeuren. Het ligt wel op de weg van de rechter om het al dan niet onder de Awb voortbestaan van risico-overtrederschap zonder AVAV-mogelijkheid (de Chemie-pack-aansprakelijkheid) over te dragen aan de wetgever, nu die aansprakelijkheid onvoldoende wettelijke basis heeft en niet valt in te passen in het uniforme Awb-overtredersbegrip, laat staan in de strafrechtelijke IJzerdraad- en Drijfmestcriteria.

7. Beoordeling van de twee zaken

Wie pleger is, hangt eerst en vooral af van de wettelijke omschrijving van de overtreding: tot wie is de norm gericht en wat houdt die norm precies in? Wat moet bewezen worden en door wie? In de twee zaken waarop deze conclusie ziet, gaat het om de volgende normen(zie onderdeel 2 hierboven):

"Het is verboden om een woonruimte, behorend tot (…) de woonruimtevoorraad (…) zonder vergunning (…) anders dan ten behoeve van de bewoning of het gebruik als kantoor of praktijkruimte door de eigenaar aan de bestemming tot bewoning te onttrekken of onttrokken te houden."

Respectievelijk:

"Het is verboden zonder schriftelijke toestemming van de rechthebbende op een openbare plaats of (…) een aanplakbiljet of ander geschrift, afbeelding of aanduiding aan te plakken, te doen aanplakken, op andere wijze aan te brengen of te doen aanbrengen."

Deze normen zijn tot iedereen gericht, al wordt het bereik van de eerste door zijn strekking beperkt tot personen die in een positie zijn waarin zij woonruimte zouden kunnen onttrekken aan de woningvoorraad, zoals eigenaren/bewoners, verhuurders, huurders, onderhuurders, verhuurbemiddelingsbureaus, antikraakbewoners en krakers. In die norm valt mijns inziens echter geen kwalitatief overtrederschap van (alleen) de eigenaar/verhuurder met omkering van de bewijslast of vooronderstelling van plegerschap van die eigenaar te lezen.

A. De Amsterdamse woningonttrekking

De Nota naar aanleiding van het Verslag bij het wetsvoorstel ‘Nieuwe regels met betrekking tot de verdeling van woonruimte en de samenstelling van de woonruimtevoorraad’ (Huisvestingswet 2014) zegt het volgende over ‘onttrekken’:(zie noot 103)

"De leden van de VVD-fractie vroegen wanneer er sprake is van onttrekking en hoe dit zich verhoudt tot het short stay beleid in Amsterdam. (…). Onttrekking is het aan de woningvoorraad onttrekken van woonruimte voor een ander doel dan permanente bewoning. (…). In de memorie van toelichting is opgenomen dat indien de bewoner niet is ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie (GBA) er sprake is van onttrekking. Wanneer een woning wordt gebruikt voor bewoning en de bewoner schrijft zich in bij de GBA is er geen sprake van onttrekken. Zelfs wanneer dit voor een kortere periode, zoals zes maanden, het geval is. (…)."

Deze toelichting gaat alleen in op de overtreding en zegt niets over de overtreder of over toerekening van overtrederschap van de een aan de ander. Zij wijst juist eerder op plegerschap van de huurder, op wie immers als ‘bewoner’ de plicht tot inschrijving berust, dan van de verhuurder, die geen bewoner is en zich daarom niet eens mág inschrijven in de door hem verhuurde woning.

Zoals in onderdeel 5 bleek en mede gezien de in onderdeel 6 geciteerde strafrechtspraak, meen ik dat op dit normadres en deze delictsomschrijving niet als onderdeel van de wettelijke norm een verregaande zorgplicht van de eigenaar van een woning kan worden gebaseerd om mogelijke overtredingen te voorkomen die de huurder mogelijk achter zijn rug om in strijd met het uitdrukkelijk anders bepalende huurcontract zou kunnen plegen, noch een omkering van de bewijslast ten laste van de eigenaar, zodat van de eigenaar niet gevergd kan worden dat hij bewijst niet tekortgeschoten te zijn in die buitenwettelijke zorgplicht, maar dat de beboetende overheid aannemelijk moet maken dat ofwel de eigenaar zelf onrechtmatig heeft ‘onttrokken’ ofwel diens handelen of nalaten met betrekking tot het onrechtmatige onttrekken door de huurder beantwoordt aan de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap, dus: kunnen beschikken over het al dan niet onttrekken en enige vorm van aanvaarding door de eigenaar van de onttrekking door de huurder. Nu het om een (hoge) boete gaat, moet dat bewijs volgens de wetsgeschiedenis(zie onderdeel 4) en ook volgens de Afdeling(zie 5.6 en 5.10 hierboven) buiten redelijke twijfel - door het bestuursorgaan - geleverd worden en moet de aangeschrevene het voordeel van de twijfel krijgen.

