HR, 06-11-2020, nr. 19/04051

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel 1 bevat een inleiding12.en drie klachten.

Volgens de eerste klacht13.heeft het hof, zakelijk weergegeven, miskend dat de raadsheer ten overstaan van wie in het voorlopig getuigenverhoor bewijs is meegebracht, het eindarrest had behoren mee te wijzen, dan wel had het hof van een afwijking van deze regel en de oorzaak daarvan in het bestreden arrest melding behoren te maken. Nu dit beide niet is gebeurd, is het hof, aldus het subonderdeel, uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Bovendien is het bestreden arrest onvoldoende gemotiveerd omdat de door art. 155 lid 2 Rv voorgeschreven melding geheel ontbreekt.

Dit klemt, aldus de tweede klacht14.temeer in een zaak als de onderhavige die zwaar leunt op hetgeen de getuigen ter zitting hebben verklaard en de geloofwaardigheid van de stellingen van partijen.15.Het valt niet uit te sluiten dat de aanwezigheid in de combinatie van de rechter ten overstaan van wie in het voorlopig getuigenverhoor bewijs is meegebracht tot een geheel ander oordeel had geleid, aldus het subonderdeel.16.

Het voorgaande brengt, aldus de derde klacht17., met zich dat het bestreden arrest in zijn geheel moet worden vernietigd.

Art. 155 Rv luidt als volgt:

“1. De rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, zal daarin zoveel als mogelijk het eindvonnis wijzen of medewijzen.

2. Van een afwijking van deze regel en de oorzaak daarvan wordt in het vonnis melding gemaakt. Tegen de afwijking staat geen voorziening open.”

De laatste volzin van art. 155 lid 2 Rv bevat een rechtsmiddelenverbod. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan een dergelijk verbod onder meer worden doorbroken indien de rechter bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken.18.Om in het geval van een rechtsmiddelenverbod in cassatie toch ontvankelijk te (kunnen) zijn, dient in de procesinleiding te worden gesteld dat en waarom het rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken.19.

De procesinleiding bevat een dergelijke stelling niet. Eerst in de conclusie van repliek wordt in par. 4 gesteld dat “wel degelijk kan worden geklaagd over schending van art. 155 lid 2 Rv en het ontbreken van de bijbehorende motivering”, omdat een fundamenteel beginsel, namelijk het onmiddellijkheidsbeginsel is geschonden.

Dit is evenwel te laat aangevoerd.

Hierop stuiten de klachten van het onderdeel reeds af.

Voor de volledigheid ga ik nog in op de vraag of het rechtsmiddelenverbod van art. 155 Rv kan worden doorbroken met een beroep op het onmiddellijkheidsbeginsel, in het algemeen en in een geval als het onderhavige, waarin het om een voorlopige bewijsverrichting gaat. Tevens stel ik aan de orde of er een rechtens te respecteren belang bestaat bij vernietiging en verwijzing naar een ander hof op de grond dat vermelding van de afwijking en de oorzaak daarvan in de uitspraak geheel achterwege is gebleven (de eerste volzin van art. 155 lid 2 Rv).

Onmiddellijkheidsbeginsel en art. 155 Rv

In oudere rechtspraak van de Hoge Raad, die is gewezen naar aanleiding van klachten over art. 203 (oud) Rv en later art. 212 (oud) Rv – de voorlopers van art. 155 Rv20.– zijn klachten over schending van deze bepalingen steeds afgewezen. Zo verwierp de Hoge Raad in zijn arrest van 17 december 199321.de klacht op de grond dat in de slotzin van art. 212 lid 2 (oud) Rv is bepaald dat generlei voorziening openstaat. De klacht dat in het vonnis niet was vermeld dat en waarom aan de uitspraak niet kon worden meegewerkt door de rechter ten overstaan van wie bewijs was geleverd, strandde, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 26 januari 199622., omdat de aard van art. 212 lid 2 (oud) Rv meebrengt dat de daarin vervatte motiveringsplicht niet op straffe van nietigheid geldt. Een andere opvatting zou niet stroken met de daarin opgenomen tweede zin, inhoudende dat de noodzakelijkheid van de afwijking uitsluitend wordt beoordeeld door het college dat haar toepast, zonder dat daartegen enige voorziening openstaat, aldus de Hoge Raad.

Vervolgens wees de Hoge Raad – het in alle civiele zaken richtinggevende – arrest van 31 oktober 2014 ( [...] /Staat)23., waarin onder meer het volgende werd overwogen:

“3.4.1 (…) Het – niet onbegrensde – recht van partijen hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten, is een fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht, dat is neergelegd in art. 134 Rv en ook voortvloeit uit art. 6 EVRM (zie bijvoorbeeld HR 15 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2013, NJ 1997/341).

