Rb. Haarlem, 19-04-2012, nr. 11/610

Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2005 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 199.209, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 22.835 en bij beschikking een bedrag van € 10.850 aan heffingsrente in rekening gebracht. Bij afzonderlijke beschikking heeft verweerder eiser een vergrijpboete van € 17.946 opgelegd.

Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2006 een aanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 212.357, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van

€ 31.622 en bij beschikking een bedrag van € 7.151 aan heffingsrente in rekening gebracht. Bij afzonderlijke beschikking heeft verweerder eiser een vergrijpboete van € 28.312 opgelegd.

Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2007 een aanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 249.249, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van

€ 36.907 en bij beschikking een bedrag van € 4.842 aan heffingsrente in rekening gebracht. Bij afzonderlijke beschikking heeft verweerder eiser een vergrijpboete van € 26.799 opgelegd.

Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 23 december 2010 de aanslagen en de beschikking heffingsrente en de boetebeschikkingen gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen beroepen ingesteld. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 maart 2012. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en mr. B. Namens verweerder zijn verschenen mr. C en mr. D.

Eiser is eigenaar van de onroerende zaak gelegen a-straat te Z. Deze onroerende zaak is een eigen woning in de zin van artikel 3.111 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). De eigenwoningschuld bedroeg eind 2004

€ 191.896.

In opdracht van eiser is de onroerende zaak op 10 januari 2005 getaxeerd door makelaarskantoor E. De onderhandse verkoopwaarde van de grond is daarbij vastgesteld op € 880.000.

Op 11 mei 2005 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen eiser enerzijds en de besloten vennootschap GrondwaardePlan B.V., een dochtermaatschappij van MeesPierson (Fortis Bank), anderzijds. In die overeenkomst (hierna: Basisovereenkomst) zijn partijen overeengekomen dat GrondwaardePlan B.V. de onroerende zaak van eiser koopt en tegelijk met de levering een erfpachtrecht aan eiser zal uitgeven en een opstalrecht zal vestigen ten gunste van eiser. Bij akte van 11 mei 2005 is de onroerende zaak geleverd, het erfpachtrecht geleverd en het opstalrecht gevestigd. Daarmee is eiser erfpachter van de grond en eigenaar van de opstal geworden en GrondwaardePlan B.V. bloot eigenaar van de grond.

In de Basisovereenkomst is opgenomen dat de koopprijs van de onroerende zaak

€ 880.000 bedraagt, dat het erfpachtrecht eeuwigdurend is en dat eiser verplicht is een erfpachtcanon te betalen. Deze bedraagt voor de eerste tien jaar

€ 99.312,36 per jaar en voor de daarop volgende jaren € 19.862,47 per jaar.

In de Basisovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“Fiscale Regelgeving.

Artikel 7.

In een intern memo van 21 januari 2004 van Fortis Bank wordt over het recht van MeesPierson om de onroerende zaak terug te verkopen aan de oorspronkelijke eigenaar daarvan onder meer het volgende vermeld:

“Gegeven de ongunstige erfpachtvoorwaarden na 10 jaar, indien de door de bank gehouden put optie niet wordt uitgeoefend en in samenhang met de private-bank relatie met de cliënt maakt dat de bank in economische zin verplicht wordt het vastgoed na 10 aan de lessee over te dragen.”

In een brief van 5 augustus 2004 van Loyens & Loeff (prof. dr. R.P.C. Cornelisse) aan MeesPierson is onder meer het volgende geschreven:

“Aan ons is verzocht een notitie te schrijven met betrekking tot bepaalde Nederlandse belastingaspecten van de verkoop van een stuk grond, welke grond na verkoop bezwaard zal worden met een recht van erfpacht ten behoeve van de verkoper.

Onze notitie is beperkt tot de Nederlandse belastingwetgeving die van kracht is op de datum van afgifte van deze notitie en wordt geregeerd door Nederlands recht. Onze Algemene Voorwaarden, waarin een beperking van aansprakelijkheid is opgenomen, zijn van toepassing. Een kopie daarvan is aangehecht. Deze notitie kan niet als een opinie worden aangemerkt. Dit betekent dat dit advies uitsluitend is bestemd voor u en dat derden er geen beroep op kunnen doen, noch tegenover u noch tegenover ons.