Dat bewijs is mijns inziens in het geval van onze appellant niet geleverd door het college, met name niet van beschikkingsmacht, maar ook niet van aanvaarding. De door de Afdeling aangenomen plicht tot voorkoming van eigenmachtige onttrekking door de huurder, met omkering van de bewijslast, kan mijns inziens niet op art. 21 Hw gebaseerd worden. En het gaat om een substantiële strafsanctie. Wat het beschikkingsmachtcriterium betreft: de huurder is geen werknemer, ondergeschikte, opdrachtnemer, lasthebber of vertegenwoordiger van de eigenaar. Een huurverhouding brengt niet mee dat de eigenaar/verhuurder erover kan beschikken of de huurder zich al dan niet zal misdragen in strijd met het expliciet anders bepalende huurcontract; over die contractbreuk beslist de huurder zelf. De huurverhouding brengt niet mee dat de eigenaar kan bewerkstelligen dat de huurder het gehuurde (deels) onrechtmatig exploiteert. Dat de eigenaar onrechtmatig gedrag van de huurder wel kan stoppen als hij er achter komt, maakt hem geen functioneel pleger van dat onrechtmatige gedrag(zie De Hullu in 6.6 hierboven en de uitspraak van het CBb in 7.20 hieronder: de functioneel pleger moet de overtreding kunnen bewerkstelligen) en impliceert overigens dat hij er eerst van op de hoogte moet zijn, wat het college evenmin heeft bewezen. Woonruimte-onttrekking door de huurder en aanvaarding daarvan door de verhuurder valt niet ‘binnen het gewone patroon’ van een huurverhouding. Zoals De Hullu(zie 6.6) het formuleert:

"alleen bij een zekere macht over anderen binnen een hiërarchisch, organisatorisch verband, komt (…) verantwoordelijkheid voor hun fysieke gedrag in beeld, zonder zulke macht behoeft niet over functioneel daderschap te worden nagedacht. De beschikkingsmacht moet betrekking hebben op handelen ‘in strijd met de wet’, zoals het in het IJzerdraad-arrest is geformuleerd. (…). Eigenmachtig en onbevoegd optreden van een werknemer biedt doorgaans geen basis voor functioneel daderschap (ook vanwege het aanvaardingscriterium).

(…).

Prikkelend is het voorbeeld (…) van een burgemeester die omwille van de werkgelegenheid oogluikend toestaat dat een in zijn gemeente gevestigd bedrijf het met de milieuwetgeving niet al te nauw neemt. Ik betwijfel (…) of deze burgemeester kan ‘beschikken’ over het al dan niet plaatsvinden van de overtredingen, ook al is hij tot ingrijpen bevoegd. In de eerste plaats is dat ingrijpen te negatief - hij kan overtreding voorkomen maar niet bewerkstelligen - en in de tweede plaats ontbreekt vermoedelijk feitelijke zeggenschap.

(…).

Bij een functionele pleger wordt - terecht - geen eigen spierbeweging meer vereist, maar er is geen reden om ook geen eigen wil, geen intentionaliteit meer te vragen. Mede in die eigen wil van de functionele dader wordt de grondslag voor zijn aansprakelijkheid gevonden."

Ik merk op dat die burgemeester haar ogen ter zake van die milieuovertredingen alleen kan luiken als zij die overtredingen eerst heeft waargenomen met die ogen.

