HR, 29-04-2011, nr. 11/00297

HR, 29-04-2011, nr. 11/00297

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 29‑04‑2011

Inhoudsindicatie

WSNP/Procesrecht. Overweging ten overvloede? Dragend oordeel?

29 april 2011

Eerste Kamer

11/00297

EV/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Verzoekster],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak R 07/640 van de rechtbank Arnhem van 25 november 2010;

b. het arrest in de zaak 200.078.139 van het gerechtshof te Arnhem van 6 januari 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Bij vonnis van 25 november 2010 heeft de rechtbank vastgesteld dat de op [verzoekster] van toepassing zijnde schuldsaneringsregeling eindigt met het verbindend worden van de slotuitdelingslijst en dat [verzoekster] niet is tekortgeschoten in de nakoming van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. Daarmee is aan [verzoekster] een schone lei verleend.

De bewindvoerder en de rechter-commissaris hadden de rechtbank geadviseerd aan [verzoekster] de schone lei te onthouden omdat uit verklaringen van drie door de rechter-commissaris gehoorde getuigen was gebleken dat [verzoekster] tijdens de schuldsaneringsregeling uit het tegen betaling zetten van kunstnagels bij die getuigen inkomsten heeft verworven, die zij niet heeft opgegeven aan de bewindvoerder.

De rechtbank heeft in verband hiermee, voorzover in cassatie van belang, in rov. 7, kort samengevat, het volgende overwogen:

(a) niet is komen vast te staan dat [verzoekster] tijdens de looptijd van de schuldsaneringsregeling inkomsten heeft verworven die zij niet heeft opgegeven aan de bewindvoerder, en daarmee heeft getracht de schuldeisers in deze regeling te benadelen;

(b) "ten overvloede": voor zover al zou zijn komen vast te staan dat [verzoekster] tijdens de looptijd van de schuldsaneringsregeling de nagels van de drie getuigen heeft verzorgd, is er geen enkele aanwijzing om aan te nemen dat [verzoekster] dit vaker dan die drie keer zou hebben gedaan; indien er dus al sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming, zou deze van onvoldoende gewicht zijn om tot de conclusie te komen dat de schuldenaar de schone lei zou moeten worden onthouden.

3.2 Tegen het oordeel onder (a) is [verweerder], de ex-echtgenoot en tevens schuldeiser van [verzoekster], in hoger beroep opgekomen. Het oordeel onder (b) heeft hij niet bestreden. Het hof heeft de grief tegen het oordeel onder (a) gegrond bevonden, het vonnis van de rechtbank vernietigd en vastgesteld dat [verzoekster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van één of meer uit de schuldsaneringsregling voortvloeiende verplichtingen. Het hof oordeelde aannemelijk dat [verzoekster] ten tijde van de schuldsaneringsregeling bij de eerder genoemde getuigen tegen betaling kunstnagels heeft gezet en dat zij de inkomsten daaruit niet heeft opgegeven aan de bewindvoerder. Deze omstandigheden achtte het hof voldoende om te oordelen dat [verzoekster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de schuldsanering voortvloeiende verplichtingen en dat haar de schone lei dient te worden onthouden. Deze tekortkomingen zijn naar het oordeel van het hof zodanig ernstig dat deze niet buiten beschouwing dienen te blijven.

3.3 In hoger beroep heeft [verzoekster] het verweer gevoerd dat, nu [verweerder] het onder (b) gegeven oordeel van de rechtbank niet heeft bestreden meebrengt dat dit oordeel onaantastbaar is geworden zodat hetgeen [verzoekster] in hoger beroep heeft aangevoerd omtrent de waardering van het bewijs niet langer relevant was.

Het hof heeft dit verweer verworpen omdat het niet richten van een grief tegen een overweging ten overvloede, die niet dragend is voor de beslissing, volgens het hof geen consequenties heeft voor de beslissing in hoger beroep.

3.4 Het middel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en onbegrijpelijk is. Ook al heeft de rechtbank haar oordeel onder (b) "ten overvloede" gegeven, dit oordeel is een grond die de beslissing van de rechtbank zelfstandig draagt. Omdat dit oordeel in appel niet was bestreden had het hof daarvan uit te gaan en had het niet de vrijheid te beslissen dat de toerekenbare tekortkoming van [verzoekster] zodanig ernstig was dat haar de schone lei diende te worden onthouden, aldus, naar de kern genomen, het betoog van het middel.

3.5 Het middel slaagt. Mocht het hof in dit verband zich hebben laten leiden door de opvatting dat de enkele omstandigheid dat de rechtbank die overweging als "ten overvloede" heeft aangeduid, meebrengt dat die overweging de beslissing niet kan dragen, dan is het van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, omdat op dit punt niet de aanduiding "ten overvloede" beslissend is maar hoe die overweging, naar haar inhoud genomen, zich verhoudt tot de beslissing in het dictum.

Maar ook afgezien van het voorgaande is het oordeel van het hof dat de hier aan de orde zijnde overweging van de rechtbank haar beslissing niet draagt, onbegrijpelijk, omdat die overweging geen andere conclusie toelaat dan dat zij een subsidiair dragende grond voor de beslissing oplevert.

Aangezien de betrokken overweging in appel niet was bestreden bestond voor het hof geen ruimte om, anders dan de rechtbank, te beslissen dat de - door het hof aangenomen - toerekenbare tekortkoming van [verzoekster] zodanig ernstig was dat haar daarom de schone lei diende te worden onthouden, en had het hof tot geen andere uitkomst kunnen komen dan bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.

3.6 Het bestreden arrest kan niet in stand blijven en de Hoge Raad zal doen hetgeen het hof had behoren te doen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem van 6 januari 2011;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 25 november 2010, behoudens ten aanzien van de vaststelling van het salaris van de bewindvoerder, inclusief omzetbelasting, en de publicatiekosten, en verzoekt de rechtbank een en ander opnieuw vast te stellen.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A. Hammerstein, als voorzitter, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 april 2011.

Conclusie 25‑03‑2011

Mr. Wuisman

Partij(en)

CONCLUSIE inzake:

[Verzoekster],

verzoekster tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt.

1. Voorgeschiedenis

1.1

Bij vonnis d.d. 25 november 2010 heeft de rechtbank Arnhem in afwijking van het advies van de waarnemend rechter-commissaris en de bewindvoerder vastgesteld, dat de op verzoekster tot cassatie van toepassing zijnde wettelijke schuldsaneringsregeling eindigt per het verbindend worden van de slotuitdelingslijst en dat verzoekster niet is tekortgeschoten in de nakoming van een of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. Aan verzoekster tot cassatie is dus door de rechtbank de ‘schone lei’ verleend. Daaraan voorafgaande overweegt de rechtbank dat, anders dan door de bewindvoerder aangevoerd, niet is komen vast te staan dat verzoekster tot cassatie tijdens de periode van de schuldsaneringsregeling inkomsten heeft genoten die zij niet heeft opgegeven en — ‘ten overvloede’ — dat, voor zover al zou komen vast te staan dat verzoekster tot cassatie inkomsten heeft gehad uit de verzorging van de nagels van drie personen en zij die inkomsten niet heeft opgegeven, dit handelen van onvoldoende gewicht is om tot de conclusie te komen dat aan haar de schone lei dient te worden onthouden (artikel 354 lid 2 Fw).

1.2

Van het vonnis is [verweerder], voormalig echtgenoot van verzoekster tot cassatie, in hoger beroep gegaan bij het hof Arnhem (waartoe artikel 355 Fw de mogelijkheid biedt). Hij heeft een vordering op verzoekster tot cassatie van 22.807,23 uit hoofde van de verdeling van de huwelijksgemeenschap. Hij voert aan dat de rechtbank ten onrechte niet heeft aangenomen dat verzoekster tot cassatie bij drie personen tegen betaling de verzorging van nagels en zij de inkomsten hieruit niet aan de boedel heeft afgedragen, en dat zij de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren is nagekomen (beroepschrift, met name sub 13 en 14).

1.3

Op de op 20 december 2010 gehouden mondelinge behandeling bij het hof heeft de raadsman van verzoekster tot cassatie onder meer aangevoerd dat in appel het in de overweging ten overvloede gelegen oordeel van de rechtbank niet is bestreden, dat dit oordeel derhalve onaantastbaar is geworden en dat dientengevolge bij de eerste grief het vereiste belang ontbreekt (proces-verbaal van de mondelinge behandeling, blz. 2, onderaan).

1.4

In zijn op 6 januari 2011 uitgesproken arrest staat het hof voorafgaande aan de behandeling van de aangevoerde grief stil bij het hiervoor in 1.3 vermelde verweer. Dat verweer wijst het hof af op de volgende grond: ‘Het niet richten van een grief tegen een overweging ten overvloede, die niet dragend is voor de beslissing, heeft geen consequenties voor de beslissing in hoger beroep.’ Dan gaat het hof nader op de voorgedragen grief in. Die acht het hof gegrond. Het hof acht bewezen dat verzoekster tot cassatie in december 2008 bij drie personen tegen betaling kunstnagels heeft geplaatst. Dit en het gegeven dat verzoekster tot cassatie die inkomsten niet aan de bewindvoerder heeft opgegeven zijn volgens het hof voldoende om te kunnen spreken van een toerekenbaar tekortschieten van verzoekster tot cassatie. Dat tekortschieten is bovendien zodanig ernstig dat het niet buiten beschouwing dient te blijven. Het hof onthoudt verzoekster tot cassatie alsnog de ‘schone lei’.

1.5

Bij een op 14 januari 2011 — en daarmee tijdig — bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift is verzoekster tot cassatie van het arrest van het hof in cassatie gekomen.

2. Bespreking van de klacht

2.1

In het verzoekschrift in cassatie wordt een klacht aangevoerd tegen het oordeel van het hof omtrent het verweer van verzoekster tot cassatie dat de in appel voorgedragen grief geen doel kan treffen nu in appel geen grief is aangevoerd tegen de overweging ten overvloede van de rechtbank. Betoogd wordt, dat het hof miskent dat de in appel niet bestreden overweging ten overvloede een tweede grond bevat die het verlenen van de schone lei zelfstandig kan dragen. Daaraan doet niet af dat de niet bestreden overweging is getypeerd als een overweging ten overvloede. Het daarin vervatte oordeel wordt immers dragend, indien en zodra het aanvankelijk dragende oordeel — in casu het bewijsoordeel — vervalt.

2.2

De klacht komt gegrond voor. Lezing van rov. 7 van het vonnis van de rechtbank maakt duidelijk dat de rechtbank met hetgeen zij ten overvloede overweegt, het oog heeft op de situatie dat, anders dan de rechtbank primair van oordeel is, wel voor bewezen moet worden gehouden dat verzoekster tot cassatie binnen de looptijd van de schuldsaneringsregeling inkomsten heeft verworven die zij niet aan de bewindvoerder heeft opgegeven, en dat zij daarmee heeft getracht de schuldeisers te benadelen. Voor dat geval is de rechtbank van oordeel dat er dan sprake is van een toerekenbare tekortkoming die van onvoldoende gewicht is om aan verzoeker tot cassatie de schone lei te onthouden. Men zou het ook zo kunnen samenvatten, dat rov. 7 een voorwaardelijk zelfstandige grond bevat voor de beslissing tot verlenen van de schone lei aan verzoekster tot cassatie. Nu naar aanleiding van het verweer in appel van verzoekster in cassatie niet anders is beslist, kan ervan worden uitgegaan dat in appel tegen rov. 7 zelf geen grief is aangevoerd. Dit heeft tot gevolg dat het daarin vervatte oordeel al in appel rechtskracht had verkregen en dat het derhalve het hof niet meer vrijstond om de met dat oordeel beslechte kwestie in appel opnieuw te beoordelen.1.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 14‑01‑2010

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[verzoekster], verzoekster tot cassatie, wonende te [woonplaats], verder te noemen '[verzoekster], te dezer zake woonplaats gekozen hebbende te 's‑Gravenhage aan de Statenlaan 28 (Postbus 82228, 2508 EE) ten kantore van Alt Kam Boer advocaten, van wie mr. H.J.W. Alt, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, door verzoekster tot advocaat wordt gesteld en dit verzoekschrift ondertekent en indient;

Gerequestreerde is:

[gerequestreerde], verder te noemen '[gerequestreerde], wonende te [woonplaats] aan de ([postcode]) [adres] en voor wie als advocaat is opgetreden de heer mr. J.J.H. van der Meijden te Culemborg (Van der Meijden c.s. Advcoaten), kantoorhoudende te (4105 DW) aan de Postmastraat 52 (postadres: postbus 161 4100 AD Culemborg).

Dit verzoekschrift strekt tot het instellen van cassatieberoep tegen de beschikking van het Gerechtshof te Arnhem van 6 januari 2011 met het zaaknummer: HV 200.078.138 (insolventienummer rechtbank R07/640). Een afschrift daarvan is aan dit verzoekschrift gehecht.

De vrouw kan zich met deze beschikking niet verenigen en voert daartegen het navolgende middel van cassatie aan.

Ten tijde van dit verzoekschrift en derhalve vóór het verstrijken van de cassatietermijn had de vrouw nog niet de beschikking over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het Gerechtshof op 20 december 2010. Dit proces-verbaal is met spoed bij het Gerechtshof opgevraagd. De vrouw behoudt zich het recht voor haar cassatiemiddel, alsmede de toelichting daarop, bij nader verzoekschrift aan te vullen indien en voor zover dit proces verbaal daartoe aanleiding geeft.

Middel van cassatie

Het hof heeft in zijn arrest het recht en/of wezenlijke vormen geschonden door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen.

Het procesverloop voor zover dat in cassatie van belang is

l.

Sinds 24 november 2007 is er op [verzoekster] een schuldsaneringsregeling van toepassing. Op 16 november 2010 is de beëindiging van deze regeling ter zitting van de Rechtbank Arnhem behandeld. De bewindvoerder, mevrouw Quint, was van mening dat aan [verzoekster] geen schone lei verleend diende te worden nu zij ervan overtuigd was dat [verzoekster] tegen betaling nagels heeft verzorgd en deze inkomsten niet ten gunste van de boedel heeft gebracht. Teneinde deze stelling te bewijzen zijn drie getuigen gehoord die volgens Quint bij [verzoekster] hun nagels hebben laten doen. Uiteindelijk heeft de rechtbank op 25 november 2010 in het vonnis een bewijswaardering gegeven. De rechtbank heeft hieromtrent als volgt overwogen:

‘7.

De rechtbank is, mede gelet op de op zichzelf niet betwiste schriftelijke verklaring van [getuige 1] en de verklaring van de schuldenaar zelf, zoals ook herhaald ter zitting, van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de schuldenaar binnen de looptijd van de schuldsaneringsregeling inkomsten heeft verworven die ze niet heeft opgegeven aan de bewindvoerder en daarmee heeft getracht de schuldeisers in deze regeling te benadelen.

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat, voor zover al zou zijn komen vast te staan dat de schuldenaar de nagels van de drie getuigen op die datum binnen de schuldsaneringsregeling heeft verzorgd, er geen enkele aanwijzing is om aan te nemen dat de schuldenaar dit vaker dan die drie keer zou hebben gedaan. Indien er dus al sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming, zou deze van onvoldoende gewicht om tot de conclusie te komen dat de schuldenaar de schone lei zou moeten worden onthouden.’

1.1.

Gerequestreerde, [gerequestreerde], is de ex-man van [verzoekster]. Hij stelt de grootste schuldeiser te zijn1. en komt tegen het eerste gedeelte van r.o. 7 (de eerste volzin) van de rechtbank in hoger beroep. [gerequestreerde] geeft aan dat [verzoekster] zwart bijverdiende door nagels te verzorgen en dat van deze inkomsten geen opgave werd gedaan aan de bewindvoerder. [gerequestreerde] komt hiermee op tegen de bewijswaardering door de rechtbank. De klacht die appellant aanvoert luidt als volgt:

‘13.

De rechtbank passeert in haar overwegingen dat de getuigen tweemaal onder ede zijn gehoord en hebben verklaard dat de betreffende nagels in december 2008 zijn geplaatst. Immers, de rechtbank gaat in de enkelvoudige mededeling van [verzoekster] mee, dat de foto's gemanipuleerd zouden zijn en dat zij van voor de saneringsregeling dateren. De rechtbank passeert hiermee herhaald en meervoudig bewijs dat [verzoekster] wel degelijk tegen betaling ten tijde van de schuldsanering nagels heeft geplaatst. Dat deze inkomsten niet aan de boedel zijn afgedragen staat vast.

14.

De wettelijke schuldsaneringsregeling bestaat primair ter bescherming van de belangen van de crediteuren. Immers, zo blijkt uit de toelichting: ‘(…) van de schuldenaar een zo groot mogelijke bijdrage en inspanning moet worden gevergd om zoveel mogelijke activa in de boedel te brengen in het belang van de schuldeisers.’ In deze kan nimmer worden gesteld dat [verzoekster] de uit de schuldsaneringsregeling en het saneringsplan voortvloeiende verplichtingen naar behoren is nagekomen. Aldus dient haar de schone lei te worden onthouden. Hoewel de bewindvoerder en de Rechter-commissaris uitdrukkelijk tot onthouding van de schone lei aan [verzoekster] hebben geadviseerd heeft de rechtbank dit volledig naast haar neergelegd.

15.

Terecht heeft ook de bewindvoerder aangegeven dat het niet aannemelijk is dat de data op de foto's zouden zijn gemanipuleerd. Dit is ook niet gedaan, de getuigen zelf hebben ook verklaard dat zij in december 2008 bij [verzoekster] de nagels hebben laten zetten, dus kan de simpele ontkenning en ongefundeerde suggestie van enkel de saniet, [verzoekster], niet tot voldoende tegenbewijs leiden.

16.

Voorts heeft de rechtbank kennelijk onvoldoende acht geslagen op de beschikbare informatie en de stukken in haar dossier.’

1.2

[verzoekster] heeft (voor zover hier van belang) ter zitting als verweer onder andere aangevoerd dat [gerequestreerde] geen grief tegen de overweging dat, indien er al sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming, deze van onvoldoende gewicht zou zijn om tot de conclusie te komen dat [verzoekster] de schone lei zou moeten worden onthouden.

1.3

Het hof overweegt vervolgens:

‘3.3

[gerequestreerde] kan zich met het oordeel van de rechtbank niet verenigen en is van mening dat [verzoekster] wel degelijk toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. [gerequestreerde] stelt daartoe — kort samengevat en voor zover thans van belang — het volgende:

—

hij is de ex-echtgenoot en met een vordering van € 22.807,23 uit hoofde van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap tevens de grootste schuldeiser van [verzoekster];

—

[verzoekster] heeft tijdens de schuldsaneringsregeling ‘zwart’ bijverdiend door nagels te plaatsen en heeft van deze inkomsten nooit opgave gedaan aan de bewindvoerder;

—

de getuigen [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] zijn tot tweemaal toe onder ede door de rechtbank gehoord en hebben iederverklaard dat zij in december 2008 door [verzoekster] tegen betaling kunstnagels hebben laten zetten;

—

de data van de daarvan door deze getuigen gemaakte foto's bij [verzoekster] thuis zijn niet gemanipuleerd endateren niet van vóór de schuldsaneringsregeling; de rechtbank passeert hiermee het herhaalde enmeervoudige bewijs dat [verzoekster] wel degelijk tegen betaling ten tijde van de schuldsaneringsregeling nagelsheeft geplaatst en dat vaststaat dat deze inkomsten niet zijn afgedragen aan de boedel;

—

de enkele ontkenning en een ongefundeerde suggestie van [verzoekster] dat de data op de foto's zouden zijngemanipuleerd is — anders dan de rechtbank oordeelde — onvoldoende tegenbewijs;

—

de rechtbank heeft kennelijk onvoldoende acht geslagen op de beschikbare informatie en stukken in het dossier.

3.4

De bewindvoerder heeft in hoger beroep aangevoerd dat hetgeen door [verzoekster] in hoger beroep is gesteld haar geen aanleiding geeft om haar eerder ingenomen standpunt te herzien.

3.5

[verzoekster] heeft in hoger beroep het formele verweer gevoerd dat [gerequestreerde] in eerste aanleg niet op de eindzitting aanwezig is geweest, zodat hij in hoger beroep niet kan worden ontvangen.

Het hof verwerpt dit verweer. Op grond van de huidige wettelijke regeling (artikel 355 Faillissementswet) is de genoemde aanwezigheid van de schuldeiser niet een vereiste om in hoger beroep te worden ontvangen.

Daarnaast heeft [verzoekster] in hoger beroep het formele verweer gevoerd dat [gerequestreerde] geen grief tegen de overweging dat indien er al sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming, deze van onvoldoende gewicht zou zijn om tot de conclusie te komen dat [verzoekster] de schone lei zou moeten worden onthouden. Als gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep is voornoemd oordeel van de rechtbank daarom komen vast te staan en onaantastbaar geworden. Hetgeen [verzoekster] in hoger beroep heeft aangevoerd omtrent de waardering van het bewijs is hierdoor niet langer relevant. Het hof verwerpt ook dit verweer. Het niet richten van een grief tegen een overweging ten overvloede, die niet dragend is voor de beslissing, heeft geen consequenties voor de beslissing in hoger beroep.’

1.4

Tegen het arrest van het hof richt zich de navolgende klacht.

2. Klacht

In rechtsoverweging 3.2 stelt het hof vast dat de rechtbank in r.o. 7 ten overvloede overweegt dat, voor zover al zou zijn komen vast te staan dat de schuldenaar de nagels van de drie getuigen op die datum binnen de schuldsaneringsregeling heeft verzorgd, er geen enkele aanwijzing is om aan te nemen dat de schuldenaar dit vaker dan die drie keer zou hebben gedaan. Indien er dus al sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming, zou deze van onvoldoende gewicht om tot de conclusie te komen dat de schuldenaar de schone lei zou moeten worden onthouden.

In r.o. 3.5. overweegt het hof:

‘Daarnaast heeft [verzoekster] in hoger beroep het formele verweer gevoerd dat [gerequestreerde] geen grief tegen de overweging dat indien er al sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming, deze van onvoldoende gewicht zou zijn om tot de conclusie te komen dat [verzoekster] de schone lei zou moeten worden onthouden. Als gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep is voornoemd oordeel van de rechtbank daarom komen vast te staan en onaantastbaar geworden. Hetgeen [verzoekster] in hoger beroep heeft aangevoerd omtrent de waardering van het bewijs is hierdoor niet langer relevant. Het hof verwerpt ook dit verweer. Het niet richten van een grief tegen een overweging ten overvloede, die niet dragend is voor de beslissing, heeft geen consequenties voor de beslissing in hoger beroep.’

Met dit oordeel geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, om navolgende redenen.

In r.o. 7 van het vonnis d.d. 25 november 2010 van de rechtbank Arnhem oordeelt de rechtbank:

1.

Er is niet komen vast te staan dat [verzoekster] binnen de looptijd van de schuldsaneringsregling inkomsten heeft verworven die zij niet aan de bewindvoerder heeft opgegeven; en ten overvloede:

2.

voor zover al zou zijn komen vast te staan dat de schuldenaar de nagels van de drie getuigen op die datum binnen de schuldsaneringsregeling heeft verzorgd, er geen enkele aanwijzing is om aan te nemen dat de schuldenaar dit vaker dan die drie keer zou hebben gedaan. Indien er dus al sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming, zou deze van onvoldoende gewicht om tot de conclusie te komen dat de schuldenaar de schone lei zou moeten worden onthouden.

Dat zijn dus twee opzichzelfstaande gronden in welk geval de rechtbank oordeelt dat aan [verzoekster] een schone lei toekomt. Valt er één weg2., dan blijft nog altijd de andere overeind en moet dus in elk geval in appel worden geëerbiedigd, indien daartegen geen klacht is gericht.3.

Het maakt in casu geen verschil indien de overweging waartegen niet is gegriefd, zoals in casu de tweede in r.o. 7 genoemde reden een overweging ten overvloede is. Een overweging ten overvloede wordt dragend indien en zodra de dragende overweging sneuvelt. Nu er geen grief tegen een overweging ten overvloede is gericht, heeft die overweging gezag van gewijsde gekregen. In casu was het hof dus gebonden aan de overweging van de rechtbank:

‘(…), voor zover al zou zijn komen vast te staan dat de schuldenaar de nagels van de drie getuigen op die datum binnen de schuldsaneringsregeling heeft verzorgd, er geen enkele aanwijzing is om aan te nemen dat de schuldenaar dit vaker dan die drie keer zou hebben gedaan. Indien er dus al sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming, zou deze van onvoldoende gewicht om tot de conclusie te komen dat de schuldenaar de schone lei zou moeten worden onthouden.’

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Dit vitiëert ook r.o. 3.6, waarin het hof heeft geoordeeld:

‘Over het materiele verweer oordeelt het hof als volgt. Het hof acht het op grond van de onder ede afgelegde verklaringen van de getuigen [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4], de overgelegde foto's en de uitdraai van T-Mobile, waaruit blijkt dat de getuige [getuige 3] op 19 en 20 december 2008 telefonisch contact heeft gehad met [verzoekster], aannemelijk dat [verzoekster] op 17 respectievelijk 20 december 2008 — dus ten tijde van de schuldsaneringsregeling — bij voormelde getuigen tegen betaling kunstnagels heeft gezet. Verder staat vast dat [verzoekster] deze inkomsten niet heeft opgegeven aan de bewindvoerder. Deze omstandigheden acht het hof voldoende om te oordelen dat [verzoekster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen en dat haar de schone lei dient te worden onthouden. Deze tekortkomingen zijn zodanig ernstig dat deze niet buiten beschouwing dienen te blijven. De omstandigheid dat [gerequestreerde] belang had bij het aan [verzoekster] onthouden van de schone lei en dat hij daarom het besproken bewijs heeft vergaard, doet niet af aan het ernstig tekortschieten van [verzoekster]’

en vitiëert eveneens de daarop voortbouwende r.o. 3.7 en het dictum, waarin vastgesteld wordt dat het beroep slaagt en [verzoekster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van één of meer uit de schuldsanering voortvloeiende verplichtingen.

Immers, waar de (geringe) ernst van de gedragingen tussen partijen vast staat (en door het hof moet worden gerespecteerd) oordeelt het hof nu juist op basis van dezelfde drie getuigen ten aanzien van dezelfde drie incidenten, dat de toerekenbare tekortkoming zó ernstig is dat die aan een schone lei in de weg staat, zodat haar die moet worden onthouden, (r.o. 3.6 p. 4 eerste alinea). Nu [gerequestreerde] noch heeft gesteld, noch is gebleken dat het vaker is voorgekomen dat [verzoekster] bij deze getuigen (of bij anderen) nagels heeft gezet is dit oordeel strijdig met het vaststaande oordeel van r.o. 72e helft. Het hof had dan ook het vonnis van de rechtbank moeten bekrachtigen. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Aldus kan Uw Raad zelf in de zaak voorzien door zulks alsnog te doen.

Redenen waarom

Verzoekster tot cassatie zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek, de beschikking van het Gerechtshof te Arnhem van 6 januari 2011, gewezen onder zaaknummer 200.078.139, en waartegen dit cassatiemiddel is gericht, te vernietigen en primair het vonnis van de rechtbank Arnhem van 25 november 2010 te bekrachtigen en subsidiair, met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven; Primair en subsidiair: kosten rechtens!

's‑Gravenhage, 14 januari 2010

mr. H.J.W. Alt

advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.