Een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling (daaronder begrepen een comparitie van partijen of pleidooi in dagvaardingszaken), behoort, behoudens bijzondere omstandigheden, te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. Deze regel heeft in de afgelopen decennia aan betekenis gewonnen door het toegenomen gewicht van de mondelinge behandeling in de civiele procedure. (…) Mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting kan van wezenlijke invloed zijn op de oordeelsvorming van de rechter, en kan niet altijd volledig in een proces-verbaal worden weergegeven, nog daargelaten dat het opmaken van een proces-verbaal niet in alle gevallen wettelijk is voorgeschreven.”

De in deze rechtsoverwegingen vooropgestelde norm wordt aangeduid als het ‘onmiddellijkheidsbeginsel’ of de ‘personele eenheidsregel’24..

In zijn noot bij het arrest [...] /Staat heeft Asser betoogd dat art. 155 Rv een voorschrift is waaraan het onmiddellijkheidsbeginsel ten grondslag ligt.25.Ook De Groot meent dat het wettelijk voorschrift van art. 155 Rv, inhoudende dat de uitspraak en daarmee de bewijswaardering zo veel mogelijk (mede) worden gedaan door de rechter ten overstaan van wie bewijs is bijgebracht, als uitvloeisel van dit onmiddellijkheidsbeginsel kan worden beschouwd.26.Overigens is volgens De Groot het onmiddellijkheidsbeginsel niet absoluut en kent het EHRM aan de burgerlijke rechter de nodige speling toe bij de naleving van de eis van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, omdat in burgerlijke zaken geen voorschriften gelden zoals die van de leden 2 en 3 van art. 6 EVRM.27.

Hartlief beschouwt de hoofdregel van art. 155 Rv eveneens als een uitvloeisel van het onmiddellijkheidsbeginsel.28.

De Hoge Raad heeft in twee beschikkingen van 22 december 201729.de hoofdregel uit het hierboven onder 2.7 vermelde arrest [...] /Staat bevestigd30.en vervolgens met betrekking tot art. 155 Rv (ten overvloede) het volgende overwogen (rov. 3.7):

“(…) dat bewijsverrichtingen die plaatsvinden ingevolge de art. 149-207 Rv (bijvoorbeeld een (voorlopig) getuigenverhoor of een (voorlopige) plaatsopneming) in een meervoudig te beslissen zaak kunnen plaatsvinden ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris zonder dat behoeft te zijn voldaan aan hetgeen hiervoor in 3.6.2-3.6.5 is vermeld.31.Voor dergelijke bewijsverrichtingen bepaalt art. 155 Rv (in hoger beroep in verbinding met de schakelbepalingen voor de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure) dat de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, zoveel als mogelijk meewerkt aan het wijzen van de einduitspraak.”

Recent is de rol van het onmiddellijkheidsbeginsel bij art. 155 Rv aan de orde geweest in het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2020.32.Daarin werd over de ratio van art. 155 Rv het volgende overwogen:

“3.3.5 (…) De ratio van het voorschrift van art. 155 Rv is dat de waarnemingen door de rechter ten overstaan van wie de bewijslevering heeft plaatsgevonden, van belang kunnen zijn voor de waardering van het bewijs. Daarom brengt een redelijke wetsuitleg mee dat art. 155 Rv verlangt dat de rechter ten overstaan van wie de bewijslevering heeft plaatsgevonden, zoveel als mogelijk de uitspraak (mee)wijst waarin de waardering van het bewijs plaatsvindt. Dat kan ook een eerdere uitspraak dan de einduitspraak zijn. (…)”

Art. 155 Rv en doorbreking van het rechtsmiddelenverbod?

Het voorgaande roept de vraag op of, dan wel in welke gevallen, het niet naleven van het voorschrift van het eerste lid en de eerste volzin van het tweede lid van art. 155 Rv een schending van een zodanig fundamenteel beginsel oplevert dat het rechtsmiddelenverbod van de tweede volzin van art. 155 Rv kan worden doorbroken.

De Hoge Raad heeft zich tot heden nog niet uitgelaten over deze vraag.

De Groot verwacht dat de doorbrekingsrechtspraak wegens de aard van het rechtsmiddelenverbod niet van toepassing zal zijn, nu tegen afwijking van art. 155 lid 1 Rv geen rechtsmiddel openstaat en – gelet op de jurisprudentie over art. 212 (oud) Rv – de noodzakelijkheid van de afwijking uitsluitend wordt beoordeeld door het college dat haar toepast, zonder dat daartegen enige voorziening openstaat.33.