Eigenmachtig en onbevoegd optreden van de huurder buiten het zicht van de eigenaar biedt mijns inziens dus geen basis voor functioneel plegerschap van de eigenaar. Een autoverhuurder heeft er ook geen zeggenschap over of de huurder in strijd met de huurvoorwaarden verkeersovertredingen zal begaan met die auto. Of een plofkraak in Duitsland. Dat beslist die huurder helemaal zelf. Het college heeft niet gesteld of bewezen dat de in Israël wonende eigenaar erover zou hebben kunnen beschikken of (vermoedelijk) de huurder al dan niet - in strijd met het contractuele onderverhuurverbod - zou gaan onttrekken of dat hij het onrechtmatige gedrag van (vermoedelijk) de huurder zou hebben gewild, bevorderd, beïnvloed of op enigerlei wijze aanvaard, dan wel een huuropbrengst zou hebben genoten die afwijkt van de overeengekomene, noch dat de overeengekomen en ontvangen huur niet zou stroken met permanente bewoning door de huurder. Het college heeft overigens ter zitting verklaard dat hij heeft verzuimd om de concrete aanwijzingen waarover hij door eerdere bezoeken wél beschikte, te communiceren aan de eigenaar. Het heeft hem evenmin in kennis gesteld van het kennelijk nóg langer bij het college bekende gegeven dat een BRP-inschrijving ontbrak en het heeft niet weersproken dat de eigenaar, nadat het college hem uiteindelijk wél in kennis had gesteld van de overtreding met een rauwelijkse boete-aanzegging, meteen de huur heeft beëindigd en een andere beheerder heeft aangesteld. Het college heeft bevestigd dat een verhuurder geen toegang heeft tot de BRP en de huurder niet kan nopen zich in te schrijven en het heeft niet weersproken dat overlegging van een kopie van BRP-inschrijving de volgende dag alweer achterhaald kan zijn omdat een inschrijver zich onzichtbaar voor de eigenaar de volgende dag weer kan uitschrijven.

Ook als wij de (overige) Drijfmest-criteria erbij halen - sinds HR NJ 2016/23(zie noot 104) kunnen ook die, naast IJzerdraad, gebruikt worden voor de bepaling van mogelijk functioneel daderschap van natuurlijke personen - heeft het college mijns inziens niet aannemelijk gemaakt dat daaraan is voldaan. Boven is al opgemerkt dat de huurder geen werknemer is of anderszins "werkzaam ten behoeve van de eigenaar" en dat de gedraging (de onttrekking) geenszins past in de normale bezigheden van de eigenaar of de normale huurverhouding tussen een eigenaar en een verhuurder (‘het gewone patroon’ van verhuur). De onttrekking is ten slotte de appellant kennelijk op geen enkele manier "dienstig" geweest in zijn eigendom of zijn verhuurderschap. Niet gesteld, laat staan bewezen, is dat hij er enig voordeel van heeft gehad. Het ziet er integendeel naar uit dat hij er erg veel last van heeft.

Daar komt bij dat functioneel daderschap bedoeld is om de centrale figuur in het onrecht te vatten. Dat is niet de eigenaar die voor permanente bewoning verhuurt aan een onverdacht ogende huurder die de woning vervolgens achter zijn rug om onrechtmatig uitbaat in strijd met het expliciet anders bepalende huurcontract, waardoor die verhuurder juist zelf slachtoffer is van wanprestatie. Functioneel daderschap is niet bedoeld om het bestuursorgaan te ontheffen van de taak om de ‘ware toedracht van de zaak’(zie de MvT in 4.18 hierboven) uit te zoeken, dus om uit te zoeken wie écht ‘verantwoordelijk’ is voor de onttrekking, noch om het bestuursorgaan in staat te stellen in plaats daarvan gemakshalve een gefixeerde boete van € 20.500 aan de eigenaar op te leggen, wat ook goed uitkomt omdat de eigenaar vermoedelijk meer en in elk geval makkelijker verhaal biedt dan de wellicht inmiddels met de noorderzon verdwenen onbetrouwbaar gebleken huurder. Als een bemiddelingsbureau de centrale figuur in het onrecht zou kunnen zijn, zou het van groot belang zijn dat dat onderzocht en vastgesteld wordt, want dan zou het om veel woningen kunnen gaan, en als het inderdaad om een grootschalig onrechtmatig verdienmodel zou gaan, zou daar een einde aan gemaakt moeten worden.

Ik ben geen feitenrechter, maar ik meen dat het college niet buiten redelijke twijfel heeft bewezen dat de appellant zelf heeft onttrokken of kon beschikken over het al dan niet onttrekken van het gehuurde in strijd met het huurcontract, door de huurder, of een onderhuurder, of het verhuurbureau, of een ander, noch dat de appellant onttrekking zou hebben aanvaard. Het college heeft kennelijk geen onderzoek gedaan naar de relaties tussen de eigenaar en de genoemden. ik herhaal dat mijns inziens geen wettelijke grondslag bestaat voor een vergaande en permanente controleplicht van de verhuurder als die geen concrete aanwijzingen voor onregelmatigheden heeft, noch voor een omkering van de bewijslast van daderschap bij deze criminal charge. Ik merk op dat dat niet betekent dat ik overtuigd ben van de AVAV van de eigenaar, maar slechts dat ik geenszins ben overtuigd ben van zijn functionele daderschap, nu het college wezenlijk niet meer aannemelijk heeft gemaakt dan dat een overtreding is begaan met betrekking tot de woonruimte en dat de appellant eigenaar is.

B. De Weerselose marktreclame

Anders dan de Amsterdamse woonruimtezaak, gaat deze zaak niet over een (substantiële) straf, maar over een herstelsanctie: een last onder dwangsom, en niet over een natuurlijke persoon, maar over een rechtspersoon. Gezien onderdeel 6 hierboven en gezien de door de wetgever gewenste uniformiteit en aansluiting bij het strafrecht, maakt dat volgens mij niet uit en moeten ook hier de Drijfmest-criteria worden nagelopen, zoals ter zitting ook is gebeurd.

Aanbrengen of doen aanbrengen in de openbare ruimte’ in art. 2:42(2)(a) APV Enschedé 2009 houdt geen impliciete normadresbeperking in en ik heb in de tekst van de APV noch in de toelichting erop verdere aanduiding van plegerschap of van toerekening van overtredingen kunnen vinden. ‘Doen aanbrengen’ zal niet als het strafrechtelijke ‘doen plegen’ bedoeld zijn (want dan zou de feitelijke ‘aanbrenger’ straffeloos moeten zijn) maar als bewerkstelligen dat een ander ‘aanbrengt’; het suggereert dus bedoeld te zijn als functioneel daderschap, wat weer suggereert dat ‘aanbrengen’ niet functioneel maar feitelijk moet worden opgevat. Aangezien de Vof niet zelf feitelijk heeft ‘aangebracht’, gaat het dus om de vraag of zij heeft ‘doen aanbrengen’ in de zin van art. 2:42(2)(a) APV. Niet bewezen is dat zij enige opdracht tot ‘aanbrengen’ aan wie dan ook heeft gegeven, zodat de vraag resteert of zij functioneel dader is

De Vof aanvaardde denkelijk maar al te graag dat de sandwichborden in de openbare ruimte werden aangebracht en dat was haar ongetwijfeld ook ‘dienstig’ in haar bedrijfsvoering in de zin van het Drijfmestarrest.

Dat de Vof de overtreding zou kunnen voorkomen door geen borden gratis neer te leggen bij het begin van de markt of er een waarschuwing bij te plaatsen (‘niet in het openbaar aanbrengen!’), maakt haar geen functioneel pleger, zoals ook in de Amsterdamse woonruimtezaak bleek: de functioneel pleger moet niet alleen kunnen voorkomen, hij moet de overtreding ook kunnen bewerkstelligen.(zie noot 105) Zie ook de uitspraak van het CBb in 7.21 hieronder. De Vof heeft mijns inziens ook geen zorgplicht om al dan niet commercieel gemotiveerd plakgedrag te voorkomen van derden die buiten haar ‘sfeer’ opereren.

De Rechtbank acht aannemelijk dat de Vof wél in enige mate kan ‘bewerkstelligen’, zulks op basis van het verschil in plakincidentie tussen Enschedé en Oldenzaal en van het terughalen door de Vof van door BOA’s gespotte reclameborden. De Vof had volgens de Rechtbank kennelijk een zekere beschikkings- of sturingsmacht, hoezeer zij wellicht geen zeggenschap kon uitoefenen over het concrete plakgedrag van individuele plakkers.