(…)

De notitie hieronder is mede gebaseerd op de inhoud van het volgende document: Basisovereenkomst (…) met betrekking tot de verkoop van de grond en de uitgifte in erfpacht van deze grond en de vestiging van een opstalrecht.

(…)

Voor de onderhavige casus is het uitsluiten van de toepassing van de volgende twee bijzondere rechtsmiddelen van groot belang. Ten eerste het leerstuk van de fiscale herkwalificatie van de feiten en ten tweede het leerstuk van fraus legis.

(…)

Toepassing van het leerstuk van de fiscale herkwalificatie van de feiten lijkt in het onderhavige geval gezien het vorenstaande niet voor de hand te liggen. Het feit dat de canon na een termijn van 10 jaar neerwaarts wordt bijgesteld doet aan deze conclusie niet af. Het risico op toepassing van dit leerstuk kan als klein worden gekwalificeerd.

(…)

Concluderend kan worden gesteld dat het risico van fraus legis in de onderhavige casus klein is.

(…)

Uit de vorenstaande behandeling volgt dat het risico van toepassing van de bijzondere rechtsmiddelen door de fiscus in de onderhavige situatie klein is.

(…)”

Eiser neemt deel aan een “Gezamenlijke Onkosten ReserveringsRekening GrondwaardePlan”. Deze ReserveringsRekening heeft als doel om eventuele bezwaar- en beroepsprocedures te bekostigen voor het geval de belastingdienst de aftrekbaarheid van de erfpachtcanon zou weigeren. De kosten van die procedures zouden zo veel mogelijk worden bestreden uit de bijdragen die de deelnemers aan ReserveringsRekening betalen.

Bij akte van 11 mei 2005 heeft eiser de onroerende zaak geleverd aan GrondwaardePlan B.V. voor een koopsom van € 880.000 en heeft GrondwaardePlan B.V. de onroerende zaak in erfpacht uitgegeven aan eiser. Bovendien is een opstalrecht op de onroerende zaak gevestigd ten behoeve van eiser. Op de onroerende zaak is een hypotheek gevestigd ten behoeve van Fortis Bank (Nederland) N.V.

In een door eiser in de bezwaarfase overgelegd memorandum van 15 juni 2010 van prof. mr. G.J.M.E. de Bont van De Bont advocaten is onder meer het volgende vermeld:

“(…)

De vraagstelling die ten grondslag ligt aan dit memorandum is of het opleggen van vergrijpboeten in dezen steun vindt in het recht.

(…)

Conclusie

Op basis van de beschikbare bescheiden kan naar ons oordeel niet aannemelijk worden gemaakt dat belastingplichtigen willens en wetens de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat een onjuiste aangifte werd gedaan en te weinig belasting werd voldaan. Willens noch wetens noch de aanmerkelijkheid van de kans kunnen ons inziens worden bewezen. Op basis van de definities, de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie kan worden gesteld dat sprake is van een pleitbaar standpunt waardoor de boeten evenmin stand kan houden.

(…)”

Eiser heeft aangifte gedaan voor de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2005 naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 133.945, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil, een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 33.688. De inkomsten uit eigen woning zijn aangegeven voor € 70.095 negatief.

Verweerder heeft correcties toegepast. Het belastbaar inkomen uit werk en woning is in 2005 vastgesteld op € 199.209, het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang op nihil en het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen op € 22.835. De inkomsten uit eigen woning zijn vastgesteld op € 5.134 negatief. Daarnaast is een vergrijpboete van 50%, zijnde

€ 17.946, opgelegd naar aanleiding van de correcties ter zake van de inkomsten uit eigen woning. 2.13. Voor het jaar 2006 heeft eiser aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 107.226, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 59.789. Volgens de aangifte bedroegen de de inkomsten uit eigen woning € 107.331 negatief.

Tussen partijen is in geschil of de erfpachtcanons in de jaren 2005, 2006 en 2007 aftrekbaar zijn en of de opgelegde vergrijpboetes terecht zijn opgelegd. Als de rechtbank tot het oordeel komt dat de erfpachtcanons (gedeeltelijk) aftrekbaar zijn, is voorts in geschil of een perceel grasland achter de eigen woning van eiser als aanhorigheid behorende tot die woning dient te worden beschouwd.