Ook Beenders lijkt het niet waarschijnlijk dat de doorbrekingsjurisprudentie ook in dit soort gevallen van toepassing is op de uitsluiting van de hogere voorziening.34.

Overigens ziet De Groot wel ruimte dat de regel van het arrest van de Hoge Raad van 31 oktober 2014 ([...] /Staat) dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, behoort te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, behoudens bijzondere omstandigheden, in acht moet worden genomen indien een getuigenverhoor wordt gecombineerd met een mondelinge behandeling (in de bodemprocedure, of bij een voorlopig getuigenverhoor met toepassing van art. 191 lid 1 Rv).35.

In mijn conclusie vóór het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 (Feniks BV) (art. 81 RO)36.heb ik geschreven dat de consequentie van het arrest van 31 oktober 2014 (en van 15 april 201637.) is dat het niet vermelden van een rechterswissel na een bewijsverrichting die op een zitting heeft plaatsgevonden kan leiden tot doorbreking van het rechtsmiddelenverbod op grond van schending van het beginsel van hoor en wederhoor. De Hoge Raad heeft dit beginsel immers vooropgesteld in zijn uitgangspunten in rov. 3.4.1 van het arrest van 2014. M.i. bestond in het in de zaak van 12 oktober 2018 aan de orde zijnde geval evenwel geen reden voor het hof om de vervanging van twee raadsheren na een tussenarrest aan partijen te melden omdat er geen sprake was van mondelinge interactie tussen partijen en de rechter tijdens de bewijsverrichting: er was een schriftelijk deskundigenbericht ingediend en partijen hebben daarop schriftelijk gereageerd.38.Daarnaast geldt meer in algemene zin dat tijdens getuigenverhoren vaak geen uitwisseling van partijstandpunten plaatsvindt en het bij de beoordeling van de bewijskracht van afgelegde getuigenverklaringen niet of veel minder aankomt op interactie tussen partij en rechter en beïnvloeding van de rechter.39.

Hartlief heeft zich bij deze conclusie aangesloten. Z.i. is het spoor dat doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 155 lid 2 Rv (ingevolge de arresten uit 2014 en 2016) is beperkt tot het geval van een rechterswisseling na een bewijsverrichting die op een zitting heeft plaatsgevonden, het juiste spoor omdat de hoofdregel van art. 155 lid 1 Rv nu eenmaal een uitvloeisel is van het onmiddellijkheidsbeginsel, dat door de Hoge Raad in 2014 tot een fundamenteel beginsel van procesrecht is verheven. Het beperken van de mogelijkheid tot doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 155 lid 2 Rv tot bewijsverrichtingen die op een zitting hebben plaatsgevonden, vormt z.i. daarbij dan de logische consequentie van de arresten van 2014 en 2016.40.

Ook De Haan41.lijkt dit standpunt te delen.

Asser heeft zich in de loop der jaren een aantal keren over het onderwerp uitgelaten. In zijn annotatie bij het arrest [...] /Staat stelt hij zich op het standpunt dat de Hoge Raad de rechterswisseling heeft verheven tot een onderwerp van een fundamenteel karakter en dat niet valt in te zien waarom dat karakter niet zou gelden voor de wisseling van de zaaksrechter voor wie bewijs is geleverd, zodat schending van de regels die de Hoge Raad in het arrest heeft gegeven, tot doorbreking van de uitsluiting in art. 155 lid 2 Rv van elke hogere voorziening leidt.42.In zijn deel in de Asser Procesrechtreeks schrijft hij dat aangenomen moet worden dat in elk geval de laatste zin van het tweede lid van art. 155 Rv die elke voorziening tegen de afwijking van het eerste lid uitsluit, door het arrest [...] /Staat is achterhaald voor zover wordt afgeweken van het eerste lid zonder dat blijkt dat de procedure is gevolgd die het arrest voorschrijft, want dan is er, gelet op het fundamentele karakter van die procedure, sprake van een grond die de uitsluiting van de hogere voorziening doorbreekt. Het resultaat is dat in geval van een rechterswisseling na bewijsverrichtingen door een zaaksrechter, in de uitspraak nauwkeurig moet worden vermeld dat en op welke wijze die procedure is nageleefd waaruit moet blijken dat de rechter de juiste belangen heeft afgewogen die zijn genoemd in het arrest.43.

Nadien heeft hij in zijn annotatie bij een aantal uitspraken van de Hoge Raad44.een verhelderend overzicht gegeven van de rechtspraak met betrekking tot (de gevolgen van) de rechterswissel en de wisselwerking tussen de procedure voor de meervoudige kamer en de (sub)procedure voor een rechter- of raadsheer-commissaris. Over de hierboven onder 2.10 geciteerde rov. 3.7 vermeldt hij het volgende:

“4.1.9 De uitspraak eindigt met ‘overige opmerkingen’ in rov. 3.7. Deze wat losse uitdrukking verhult meestal belangrijke aanwijzingen van de Hoge Raad. (…) En ten slotte wordt min of meer ten overvloede beslist (want het volgt al uit de zorgvuldige formuleringen van de beschikking) dat de bewijsverrichtingen die ingevolge art. 149-207 Rv voor de R-C plaatsvinden niet onderworpen zijn aan de in rov. 3.6.2-3.6.5 uitgewerkte regels. Gewezen wordt daarbij op art. 155 Rv: de R-C moet zoveel mogelijk meewerken aan het wijzen van de einduitspraak.

Door deze uitspraak is eenheid in het systeem gebracht ten aanzien van rechterswisselingen en de wisselwerking tussen de procedure voor de meervoudige kamer en de (sub)procedure voor de R-C. Resteert de vraag wat moet gelden als in de loop van de procedure tussentijds de R-C wordt vervangen door een ander. Gelden dan de regels van de arresten van 2014 en 2016? Ik zou menen van wel. Want als er is gepleit voor R-C A dan moet er opnieuw kunnen worden gepleit voor R-C B die voor R-C A in de plaats is gekomen. En wat als R-C A het werk heeft gedaan en blijkt dat R-C A niet in de meervoudige combinatie is opgenomen maar een andere rechter. Dan gelden uiteraard de regels voor de rechterswisseling van 2014 en 2016. Ik denk dus dat het systeem aardig sluit. (…)”

In haar recente conclusies van 24 april 2020 komt A-G Lückers in een zaak waarbij de bewijswaardering in het eindarrest heeft plaatsgevonden en in afwijking van het bepaalde in art. 155 lid 2 Rv in het arrest niets is vermeld over de reden waarom de raadsheer-commissaris het eindarrest niet heeft meegewezen, tot de conclusie dat de klacht over de schending van art. 155 Rv ontvankelijk is. Vervolgens wijst zij op de spanning tussen het onmiddellijkheidsbeginsel van art. 155 Rv en het voortvarendheidsbeginsel van art. 20 Rv. Samengevat is overeenkomstige toepassing van de door de Hoge Raad uitgewerkte jurisprudentie omtrent de mondelinge behandeling die wordt gevolgd door een rechterswisseling, volgens haar hier niet op zijn plaats, omdat bewijslevering nu eenmaal een andere functie heeft dan een mondelinge behandeling waarop door partijen stellingen worden toegelicht. Niet alleen is het gangbare en toegestane praktijk dat bewijslevering door middel van getuigenverhoren niet ten overstaan van alle rechters plaatsvindt en hoeft plaats te vinden, ook wordt altijd proces-verbaal opgemaakt op basis waarvan de twee andere rechters de getuigenverklaringen kunnen beoordelen. Lückers neemt dan ook het standpunt in dat het belang van het onmiddellijkheidsbeginsel hier minder gewicht in de schaal legt dan het voortvarendheidsbeginsel en komt zij tot verwerping van het cassatieberoep.45.

De in die zaken nog te wijzen arresten bieden de mogelijkheid van beantwoording van de onder 2.12 omschreven vraag.

Het onmiddellijkheidsbeginsel en het voorlopig getuigenverhoor

Wat daar verder van zij, de onderhavige zaak betreft een extra dimensie die m.i. maakt dat het rechtsmiddelenverbod van de tweede volzin van art. 155 lid 2 Rv niet kan worden doorbroken. Dat is de omstandigheid dat het hier gaat om een eindarrest dat niet is meegewezen door de raadsheer-commissaris ten overstaan van wie het voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgevonden.

Bij de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002 is art. 212 (oud) Rv vervangen door art. 155 Rv. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat art. 155 Rv algemeen geldt voor elk middel waaraan bewijs kan worden ontleend, waaronder voorlopige bewijsverrichtingen:46.

“De bedoeling van de zinsnede “ten overstaan van wie in een zaak het bewijs is bijgebracht” is, dat hieronder alle middelen vallen waaraan bewijs ontleend kan worden: niet alleen getuigenverklaringen en de zaken of situaties die de rechter bij een descente waarneemt, inclusief de voorlopige varianten daarvan, maar ook het schriftelijke bericht en het mondelinge verslag van deskundigen, inclusief de voorlopige varianten daarvan, alsmede voorwerpen die partijen als bewijs meebrengen bij een comparitie en schriftelijke stukken, voor zover die althans direct door de rechter aan wie ze worden overgelegd, (kunnen) worden gelezen.”

Een verdere toelichting waarom art. 155 Rv ook van toepassing is in geval van bijvoorbeeld het voorlopig getuigenverhoor, ontbreekt. Dat is opmerkelijk omdat een dergelijke bewijsverrichting (art. 186 Rv) een geheel eigen doel heeft en plaatsvindt in een aparte procedure.

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 24 maart 1995 het “instituut van het voorlopig getuigenverhoor” als volgt “gekarakteriseerd”:47.

“Het voorlopig getuigenverhoor, zoals dat in de art. 214 e.v. [thans: art. 186 Rv e.v., toev. A-G] is geregeld, beoogt niet alleen mogelijk te maken dat spoedig na het plaatsvinden van omstreden feiten daaromtrent getuigenverklaringen kunnen worden afgelegd alsmede te voorkomen dat bewijs verloren gaat; het strekt óók en vooral ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding – degene die het aanspannen daarvan overweegt, degene die verwacht dat het tegen hem zal worden aangespannen, dan wel een derde die anderszins bij dat geding belang heeft – de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen.”

Vervolgens heeft de Hoge Raad, met uitdrukkelijke verwijzing naar hetgeen hij meermalen heeft overwogen met betrekking tot het voorlopig deskundigenbericht,48.bij beschikking van 16 december 201149.de hiervoor weergegeven strekking van het voorlopig getuigenverhoor nog aangevuld voor het geval een voorlopig getuigenverhoor wordt verzocht om bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die een partij in een reeds aanhangige procedure zou hebben te bewijzen. De Hoge Raad overwoog in die beschikking:

“dat een voorlopig getuigenverhoor ertoe strekt de verzoekende partij bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die zij niet alleen in een eventueel te beginnen maar ook in een reeds aanhangige procedure zou hebben te bewijzen, dan wel de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen meer zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of deze voort te zetten.”

Uit het voorgaande volgt dat het voorlopig getuigenverhoor in beginsel nu juist geen zitting is waarin partijen hun standpunt uit de doeken doen, want het voorlopig getuigenverhoor is o.m. gericht op het inschatten van proceskansen. Het standpunt zal dan ook veelal nog niet zijn bepaald.

Ook Asser wijst er op dat een voorlopig getuigenverhoor een afzonderlijke procedure is. Z.i. ligt het niet voor de hand art. 155 Rv van toepassing te achten. Hij schrijft hierover het volgende:50.

“Het betreft hier afzonderlijke procedures, ook als zij lopen tijdens de aanhangigheid van de hoofdzaak, terwijl zij mede tot doel (kunnen) hebben te beoordelen of er geprocedeerd moet worden of dat de hangende hoofdzaak moet worden voortgezet. Het ligt daarom niet voor de hand art. 155 Rv van toepassing te achten, nog daargelaten dat de verrichtingen meestal niet zullen worden geleid door de rechter die in de hoofdzaak (mee)beslist.”

Ik geef dan ook de voorkeur aan de in art. 155 Rv tot uitdrukking gebrachte efficiencygedachte51.dat de rechter ten overstaan van wie een voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgevonden indien mogelijk, het vonnis in de hoofdzaak zal wijzen of medewijzen, maar dat, indien het niet mogelijk is, het onmiddellijkheidsbeginsel niet in het geding is.

Dit strookt ook met het op 17 juni 2020 bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel van de Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht52.en de memorie van toelichting daarbij, waarin de wetgever op verschillende plaatsen op de waarde van efficiency en een efficiënte procesvoering wijst. De mogelijkheid om tijdens een lopende procedure een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken (zie thans art. 186 lid 2 Rv), wordt in het wetsvoorstel beperkt. Deze beperking houdt verband met de inspanningsverplichting van partijen om de relevante informatie zo veel mogelijk voorafgaand aan de procedure te verzamelen en bij het begin van een procedure aan de rechter voor te leggen.53.Hiermee wordt, zo wordt in de Memorie van Toelichting opgemerkt, invulling gegeven aan de wens om een procedure zo efficiënt mogelijk te laten verlopen. Voorafgaand aan een procedure blijft het mogelijk om via een voorlopige bewijsverrichting, zoals een voorlopig getuigenverhoor, opheldering van feiten te verkrijgen en bewijs veilig te stellen.54.Als een zaak al inhoudelijk wordt behandeld, moeten bewijsverrichtingen via de rechter lopen aan wie de zaak is toebedeeld en moet een voorlopig getuigenverhoor de lopende procedure niet doorkruisen.55.

Ik wijs daarnaast op de bijzonderheden van dit geval, met name het tijdsverloop en het feit dat het voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgevonden nadat de hoofdzaak van de rol was gehaald. [verweerder] is namelijk bij exploot van 26 november 2012 in hoger beroep gekomen bij het hof. De procedure is vervolgens op verzoek van partijen aangehouden in verband met onderhandelingen en uiteindelijk is de procedure ambtshalve doorgehaald. Vervolgens is bij beschikking van 17 oktober 2013 het verzoek van [verweerder] om een voorlopig getuigenverhoor te gelasten door het hof toegewezen en zijn in 2014 (5 februari en 20 mei) door de raadsheer-commissaris getuigen gehoord. De memorie van grieven van [verweerder] is genomen op 16 mei 2017. Het hof heeft partijen bij tussenarrest van 7 augustus 2018 gelegenheid geboden voor pleidooi en op 11 juni 2019 is eindarrest gewezen. Dit eindarrest is dus meer dan vijf jaren na het voorlopig getuigenverhoor gewezen.

Belang bij vernietiging en verwijzing naar een ander hof?

Tot slot kan nog in algemene zin de vraag worden gesteld wat vernietiging en verwijzing naar een ander hof op de grond dat vermelding van de afwijking en de oorzaak daarvan in de uitspraak geheel achterwege is gebleven (de eerste volzin van art. 155 lid 2 Rv) zou kunnen opleveren indien er wel sprake zou zijn van een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 155 Rv. A-G Lückers brengt in haar conclusies van 24 april 2020 (onder 2.19) in dit kader naar voren dat het hof na verwijzing zou kunnen volstaan met het melden van de reden waarom de raadsheer-commissaris niet heeft deelgenomen aan het eindarrest.56.Het is, aldus Lückers, de vraag of vervolgens in cassatie weer geklaagd kan worden dat de raadsheer-commissaris niet heeft deelgenomen aan het eindarrest. Immers art. 155 lid 2 Rv vereist niet meer en minder dan dat de rechter ten overstaan van wie het bewijs is bijgebracht zoveel als mogelijk het eindvonnis zal (mede)wijzen en dat van de afwijking en de oorzaak daarvan melding wordt gemaakt in het vonnis. Lückers concludeert dan ook dat er in dat geval geen, althans nauwelijks belang lijkt te bestaan bij een cassatie op deze grond.

Met betrekking tot de tweede klacht volsta ik met te wijzen op de arresten van de Hoge Raad van 14 november 200357.en van 23 mei 200858.. Daaruit blijkt dat de appelrechter aan de hand van de verklaringen van in eerste aanleg gehoorde getuigen tot een andere bewijswaardering van die verklaringen kan komen en dan niet opnieuw de getuigen behoeft te horen. De enkele omstandigheid dat de rechter in hoger beroep de getuigen niet zelf heeft gehoord, staat niet aan een andere waardering van het bewijs in de weg, zij het dat de appelrechter dan zijn afwijkend oordeel wel zodanig moet motiveren dat hij daarmee voldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang. Ook art. 155 Rv laat de mogelijkheid open dat de rechter ten overstaan van wie bewijs is bijgebracht niet het eindvonnis (mee)wijst. Er is dan ook geen rechtsregel die verbiedt dat de rechter die de getuigen niet zelf heeft gehoord, zijn oordeel geeft over de bewijswaardering.59.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 6.5.10 en 6.5.11 waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“6.5.10. Uit het bovenstaande trekt het hof de conclusie dat [eiseres] in meerdere opzichten in ernstige mate haar wederpartij en de rechter onvolledig en onjuist heeft voorgelicht.

Het vervalsen van de mail van [betrokkene 2] wettigt twijfel over de authenticiteit van andere door [eiseres] overgelegde stukken, waarbij het hof met name het oog heeft op de door [eiseres] gebruikte verklaringen van de getuigen [betrokkene 8] en [betrokkene 11] . [betrokkene 8] , [betrokkene 9] en [betrokkene 11] zijn, hoewel door [verweerder] bij exploot opgeroepen, in het voorlopig getuigenverhoor niet verschenen. Daarbij weegt mee dat [eiseres] voor dat niet verschijnen geen aannemelijke verklaring heeft gegeven, wat met name in het geval van [betrokkene 11] , met wie [eiseres] naar haar stellingen nog steeds bevriend is, wel voor de hand had gelegen.

Het overleggen en gebruiken van een verklaring van een niet bestaande persoon, [betrokkene 3] , wettigt twijfel over het bestaan van andere personen van wie [eiseres] bij conclusie van antwoord verklaringen heeft overgelegd, met name van [betrokkene 12] en [betrokkene 13] , die [verweerder] in het kader van het voorlopig getuigenverhoor ook niet heeft kunnen traceren. Daarbij weegt mee dat [eiseres] ook over deze personen geen informatie heeft gegeven die kan bijdragen aan het achterhalen van hun identiteit.

Het verstrekken van onjuiste informatie over haar contact met Burafo/Pictoright draagt bij aan de algehele twijfel over de geloofwaardigheid van de stellingen van [eiseres] .

Het hof is van oordeel dat [eiseres] in ernstige mate tekort geschoten is in haar verplichting op grond van art. 21 Rv. Haar verweer was in belangrijke mate onderbouwd met de door haar overgelegde getuigenverklaringen. Van die onderbouwing is, gezien het bovenstaande, in hoger beroep weinig overgebleven. Dit leidt het hof tot de conclusie dat het verweer van [eiseres] in hoger beroep niet langer voldoende onderbouwd is en dat de stelling van [verweerder] dat de foto’s van 18 januari 2011 tot 24 januari 2011 op de website van [eiseres] hebben gestaan, bij gebrek aan een voldoende onderbouwd verweer, is komen vast te staan.”

Het onderdeel klaagt – verkort weergegeven – dat het hof in de bestreden rov. 6.5.10 en 6.5.11 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door miskenning van hetgeen onder de gegeven omstandigheden de goede procesorde in verband met de bij zijn beslissing betrokken belangen eist. In het bijzonder heeft het hof nagelaten te onderzoeken of te motiveren waarom de aan [eiseres] opgelegde sanctie (dat haar verweer niet langer voldoende onderbouwd is) wordt gerechtvaardigd door hetgeen haar wordt verweten, mede in aanmerking genomen de mate waarin de wederpartij daardoor is benadeeld. Volgens het onderdeel is de sanctie bovendien disproportioneel en had het hof [eiseres] bijvoorbeeld ook tot tegenbewijs kunnen toelaten.60.

Daartoe wordt aangevoerd61.(i) dat het hof voorbijgaat aan de nuancering die [betrokkene 2] in zijn verklaring heeft aangebracht, te weten dat de desbetreffende e-mail slordig knip en plakwerk is maar dat hij zich met de inhoud ervan kan verenigen; (ii) dat de gang van zaken rondom de verklaring van [betrokkene 3] voor de beoordeling van de zaak niet relevant is omdat die verklaring betrekking heeft op het auteursrecht op de teksten, welke vordering van [verweerder] door het hof is afgewezen, en (iii) dat de conclusie van het hof dat [eiseres] de indruk zou hebben gewekt dat een onafhankelijke partij haar suggestie zou ondersteunen dat sprake was van door [verweerder] vervalst bewijsmateriaal onbegrijpelijk is omdat het contact met Pictoright niet meer om het lijf heeft dan dat een algemeen advies is gegeven om aangifte te doen bij de politie en nogmaals te reageren richting [verweerder] .

Het hof heeft, in cassatie niet bestreden, in rov. 6.5.3 voorop gesteld dat art. 21 Rv partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Als zij dat niet doen, kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.62.Vervolgens constateert het hof dat ook in hoger beroep de standpunten van partijen over de feitelijke vraag of de foto’s tussen 18 januari 2011 en 24 januari 2011 op de website [website 2] hebben gestaan lijnrecht tegenover elkaar staan en dat dat ook geldt voor de bewijsmiddelen die partijen in dat kader hebben aangedragen. Er is daarom volgens het hof aanleiding om, in het kader van de beoordeling van de grieven, de geloofwaardigheid van de stellingen van partijen kritisch tegen het licht te houden.

Vaste rechtspraak is dat als partijen niet aan de verplichting van art. 21 Rv tot een juiste en volledige voorlichting van de rechter en de wederpartij hebben voldaan, het de rechter vrij staat daaraan de gevolgtrekkingen te verbinden die hij geraden acht. Of partijen aan deze verplichting hebben voldaan, berust op een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht. De rechter mag ambtshalve oordelen dat een van partijen of beide partijen in strijd heeft dan wel hebben gehandeld met de in art. 21 bedoelde verplichting en daaraan, ook zonder dat partijen daarover specifiek hebben gedebatteerd, gevolgen verbinden die in overeenstemming zijn met de aard van en de ernst van deze schending van de desbetreffende verplichting.63.Als de rechter een gevolgtrekking maakt die hij geraden acht, moet deze gevolgtrekking worden gemotiveerd en wel zodanig dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang.64.

Gelet op deze rechtspraak van de Hoge Raad kunnen de klachten over de toepassing door het hof van art. 21 Rv en de op grond daarvan oplegde sanctie niet tot cassatie leiden. De vraag of partijen aan de verplichting van art. 21 Rv hebben voldaan, berust immers op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht. Daarnaast geldt dat als partijen niet voldoen aan de verplichting van art. 21 Rv tot een juiste en volledige voorlichting van de rechter en de wederpartij, het de feitenrechter vrijstaat daaraan de gevolgtrekkingen te verbinden die hij geraden acht.

Het hof heeft zijn gedachtegang uitvoerig gemotiveerd.

Het hof is in rov. 6.5.5 uitgebreid ingegaan op de geloofwaardigheid van de stellingen van [verweerder] , uitmondend in de conclusie aan het slot van die rechtsoverweging dat het al met al geen voeding voor twijfel aanwezig acht wat betreft de geloofwaardigheid van de stellingen van [verweerder] .

Over de geloofwaardigheid van de stellingen van [eiseres] en het door haar aangedragen bewijsmateriaal zijn volgens het hof daarentegen twijfels gerezen (rov. 6.5.6). Deze twijfels heeft het hof in rov. 6.5.7 tot en met 6.5.9.2 uitgebreid verwoord. Het hof heeft daaruit vervolgens in de hierboven geciteerde rov. 6.5.10 de conclusie getrokken dat [eiseres] in meerdere opzichten in ernstige mate haar wederpartij en de rechter onvolledig en onjuist heeft voorgelicht en zijn twijfels over de geloofwaardigheid van de stellingen van [eiseres] en het door haar aangedragen bewijsmateriaal nog eens samengevat.

Uit rov. 6.5.7 tot en met 6.5.10 volgt dat zowel de vervalste mail van [betrokkene 2] , de verklaring van [betrokkene 3] , als het contact met Pictoright door het hof uitgebreid in de overwegingen zijn betrokken in het kader van de vraag of deze zaken de (algehele) twijfels wettigen over de geloofwaardigheid van andere stellingen van [eiseres] . Hiervoor is noch de inhoud van de vervalste mail van [betrokkene 2] , noch het gegeven dat de verklaring van [betrokkene 3] ziet op de door het hof afgewezen vordering van [verweerder] die betrekking heeft op de gestelde inbreuk op zijn auteursrecht op de teksten, relevant. De daarop betrekking hebbende klachten in paragraaf 8 kunnen dan ook niet tot cassatie leiden en zijn voor het overige verweven met de waardering van feiten.

De klacht met betrekking tot het contact met Pictoright gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft in rov. 6.5.9.1 het partijdebat weergegeven naar aanleiding van de stelling van [eiseres] – samengevat – dat zij niet goed wist hoe zij met de onterechte beschuldigingen moest omgaan en zij advies heeft ingewonnen bij de juridische afdeling van Burafo, die haar adviseerden aangifte te doen bij de politie en nogmaals te reageren richting [verweerder] . Dienaangaande heeft [verweerder] in paragraaf 148 van zijn memorie van grieven “gesteld dat [eiseres] op dit punt een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven door de indruk te wekken dat een onafhankelijke partij haar suggestie dat sprake was van door [verweerder] vervalst bewijsmateriaal ondersteunt. (…)”.

Dit partijdebat heeft het hof vervolgens in rov. 6.5.9.2 beoordeeld, alwaar het hof tot de conclusie komt dat “ [eiseres] zich bij haar verweer ten onrechte heeft beroepen op het gezag van een advies van Burafo/Pictoright en daarbij feitelijk onjuiste informatie heeft verstrekt over haar contact met Burafo/Pictoright.”

Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 2 in het geheel faalt.

Nu [eiseres] niet-ontvankelijk is in het cassatieberoep met betrekking tot onderdeel 1 en onderdeel 2 faalt, dient het cassatieberoep te worden verworpen met een beslissing van Uw Raad omtrent de (hoogte van de) proceskosten.