Over de plakkers is niets komen vast te staan. Het is dus onduidelijk of zij "uit anderen hoofde" dan dienstbetrekking "werkzaam" waren "ten behoeve van de rechtspersoon." De feitelijke plakkers waren denkelijk vooral voor zichzelf bezig, met name als het standhouders zouden zijn geweest die aan hun eigen exploitatie dachten, maar daarover is niets vastgesteld. Dat de plakkers niet door de Vof tot plakken geïnstrueerd waren, staat volgens het Discotheek Babylon-arrest,(zie noot 106) over discriminerende toegangweigering door de portier van een discotheek die daartoe niet was geïnstrueerd door de discotheek, niet in de weg aan functioneel daderschap, maar dat arrest lijkt mij in casu niet verhelderend omdat de plakkers, anders dan die portier, niet in dienstbetrekking en kennelijk ook niet anderszins werkzaam waren ten behoeve van de Vof. Dat heeft het college althans niet aannemelijk gemaakt.

De stelling van het college dat uit het terughalen van de borden volgt dat de Vof zich verantwoordelijk ‘voelde’, lijkt mij niet ter zake, nu het niet gaat om subjectief verantwoordelijk ‘voelen’ voor het behoud van de borden, maar om het objectief verantwoordelijk zijn voor de overtreding, i.e. voor het aanbrengen van de borden in de openbare ruimte.

Dat reclame in de normale bedrijfsvoering van de Vof past, zoals de Rechtbank overweegt, lijkt mij evenmin ter zake, nu het er niet om gaat of reclame daartoe behoort, maar of de overtredingen, dus de onrechtmatige reclame daartoe behoren. Het gratis ter beschikking stellen van sandwichborden past kennelijk wél in de normale bedrijfsvoering van de Vof en daarover heeft zij zeker beschikkingsmacht, maar dat is niet verboden; alleen het ‘aanbrengen’ of ‘doen aanbrengen’ is verboden.

Het gedrag van de Vof suggereert mijns inziens uitlokking, maar in het bestuursrecht is uitlokking geen overtreding en zelfs als dat anders zou zijn, zou het college nog opzet op uitlokking van de overtreding hebben moeten bewijzen door het bieden van gelegenheid en middelen(zie art. 47 WvSr.).

Dat minstens sprake zou zijn van medeplegen, zoals het college betoogt, lijkt mij onjuist, gegeven dat het college geen feiten of omstandigheden heeft gesteld en bij betwisting heeft bewezen die duiden op de vereiste nauwe en bewuste samenwerking tussen de Vof en de plakkers ter zake van het plakken door de plakkers of het doen plakken door de Vof. Gegeven de eisen voor medeplegerschap zoals die onder meer blijken uit het Growshop-arrest HR NJ 2011/481,(zie noot 107) lijkt mij medeplegen in casu juist uitgesloten: dat de verdachte in de Growshop-zaak ‘verantwoordelijk’ was voor wat zich in zijn zaak afspeelde (een medewerker had hennepplanten en hennepstekjes verkocht) en dat hij zeggenschap had over zijn medewerkers achtte de Hoge Raad juist onvoldoende om aan te nemen dat tussen de verdachte en die medewerker een nauwe en bewuste samenwerking had bestaan bij het strafbare feit. In die Growshop-zaak had een telastelegging van functioneel daderschap juist voor de hand gelegen, aldus de Hoge Raad.

Kortom: niet zo eenvoudig. Dat volgt ook uit het verschil in uitkomst tussen twee vergelijkbare zaken, één van de burgerlijke rechter en één van het CBb, die ik hieronder zal citeren. De civiele zaak betrof verzet tegen een dwangsombesluit van de gemeente Utrecht opgelegd aan een bedrijf dat computerbeurzen organiseerde en daarvoor onder meer reclameposters gratis ter beschikking stelde aan standhouders op die beurzen; een herstelsanctie dus. De CBb-zaak betrof een ACM-boete (een bestraffende sanctie dus) voor een software-ontwikkelaar voor het zonder toestemming of medeweten van de eigenaar op computers plaatsen van reclamesoftware, die echter niet door die ontwikkelaar was geplaatst, maar door derden; de ontwikkelaar stelde de software slechts gratis ter beschikking.

In de civiele zaak overwoog het Hof Amsterdam als volgt:(zie noot 108)

"4.19 [appellant (de computerbeursorganisator; PJW)] betwist onvoldoende dat van 18 december 2000 tot en met 14 maart 2001 in totaal 107 posters die van hem afkomstig zijn, op diverse locaties binnen de gemeente Utrecht zijn aangetroffen. De posters kondigden computerbeurzen van [appellant] (…) aan. (…).

(…)

De stellingen van [appellant] (…) houden (…) het volgende in. Die rest van de posters heeft [appellant] ter beschikking gesteld van personen die een stand hielden op de door hem georganiseerde computerbeurzen. Deze standhouders kunnen de posters op daarvoor niet bestemde plaatsen hebben geplakt. Het gaat hier om ongeveer 75% van de in totaal 500.000 posters die [appellant] per jaar laat drukken. Op de verspreiding van posters door deze standhouders heeft [appellant] geen invloed. De illegaal geplakte posters zijn niet van [appellant] afkomstig (waarmee kennelijk is bedoeld, nu vast staat dat [appellant] alle posters waarmee zijn computerbeurzen werden aangekondigd, heeft laten drukken, dat (…) deze posters weliswaar van [appellant] afkomstig zijn, maar dat [appellant] ze niet heeft doen opplakken).

De Gemeente heeft gemotiveerd bestreden dat [appellant] posters aan zijn standhouders ter hand heeft gesteld. [appellant] heeft hiervan geen bewijs bijgebracht en ook niet een hierop toegespitst bewijsaanbod gedaan. Aan deze stelling moet daarom, als onbewezen, worden voorbijgegaan.

Overigens is de stelling ook niet ter zake dienend. Immers als vast zou staan dat [appellant] posters aan zijn standhouders heeft verstrekt en als bovendien wordt aangenomen (…) dat (een deel van) de 107 illegaal geplakte posters door [appellant] aan standhouders verstrekte posters zijn die door deze standhouders zijn geplakt, zou [appellant] toch geacht moeten worden deze posters te hebben doen plakken. Hij heeft dan immers voldoende actieve bemoeienis met het aanbrengen van de posters gehad door ze aan de standhouders te verstrekken en wel, indien wordt uitgegaan van de aantallen die [appellant] zelf noemt, in zo grote aantallen dat de verstrekking alleen bedoeld kan zijn geweest om de posters te doen aanplakken. [appellant] had dan wel degelijk invloed op de verspreiding van de posters. Feiten die mee zouden kunnen brengen dat [appellant] geen enkel verwijt mag worden gemaakt ter zake van dit doen plakken, zijn niet gesteld.

(…)."

De dwangsom hield dus stand. Het in zó grote getale gratis verstrekken van posters aan standhouders dat ze wel aangeplakt moesten worden, was voldoende ‘actieve bemoeienis’ van de dwangsommeling met het onrechtmatige gedrag door de standhouders, aldus het Hof (‘doen plakken’), dat daar nog een soort verwerping van een soort AVAS-beroep aan toevoegt.

De zaak voor het CBb (DollarRevenue) liep tegengesteld af. Die zaak betrof verboden gebruik van een worm: gebruikers van het computerprogramma MSN Messenger werden verleid op een link te klikken die software op hun computers plaatste die hun originele MSN Messenger verving door een aangepaste versie, waarna via die versie reclamesoftware werd verspreid, waaronder die van DollarRevenue. Bovendien werd zonder dat de gebruiker daar invloed op kon uitoefenen aan diens contactpersonen dezelfde link verstuurd en zo voort, en zo verder. De ACM had de software-ontwikkelaar daar een boete van € 66.000 voor opgelegd wegens overtreding van art. 4.1(1) a en b (oud) van het Besluit universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen (Bude). Het CBb beschouwde de software-ontwikkelaar echter niet als (functioneel) dader omdat hij niet ongevraagd software plaatste, maar de software slechts gratis ter beschikking stelde:(zie noot 109)

"5.5.2 Vaststaat dat [naam 2] en niet appellant [de software-ontwikkelaar; PJW] de handelingen heeft verricht waarmee de software op de computers van anderen werd geplaatst. Vraag is of deze door [naam 2] verrichte handelingen aan appellant als functioneel dader kunnen worden toegerekend. Dat is het geval als appellant erover kon beschikken of deze handelingen al of niet zouden plaats vinden. Daarvoor is ontoereikend dat [naam 2] voor zijn handelen heeft gebruik gemaakt van hem door appellant ter beschikking gestelde (hulp-)middelen. Doorslaggevend is of appellant zeggenschap kon uitoefenen over (het handelen van) [naam 2]. Vaststaat dat tussen appellant en [naam 2] geen directe of indirecte contractuele relatie bestond en evenmin handelden zij in het verband van een(zelfde) rechtspersoon. De onderlinge verhouding tussen beiden dient dus te worden vastgesteld (en beoordeeld) aan de hand van de feitelijke omstandigheden waaronder zij hun activiteiten verrichtten. ACM heeft er op gewezen dat appellant feitelijk zeggenschap had over de wijze waarop de software door [naam 2] werd geïnstalleerd, omdat sprake was van een gezagsverhouding tussen appellant en [naam 2]. Naar het oordeel van het College bieden de door ACM aangehaalde e-mails tussen appellant en [naam 2] onvoldoende grondslag voor het aannemen van een gezagsverhouding. De bewoordingen die appellant gebruikt, passen evenzeer in een gelijkwaardige relatie waarin sprake is van meedenken over de bedrijfsvoering. Dat [naam 2] appellant eenmalig aangesproken heeft als baas in de zin "oke baas, is allemaal geregeld", is ontoereikend om te concluderen dat sprake was van een gezagsverhouding. Het incidentele karakter en de context wijzen eerder op ironisch gebruik van het woord 'baas'. Verder lag het volgens ACM in de macht van appellant om de overtreding te voorkomen of op elk moment te beëindigen, omdat hij zorgde voor de financiering, de servers op zijn naam werden gehuurd en hij geregistreerd stond als affiliate. Bij de beoordeling van het functioneel daderschap sluit het College aan bij het in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde "beschikkingsscriterium". Het gaat dan niet om de vraag of iemand in staat is om plaatsing van software te voorkomen, maar of hij in staat is te bewerkstelligen dat de software wordt geplaatst zonder te voldoen aan de verplichtingen van artikel 4.1 van het Bude. Het College concludeert dat ACM niet aannemelijk heeft gemaakt dat appellant er over kon beschikken dat artikel 4.1 van het Bude werd overtreden. Appellant kan daarom niet als functioneel dader worden aangemerkt.’

Als men deze twee uitspraken naast elkaar en naast onze Weerselose zaak legt, wordt het dilemma van het uniforme overtredersbegrip treffend geïllustreerd. Als het in de Weerselose zaak om een (hoge) strafsanctie zou gaan, zoals in de DollarRevenue-zaken voor het CBb, zou ik met het CBb menen dat onvoldoende beschikkingsmacht is bewezen om functioneel daderschap van de Vof en daarmee oplegging van een substantiële straf te rechtvaardigen. Maar nu het om een proportionele dwangsom gaat, waarbij de Vof het helemaal zelf in de hand heeft of die al dan niet verbeurd wordt door al dan niet plak-overtredingen van anderen irritant te blijven faciliteren, lijkt het aannemen van overtrederschap maatschappelijk niet misplaatst. Met de vage toerekeningsleer van de Afdeling valt dat resultaat ongetwijfeld te bereiken, want de Vof is onmiskenbaar ‘tot op zekere hoogte’ verantwoordelijk voor het geplak; zij is aanzienlijk verantwoordelijker voor de plakovertredingen dan een nietsvermoedende woningverhuurder is voor stiekeme onttrekking door diens onbetrouwbaar blijkende huurder in strijd met de huurvoorwaarden.

Deze zaak illustreert dat het misschien geen slecht idee is om verschillende overtredersbegrippen te hebben voor herstelsancties en punitieve sancties. Maar ik herhaal dat de rechter daar mijns inziens beter niet op eigen gezag aan kan beginnen, nog daargelaten dat hij niet bevoegd is de wet te wijzigen, die een uniform overtredersbegrip voorschrijft dat aan moet sluiten bij het strafrecht.

Mijn eigen advies volgend, houd ik het dus bij de strafrechtelijke criteria en dan zwijnt de Vof er volgens mij doorheen.

8. Conclusie

Ik geef de Afdeling in overweging in beide zaken het hogere beroep gegrond te verklaren, de uitspraken van de Rechtbanken te vernietigen en de sanctiebesluiten te herroepen.

Voetnoten

(1)De Huisvestingswet is gewijzigd tussen het besluit in primo (bip) en het besluit op bezwaar (bob), maar art. 21 bleef ongewijzigd. De eerdere versie gold van 1 juli 2017 t/m 30 juni 2019 en de latere van 1 juli 2019 t/m 31 december 2020.

(2)ABRvS 29 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:261, achtte het vijfde lid van art. 3.1.2 onverbindend wegens strijd met art. 21(a) Huisvestingswet. U overwoog:

"(…) dat artikel 3.1.2, vijfde lid, van de Hv vrijstelling verleent van het ingevolge artikel 21, aanhef en onder a, van de Hw geldende verbod, terwijl de Hw de gemeenteraad geen bevoegdheid geeft vrijstelling van dat verbod te verlenen."

Aan te nemen valt dat ook het zevende lid dan onverbindend is, maar dat maakt voor de boete-oplegging niet uit. Zie ABRvS 15 september 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2084:

"Zoals overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 29 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:261, is de gemeenteraad niet bevoegd om vrijstelling te verlenen van het verbod van artikel 21, aanhef en onder a, van de Huisvestingswet. De grondslag voor de aan [appellante] opgelegde boete is daarmee echter niet vervallen. De wettelijke grondslag voor de boete ligt in het in die uitspraak van de Afdeling uitdrukkelijk niet onverbindend geachte artikel 4.2.2 van de Huisvestingsverordening in samenhang met artikel 21, aanhef en onder a, van de Huisvestingswet. Dat de gemeenteraad onbevoegd is om de vrijstelling te verlenen, neemt niet weg dat het college bij het opleggen van een boete rekening kan houden met relevante feiten en omstandigheden, de omstandigheden genoemd in artikel 3.1.2, vierde lid, van de Huisvestingsverordening."

(3)Rechtbank Amsterdam 5 augustus 2021, zaaknummer AMS 19/6539; kennelijk niet gepubliceerd..

(4)Het dwangsombesluit van 3 april 2019 vermeldt dat ook op 18 augustus 2018 en 4 april 2018 is geconstateerd dat zonder toestemming reclameobjecten in de openbare ruimte zijn geplaatst. In het dossier heb ik geen controleverslagen aangetroffen met die data.

(5)Het dwangsombesluit van 3 april 2019 vermeldt dat de vof heeft gereageerd op de uitnodiging, maar de besluitaankondiging van 28 februari 2019 vermeldt dat de vof geen gehoor heeft gegeven aan de uitnodiging. Het verweerschrift van het college van 24 juli 2019 vermeldt dat de vof geen gebruik heeft gemaakt van de uitnodiging. Ook het advies van de Commissie Bezwaarschriften van 24 december 2019 vermeldt dat de vof geen gehoor heeft gegeven aan de uitnodiging.

(6)De vof heeft in bezwaar betwist dat meer dan 20 keer een overtreding is begaan. Zij stelt dat dit slechts 9 keer was (pleitnota van 19 november 2019). In het dossier bevinden zich meer meer dan 9 controlerapporten, bevattende 17 constateringen.

(7)Besluit van 15 december 2008 tot aanwijzing van voorschriften en vaststelling van boetetarieven als bedoeld in artikel 154b, eerste lid, onderdelen a en b, en zevende lid, van de Gemeentewet (wetten.nl - Regeling - Besluit bestuurlijke boete overlast in de openbare ruimte - BWBR0024941 (overheid.nl), (Stb. 2008, 580).

(8)Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 7.

(9)Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 76.

(10)Zie daarover met name C.N.J. Kortmann, Meer rechtseenheid in het overtrederbegrip? Over functioneel daderschap en overtredingen in concernverband, NTB 2017/21.

(11)Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 77-80.

(12)Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 117-118.

(13)Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 117-118.

(14)Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 118.

(15)Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 118-119.

(16)Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 124-126.

(17)Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 127.

(18)Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 134.

(19)Kamerstukken I 2007/08, 29 702, C, p. 33-35.

(20)Nader rapport bestuurlijke boetestelsels van 26 april 2018 aan de Koning in reactie op het Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State aan de Minister van Veiligheid en Justitie inzake sanctiestelsels (Staatscourant 2015, 30280), bijlage bij 34775VI, nr. W, p. 30-31.

(21)Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 4, p. 13-14.

(22)Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 131.

(23)Kamerstukken II 2005/06, 29 702, nr. 7, p. 23.

(24)Kamerstukken I 2007/08, 29 702, C, p. 56.

(25)Zie: ABRvS 21 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2469 en (onder meer) ABRvS 11 maart 2020,