Eiser stelt dat de erfpachtcanons aftrekbaar zijn op grond van het bepaalde in artikel 3.120, eerste lid, onder b, Wet IB 2001. Eiser heeft de ondergrond van zijn eigen woning verkocht aan GrondwaardePlan B.V. en hij heeft de ondergrond vervolgens in erfpacht van GrondwaardePlan B.V. verkregen. Hij betaalt daarvoor een canon en in de wettelijke regeling is geen beperking van de aftrekbaarheid van de periodieke betalingen op grond van het recht van erfpacht te vinden. De wetgever heeft in het tweede lid van artikel 3.120 van de Wet IB 2001 de aftrekbaarheid van rente gelimiteerd maar een vergelijkbare limitering van de aftrekbaarheid van de canon is niet opgenomen. Het perceel grasland achter de eigen woning is een aanhorigheid bij de woning van eiser en daarom is er geen reden om het gedeelte van de erfpachtcanon dat daarop betrekking heeft niet in aftrek toe te laten. Er kan alleen een vergrijpboete worden opgelegd als er sprake is van (voorwaardelijke) opzet bij de belastingplichtige tot het doen van een onjuiste aangifte en daar was geen sprake van. Eiser concludeert (primair) tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vermindering van de aanslagen en de heffingsrentebeschikkingen, en vernietiging van de boetebeschikkingen.

Verweerder betoogt dat de erfpachtcanons niet aftrekbaar zijn. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat in feite sprake is van een overeenkomst van geldlening. Voor de fiscaliteit hebben de verschillende opgestelde akten geen relevantie. Subsidiair stelt verweerder dat aftrekbaarheid van de erfpachtcanons in strijd is met het doel en de strekking van de bijleenregeling. Meer subsidiair stelt verweerder tenslotte dat sprake is van fraus legis. Het perceel grond achter de eigen woning van eiser is geen aanhorigheid. Als de erfpachtcanons als aftrekbare kosten met betrekking tot de eigen woning zouden zijn aan te merken, is het gedeelte van de erfpachtcanons dat betrekking heeft op dat perceel grond, niet aftrekbaar. De boetes zijn terecht en tot het juiste bedrag opgelegd omdat eiser met het opgeven van de totale bedragen van de canons opzettelijk een onjuiste aangifte heeft gedaan, hetgeen leidt tot het ten onrechte niet dan wel tot een te laag bedrag heffen van belasting.

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

Nu de beroepen gegrond zijn, vindt de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van de bezwaren en beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. Artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) biedt de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden van het forfaitaire tarief af te wijken. Eiser heeft verzocht om toekenning van de integrale proceskosten zowel voor de bezwaarfase als voor de beroepsfase en voert daartoe aan dat verweerder de uitspraken op bezwaar had moeten aanhouden tot de uitkomst van een reeds aanhangige procedure over dezelfde rechtsvragen, bekend zou zijn. Daarnaast heeft verweerder voor alle jaren forse boetes opgelegd terwijl verweerder redelijkerwijs had moeten beseffen dat ten minste sprake is van een pleitbaar standpunt.

Ten aanzien van de proceskosten voor zowel de bezwaar- als ook de beroepsfase overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van de inhoud van de stukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in het Besluit. In de eerste plaats is verweerder niet verplicht om een uitspraak op bezwaar aan te houden als een belastingplichtige daarom vraagt. Het feit dat al een zaak aanhangig is over een vergelijkbaar feitencomplex, kan een reden zijn om een uitspraak aan te houden doch verplicht verweerder daartoe niet. Bovendien is bedoelde aanhangige zaak niet identiek aan de zaken van eiser. Zo is in de andere zaak geen sprake van een geschilpunt over een aanhorigheid. Daarnaast zijn aan eiser boetes opgelegd en is verweerder daarom gehouden voortvarend te handelen.

Eiser heeft wel recht op een forfaitaire kostenvergoeding conform het Besluit. Deze kosten zijn – voor de drie zaken tezamen – voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.310 (1 punt voor het indienen van de bezwaarschriften en 1 punt voor het bijwonen van een hoorgesprek met een waarde per punt van € 218 en een wegingsfactor 1 voor de zwaarte van de zaken en een wegingsfactor 1 in verband met het aantal samenhangende zaken; 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1 voor de zwaarte van de zaken en een wegingsfactor 1 in verband met het aantal samenhangende zaken). Andere volgens het Besluit voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn gesteld noch gebleken.

De rechtbank: