HR, 24-02-2017, nr. 16/02257

Bij deze conclusie hoort een bijlage die ook hoort bij de zaken met de rolnrs. 16/01734, 16/03768 en 16/04101 waarin ik heden eveneens concludeer. In die bijlage behandel ik de kwesties die de zaken gemeen hebben en die samengevat neerkomen op de vraag: wat is een ‘woning’ in de zin van art. 14(2) van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR) (verlaagd tarief in de overdrachtsbelasting voor de verkrijging van ‘woningen’)? Ik leid in die bijlage een beoordelingsmaatstaf af uit de parlementaire geschiedenis, gebaseerd op het volgens die geschiedenis beslissende criterium ‘naar zijn aard bestemd voor bewoning.’ Aan die beoordelingsmaatstaf toets ik ’s Hofs oordeel.

De belanghebbende heeft ter zake van de verkrijging van een onroerende zaak overdrachtsbelasting ad € 93.000 (6% van de waarde) op aangifte voldaan. De onroerende zaak is in 2006 gebouwd als hospice en doet als zodanig dienst bij een stichting waaraan de belanghebbende de onroerende zaak verhuurt. De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen haar voldoening omdat zij meent dat het hospice als woning(en) is aan te merken zoals bedoeld in art. 14(2) WBR, waarvoor het verlaagde tarief (2%) geldt.

De Rechtbank achtte het algemene 6%-tarief van toepassing omdat zij onder ‘wonen’ verblijf van duurzame aard verstaat. Zij oordeelde onder verwijzing naar HR BNB 2013/546 (over de onroerendezaakbelasting) dat verblijf in een hospice niet als verblijf van duurzame aard is te beschouwen.

Anders dan de Rechtbank, achtte het Hof de uitleg in HR BNB 2013/546 van het begrip ‘wonen’ niet relevant voor art. 14(2) WBR. Volgens het Hof moet de term ‘woning’ in die bepaling op zichzelf worden beoordeeld. Op basis van de (bouwkundige) kenmerken van de onroerende zaak heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat hij voor de toepassing van art. 14(2) WBR als woning moet worden aangemerkt. Hij achtte niet van belang of de bewoners er duurzaam zouden verblijven. Het Hof zag geen grond om de onroerende zaak aan te merken als een verpleeghuis of ziekenhuis. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak op bezwaar vernietigd. De Staatssecretaris heeft cassatie ingesteld.

Zoals uit onderdeel 5.12 van de bijlage volgt, heeft het Hof mijns inziens terecht niet aangesloten bij art. 220a of art. 220e Gemeentewet, maar de term ‘woning’ in art. 14(2) WBR zelfstandig uitgelegd in het licht van de parlementaire geschiedenis, die als beslissend criterium aanwijst: ‘naar zijn aard bestemd voor bewoning.’ Daarvoor zijn in de eerste plaats van belang de oorspronkelijke aard bij de bouw en de daaruit volgende objectieve bestemming. Het pand is ontworpen en gebouwd als hospice. Na de oorspronkelijke bouw is er niet verbouwd.

De vraag is dan of het verblijf in een hospice ‘wonen’ is. Uit de feiten volgt dat het om een ‘bijna-thuis’ hospice gaat (en niet om een high care hospice), dus niet om ‘ziekenhuis-verplaatste zorg’, maar om thuiszorg en gezelschap. Er kan mijns inziens vanuit gegaan worden dat een hospice dat voor high care is ontworpen en gebouwd (ziekenhuisvervanger), niet hetzelfde ontwerp en dezelfde indeling zal hebben als een hospice dat ontworpen en gebouwd is als bijna-thuis hospice (thuis(zorg)vervanger). Er zijn in casu geen ‘medische’ ruimten. De zes units voor de huurders zijn ontworpen en bestemd als privé-ruimten voor terminaal zieken en de logeerruimten voor hun privé-gasten. De units beschikken weliswaar niet over een eigen douche/bad/wc of separate woonkamer, maar er zijn drie gemene badkamers/wc’s (1 op 2) en één gemene woonkamer (1 op 6). Het Hof heeft mijns inziens hierop zijn oordeel kunnen baseren dat de functie met het oog waarop het hospice is ontworpen en gebouwd, ‘wonen’ is en niet (zoals mogelijk bij een high care hospice, ‘verpleging’ of ‘ziekenhuis’). Dat individuele huurders uit de aard der zaken mogelijk niet lang blijven, doet daar niet aan af. Beslissend is of het hospice objectief (bouwkundig beoordeeld) een woonfunctie en –bestemming heeft; niet hoe lang de huurders blijven.

Het hospice heeft wel één of enkele ruimten die niet ontworpen en gebouwd zijn met het oog op het verblijf van de huurders, nl. het kantoor van de leiding en een vergaderruimte voor de vrijwilligers. Die ruimten beslaan volgens de belanghebbende meer dan 10% van het vloeroppervlak, maar nu de inspecteur niet heeft gesteld dat de waarde op die basis gesplitst moet worden en de Staatssecretaris er in cassatie niet over begint, ligt het mijns inziens niet op de weg van de Hoge Raad om op deze grond van ambtswege ten nadele van de belanghebbende te vernietigen en te verwijzen.

Of de verkrijging van het hospice bijdraagt aan de doorstroming op de woningmarkt is nauwelijks relevant, nu de wetgever een objectief criterium gebaseerd op bouwkundige aard wenste en expliciet als consequentie daarvan heeft aanvaard dat diverse verkrijgingen gefacilieerd worden die niet aan dat doel bijdragen en, andersom, dat niet gefacilieerd worden diverse verkrijgingen die daar wél aan bijdragen. Het gegeven dat ook de eigenaarswisseling van – ook huurbeschermde - huurwoningen expliciet gefacilieerd is, impliceert mijns inziens dat het doorstromingsaspect in casu evenmin betekenis heeft.

Nu de bouwkundige aard en de objectieve bestemming/functie beslissend zijn, heeft het Hof mijns inziens ten onrechte gewicht toegekend aan de vraag welke soort personeel de hoofdhuurder (stichting [A]) al dan niet in dienst heeft, welke medische of bemiddelingsdiensten zij al dan niet aanbiedt, of zij al dan niet toegelaten is als verpleeginrichting, of zij al dan niet kan declareren bij zorgverzekeraars, of zij al dan niet overlegt met het zorgkantoor en wat de huurovereenkomst bepaalt. Dat doet echter rechtskundig niet af aan zijn oordeel, nu hij mijns inziens wel de juiste maatstaf heeft aangelegd en zijn overige overwegingen zelfstandig zijn feitelijke oordeel kunnen dragen dat het hospice naar zijn aard bestemd is voor bewoning.

Ook als het Hof had moeten twijfelen, is zijn oordeel rechtskundig juist, omdat hij alsdan, gezien de wetsgeschiedenis terecht beslissend heeft geacht de publiekrechtelijke bestemming (‘woonfunctie’).

Op de ‘negatieve lijst’ die de medewetgever gaf van gebouwen die in geen geval woningen zijn, figureert ook de ‘onroerende zaak die bestemd is voor gebruik als een verpleeg- of verzorgingsinstelling of ziekenhuis’ (curs. PJW). Dat werpt echter geen licht op belanghebbendes zaak, nu de vraag juist is waartoe het litigieuze gebouw naar zijn aard ‘bestemd’ is. Het Hof heeft kunnen oordelen dat het ontworpen en gebouwd is als bijna-thuis hospice en niet als verpleeg- of ziekenhuis. Zoals bovendien in 5.13 van de bijlage betoogd, zet de negatieve lijst het door de wetgever gewenste algemene en objectieve criterium ‘naar zijn aard bestemd’ niet opzij. Zelfs als het hospice feitelijk zou worden gebruikt als ziekenhuis, maar naar zijn bouwkundige aard niet daarvoor maar voor bewoning bestemd zou zijn, zou de verkrijging gefacilieerd zijn.

Ik geef u daarom in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De feiten

Aan de Stichting [X] (de belanghebbende), is bij akte van 14 juni 2013 de eigendom geleverd van [a-straat 1] te [Q]. De belanghebbende verhuurt het als hospice in gebruik zijnde pand aan de Stichting [A] (Stichting [A]), die de woonunits in het gebouw verhuurt aan terminaal zieke particulieren. De leveringsakte vermeldt dat de onroerende zaak als gebruiksdoel een woonfunctie heeft.

Het hospice heeft vier lagen. In de kelder bevinden zich verkeersruimten (hal, trappenhuis, lift), de pompput, een wasruimte, een badkamer voor minder validen, technische ruimten en twee logeerkamers met elke een doucheruimte. Ook de begane grond heeft verkeersruimten (entree, hal, trappenhuis, lift en garderobe), alsmede een gemeenschappelijke woonkamer met serre, twee toiletten, een bibliotheek en een koosjere keuken. Op de begane grond bevinden zich ook werkruimten zoals het kantoor van de leiding, een berging, een werkkast en een voorraadkamer. Op de eerste en de tweede verdieping bevinden zich, naast verkeersruimten als trappenhuis en lift, in totaal zes woonunits, elk met een zit/slaapkamer, eigen keuken/pantry, bed en kastruimte. Op de eerste verdieping zijn twee doucheruimten annex wc’s; op de tweede verdieping is er één. Elke bewoner kan zijn unit inrichten met eigen spullen en naar eigen behoeften en wensen. In de prijs die Stichting [A] de bewoner in rekening brengt, zijn maaltijden, koffie, thee, etc. inbegrepen, maar de bewoner kan dat ook zelf (laten) regelen. De bewoners kunnen na voorafgaand overleg huisdieren houden en logées uitnodigen in hun units.

De bewoners kopen zelf hun zorg in. De belanghebbende noch Stichting [A] hebben artsen, verpleegkundigen, schoonmakers of ander gekwalificeerd personeel in dienst. De belanghebbende en Stichting [A] voeren geen overleg met het zorgkantoor en kunnen geen vergoedingen declareren bij zorgverzekeraars. De belanghebbende noch de Stichting [A] is toegelaten als verpleeginrichting. Stichting [A] neemt desgewenst contact op met medische dienstverleners, maar dit gebeurt op naam en voor rekening en risico van de desbetreffende bewoner. De bewoner kan zijn eigen huisarts aanhouden, maar ook patiënt worden bij de huisarts die dagelijks in het hospice langskomt en steeds telefonisch bereikbaar is. Kiest de bewoner voor het laatste, dan regelen de huisarts en de bewoner de vergoeding voor deze zorg onderling zonder tussenkomst van de belanghebbende of Stichting [A].

De huurovereenkomsten worden aangegaan voor drie maanden, met mogelijkheid tot verlenging en voor zolang de medische indicatie ‘palliatieve thuiszorg’ (PTZ) geldt. Huurovereenkomsten worden per direct beëindigd na overlijden of na verval van de indicatie PTZ. De woonruimte dient een dag na deze beëindiging weer in originele staat opgeleverd te worden. De huurprijs bedraagt € 110, exclusief BTW, per dag. Daarin zijn mede begrepen:

1. Warme en koude maaltijden, indien de huurder dat wenst;

2. Koffie, thee, frisdrank, indien de huurder dat wenst;

3. De huur en het gebruik van beddengoed en handdoeken, indien de huurder dat wenst;

4. Gast, water, licht en internet;

5. De zorg en aandacht van het hospiceteam, dat geheel bestaat uit vrijwilligers.

Professionele thuis- of medische zorg wordt niet geboden, noch verzorgd door of via de verhuurder.

Op 3 juli 2006 is een bouwvergunning verleend, op een aanvraag in afwijking van een eerdere vergunning tot bouwen op het na sloop vrijgekomen terrein, met bestemming hospice. De bouwvergunning vermeldt dat het bouwplan ligt in een gebied waar het bestemmingsplan ‘Buitenveldert 2001’ geldt, dat het terrein bestemt is voor ‘woningen W10’ en ‘dat het bouwplan in overeenstemming is met dit bestemmingsplan’.

In de gecombineerde aanslagen en kennisgevingen waardebeschikking (WOZ-waarde) 2013 en 2014 is de onroerende zaak aangemerkt als (eens)gezinswoning.

De belanghebbende heeft € 93.000 aan overdrachtsbelasting (6% van de waarde) op aangifte voldaan. De inspecteur heeft belanghebbendes bezwaar tegen toepassing van het tarief voor niet-woningen bij uitspraak van 15 september 2014 ongegrond verklaard.

De Rechtbank Noord-Holland1.

Bij de Rechtbank was in geschil in hoeverre de onroerende zaak is aan te merken als woning(en) in de zin van art. 14(2) WBR.

De Rechtbank oordeelde op basis van de wettekst en de in onderdeel 2.9 van de bijlage bij deze conclusie aangehaalde wetsgeschiedenis dat de wetgever het verlaagde tarief heeft bedoeld voor de verkrijging van onroerende zaken die bestemd zijn voor een als wonen aan te merken verblijf van duurzame aard. Zij oordeelde vervolgens, onder verwijzing naar het voor de onroerendezaakbelasting gewezen arrest HR BNB 2013/5462.dat verblijf in een hospice niet een als wonen aan te merken verblijf van duurzame aard is. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.

De Rechtbank heeft de volgende passage uit het genoemde arrest HR BNB 2013/546 geciteerd:

“Verzorgings- en verpleeghuizen kenmerken zich daardoor dat daarin mensen verblijven die vanwege hun behoefte aan verzorging en/of verpleging niet in hun oorspronkelijke woonomgeving kunnen blijven. Hun verblijf in een dergelijk tehuis heeft in het algemeen naar zijn aard geen tijdelijk karakter, en onderscheidt zich daarmee van een verblijf in een ziekenhuis. Het verblijf van duurzame aard in een verzorgings- of verpleeghuis heeft voor deze ‘bewoners’ daarmee het karakter van wonen. Dat komt mede tot uitdrukking doordat zij op dat adres in de gemeentelijke basisadministratie behoren te worden ingeschreven. De omstandigheid dat aan deze bewoners in het tehuis waar zij verblijven naar behoefte hulp, verzorging en verpleging wordt geboden en dat daartoe regels worden gesteld die hun handelingsvrijheid en privacy beperken, neemt niet weg dat het tehuis voor hen dezelfde functies vervult als een woning.

Van een dergelijk als wonen aan te merken verblijf van duurzame aard is echter geen sprake in geval van verblijf in een tehuis met het oog op kortdurende behandeling of dagbehandeling. Evenmin is daarvan sprake bij een zogenoemde hospice waarin terminale zorg wordt verleend aan personen met een levensverwachting van ten hoogste enkele maanden.”

Het Gerechtshof Amsterdam3.

Anders dan de Rechtbank, achtte het Hof het geciteerde arrest HR BNB 2013/546 niet relevant omdat het niet gaat over art. 14(2) WBR, maar over de onroerendezaakbelasting. Volgens het Hof moet het begrip ‘woning(en)’ voor de toepassing van die bepaling op zichzelf worden beschouwd:

Het Hof volgt de rechtbank in het in onderdelen 1 en 2 van haar uitspraak opgenomen toetsingskader. Het Hof volgt de rechtbank echter niet voor zover zij het (…) arrest van 15 november 2013, nr. 11/05566 (ECLI:NL:HR:2013:1126), ten grondslag heeft gelegd aan de uitleg van het begrip woning. Daartoe overweegt het Hof als volgt.

Genoemd arrest heeft betrekking op een aanslag in de onroerendezaakbelastingen (gebruikersbelasting) voor een niet-woning (verpleeghuis), meer in het bijzonder op artikel 220e van de Gemeentewet zoals dit artikel luidt vanaf 1 januari 2007. Ingevolge dat artikel wordt bij de bepaling van de heffingsmaatstaf voor de onroerende zaakbelastingen van - kort gezegd - gebruikers van niet-woningen, buiten aanmerking gelaten de waarde van gedeelten van de onroerende zaak die in hoofdzaak tot woning dienen dan wel in hoofdzaak dienstbaar zijn aan woondoeleinden. De Hoge Raad heeft in dat arrest voor de toepassing van artikel 220e Gemeentewet praktisch werkbare uitgangspunten geformuleerd met het oog op een aantal in de praktijk voorkomende problemen ten aanzien van verzorgings- en verpleeghuizen (zie rov. 3.3.3 van het arrest). In weerwil van hetgeen de inspecteur ter zitting heeft betoogd, volgt hieruit niet dat de Hoge Raad met dit arrest ook duidelijkheid heeft willen scheppen voor de overdrachtsbelasting.

Hoewel in de door de rechtbank weergegeven rechtsoverweging van het arrest (rov. 3.3.4) een algemene uitleg is gegeven van het begrip ‘wonen’, is het Hof van oordeel dat het begrip woning(en) voor de toepassing van artikel 14 WBR op zichzelf dient te worden beoordeeld. Het in genoemd arrest gehanteerde subjectieve criterium, namelijk dat voor de bewoners sprake moet zijn van een verblijf van duurzame aard, is niet terug te vinden in de parlementaire geschiedenis van artikel 14 WBR. Blijkens de door de rechtbank weergegeven memorie van toelichting gaat het voor de overdrachtsbelasting om onroerende zaken die naar hun aard zijn bestemd voor bewoning. Hierin kan weliswaar de eis worden gelezen dat de onroerende zaak duurzaam is bestemd voor bewoning, maar dat brengt niet met zich dat de op het moment van de juridische overdracht aanwezige bewoners duurzaam in de onroerende zaak dienen te verblijven om te kunnen spreken van een woning.

De in het arrest gegeven uitleg staat ook op gespannen voet met de in de rechtbankuitspraak weergegeven memorie van toelichting met betrekking tot artikel 14 WBR. Zo volgt uit genoemd arrest dat - afhankelijk van de duurzaamheid van het verblijf van de bewoners - gedeelten van een verzorgings- of verpleeghuis kunnen worden aangemerkt als woning dan wel als dienstbaar aan woondoeleinden in de zin van artikel 220e Gemeentewet, terwijl in de memorie van toelichting met betrekking tot artikel 14 WBR is opgemerkt dat een onroerende zaak die bestemd is voor gebruik als een verpleeg- of verzorgingsinstelling in ieder geval niet als woning is aan te merken.

Het Hof ziet - anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - geen reden om aan te nemen dat de wetgever voor de uitleg van het begrip woning(en) in artikel 14 WBR heeft bedoeld aan te sluiten bij een algemene uitleg van het begrip ‘wonen’. De vraag of sprake is van woningen in de zin artikel 14 WBR wordt objectief getoetst op het moment van de juridische overdracht, zo volgt uit de door de rechtbank weergegeven parlementaire toelichting. Onder het begrip ‘woningen’ wordt in dit kader immers verstaan onroerende zaken die op het moment van de juridische overdracht naar hun aard zijn bestemd voor bewoning. Als een onroerende zaak feitelijk wordt bewoond, maar naar zijn aard niet bestemd is voor bewoning, dan wordt deze onroerende zaak niet aangemerkt als woning. Het maakt geen verschil of de verkrijger de woning zelf gaat bewonen of dat de verkrijger de woning verhuurt aan een particulier. Ook ontneemt tijdelijke leegstand aan de onroerende zaak niet het karakter van woning, aldus de memorie van toelichting.

Uit de vaststaande feiten volgt dat de onroerende zaak de kenmerken heeft van een woning. Zo beschikken de bewoners over een zelf in te richten woonunit, elk met een eigen keuken/pantry, een bed en kastruimte, hebben zij een (gedeelde) badkamer, en bevinden zich in de onroerende zaak een gemeenschappelijke woonkamer met serre, logeerkamers, diverse sanitaire voorzieningen en een keuken. Het Hof acht aannemelijk dat de overige (…) ruimten dienstbaar zijn aan bewoning en naar hun aard evenzeer bestemd zijn voor bewoning. Voorts is van belang dat de gemeente Amsterdam blijkens de vaststaande feiten aan de onroerende zaak een woonbestemming heeft gegeven, hetgeen steun geeft aan de conclusie dat de onroerende zaak (ten tijde van de juridische overdracht) naar zijn aard bestemd was voor bewoning.

De vraag of de op het moment van de juridische overdracht in de onroerende zaak verblijvende bewoners aldaar duurzaam zouden verblijven acht het Hof, gelet op het gegeven toetsingskader, geen onderscheidend criterium. Het gaat erom dat de onroerende zaak naar zijn aard bestemd is voor bewoning, waarin hoogstens besloten ligt de eis dat deze bestemming - objectief bezien - een duurzaam karakter heeft. Zulks is het geval nu ervan uit kan worden gegaan dat de woonunits en genoemde ruimten na het leegkomen ervan bestemd blijven voor bewoning. Het feit dat de onroerende zaak kortstondig wordt bewoond door opeenvolgende bewoners, doet dus niet af aan de kwalificatie als woning in voormelde zin. Het vooroverwogene brengt het Hof tot het oordeel dat de onroerende zaak voor de toepassing van artikel 14 WBR in beginsel als een woning moet worden aangemerkt.”

De inspecteur voerde voorts aan dat het om een verpleeg- of verzorgingsinstelling gaat, die expliciet uitgesloten wordt in de negatieve lijst die de medewetgever in de in onderdeel 2.8 van de bijlage geciteerde toelichting opnam. Het Hof verwierp die stelling:

“4.9. (…). In de weergegeven memorie van toelichting is met betrekking tot het begrip woning (…) een niet-limitatieve opsomming gegeven van objecten die in ieder geval niet als woning zijn aan te merken. In dat verband is opgemerkt dat een onroerende zaak die bestemd is voor gebruik als een verpleeg- of verzorgingsinstelling of ziekenhuis, in ieder geval niet is aan te merken als woning. Bij de beoordeling van deze stelling dient mede te worden gelet op de doelstellingen van belanghebbende en Stichting [A], alsmede hun (contractuele) relatie met de bewoners. Het Hof overweegt hierover nader als volgt.

Professionele (thuis- en medische) zorg wordt niet geboden of verzorgd door of via de verhuurder (Stichting [A]) of belanghebbende. De bewoners dienen zelf de benodigde zorg in te kopen en brengen eigen mantelzorgers mee. Belanghebbende en Stichting [A] hebben geen artsen en verpleegkundigen, schoonmakers en ander gekwalificeerd personeel in dienst. Wel kan Stichting [A] hierin een bemiddelende rol vervullen door namens de bewoners contact op te nemen met de dienstverleners, maar dit gebeurt op naam en voor rekening en risico van de bewoner. Verder kan de bewoner zijn eigen huisarts aanhouden en regelen de huisarts en de bewoner de vergoeding van de zorg zonder tussenkomst van belanghebbende of Stichting [A]. Belanghebbende en Stichting [A] voeren geen overleg met het zorgkantoor en kunnen geen vergoedingen declareren bij een zorgverzekeraar.

Bij de beoordeling of de onroerende zaak bestemd is voor gebruik als een verzorgingsinstelling neemt het Hof voorts in aanmerking dat belanghebbende en Stichting [A] - zo is onweersproken vast komen te staan - niet beschikken over een door het College van Zorgverzekeringen afgegeven toelating als verpleeginrichting. Uit de door belanghebbende overgelegde concepthuurovereenkomst tussen Stichting [A] en de bewoners volgt voorts dat de dienst van Stichting [A] jegens de bewoners voornamelijk bestaat uit verhuur van woonruimte. De bewoners hebben ingevolge die overeenkomst dan ook de beschikking over de door hen gehuurde woonruimte en het gehuurde is blijkens de overeenkomst uitsluitend bestemd om te worden gebruikt als woonruimte. Voorts is blijkens deze huurovereenkomst (na vooraf overleg) het houden van huisdieren toegestaan in de gehuurde woonruimte, kan de huurder logees uitnodigen en kan de bewoner zijn woonunit inrichten met zijn eigen spullen en naar zijn eigen behoeften en wensen.

Naar het oordeel van het Hof wijzen de hiervoor onder 4.10 en 4.11 vermelde karakteristieken niet op een zodanig gebruik van de onroerende zaak dat dit is aan te merken als bestemd voor gebruik als een verpleeg- of verzorgingsinstelling als bedoeld in artikel 14, tweede lid, WBR. De omstandigheden dat de bewoners ook ervoor kunnen kiezen om patiënt te worden van een huisarts die dagelijks bij de hospice langskomt en dat er overdag in de hospice vrijwilligers aanwezig zijn die zorg en aandacht geven aan de bewoners, acht het Hof van onvoldoende gewicht om te concluderen dat de activiteiten van belanghebbende en Stichting [A] gericht zijn op het verlenen van zorg- of verpleegdiensten aan de bewoners. Het Hof concludeert derhalve dat de onroerende zaak voor de toepassing van artikel 14 WBR niet is aan te merken als een verzorgingsinstelling en dat deze, gelet ook op hetgeen onder 4.6 tot en met 4.8 is overwogen, als een woning dient te worden aangemerkt.”

Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak op bezwaar vernietigd en het bedrag dat op aangifte moet worden voldaan verminderd tot € 31.000, dat is 2% van € 1.550.000.

Brink annoteerde in NTFR 2016/2102:

“(…). Is de rechtbank inderdaad te kort door de bocht gegaan, of is het hof te creatief in zijn argumentatie? Ik ben geneigd mee te gaan met het hof, niet in [sic; PJW] het minst door een toevallig recent passerende uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 28 juni 2016 (nr. 15/00660, NTFR 2016/2023), waarin een hospice in een voormalig klooster voor de toepassing van de OZB werd aangemerkt als niet-woning, wederom onder verwijzing naar voormeld HR-arrest. De achtergrond en toetsingscriteria van de OZB lijken (ook daar) toch wel af te wijken van die van de WBR. We gaan het hopelijk zien, aannemend dat de casus doorloopt tot de Hoge Raad.”

De redactie van FutD 2016/1698 tekende het volgende aan:

“(…). Op grond van de wetsgeschiedenis worden onder woningen verstaan "onroerende zaken die op het moment van de juridische overdracht naar hun aard zijn bestemd voor bewoning" (…). In de memorie van toelichting is aangegeven dat in ieder geval niet als woning zijn aan te merken (onder meer): hotels/pensions, verpleeg- of verzorgingsinstellingen en ziekenhuizen. Ook is daarin opgenomen dat voor onroerende zaken die niet geheel naar hun aard zijn bestemd voor bewoning, het 2%-tarief alleen wordt toegepast op de waarde van het deel dat is bestemd voor bewoning. Is de onroerende zaak qua oppervlakte voor 90% of meer naar zijn aard bestemd voor bewoning, dan geldt het 2%-tarief wel voor de hele onroerende zaak. Wij zijn het met het Hof eens dat in de wetsgeschiedenis van artikel 14 van de WBR niet is terug te vinden dat het moet gaan om een "verblijf van duurzame aard". Het Hof heeft het goed gezien dat het moet gaan om een onroerende zaak die "naar zijn aard" is bestemd voor bewoning. Dit is een objectief criterium waaraan moet worden getoetst op het moment van overdracht. Subjectieve elementen, zoals de duur of duurzaamheid van het verblijf, doen niet ter zake. Daarom ligt het ook niet voor de hand om aan te sluiten bij de uitleg van de Hoge Raad in zijn arrest uit 2013 over de OZB. Het Hof komt vervolgens alleen op basis van objectieve factoren tot de conclusie dat in kwestie sprake was van woningen. De eenheden hadden een eigen opgang, keuken en sanitair, er was sprake van verhuur van woonruimte door BV X (via stichting Y) en niet (ook) van het verlenen van zorg, en de onroerende zaak had een woonbestemming. (….).

Verreweg het beste argument voor de beslissing van het Hof vinden wij in de regels voor verpleeg- en verzorgingshuizen. Uit het arrest van de Hoge Raad uit 2013 volgt dat - afhankelijk van de duurzaamheid van het verblijf van de bewoners - gedeelten van zo'n instelling kunnen worden aangemerkt als woning of dienstbaar zijn aan woondoeleinden in de zin van artikel 220e van de Gemeentewet. In de hiervoor genoemde wetsgeschiedenis van artikel 14 van de WBR worden verpleeg- en verzorgingshuizen expliciet uitgezonderd van de definitie van woning. Hieruit volgt dat artikel 220e van de Gemeentewet en artikel 14, lid 2, van de WBR verschillende toetsingskaders hebben. Wat ons wel bevreemdt, is hoe het Hof de stelling van de inspecteur pareert dat een hospice gelijk is aan een verpleeg- of verzorgingsinstelling. Het had voor de hand gelegen dat het Hof deze stelling had afgewezen onder verwijzing naar zijn voorafgaande conclusie dat de onroerende zaak naar zijn aard objectief uit woningen bestond. Dat het gebouw in gebruik was als hospice of als verpleeg- of verzorgingsinstelling, doet daar in onze optiek niet aan af. Het Hof stelt immers - terecht - dat de wijze van (toekomstig) gebruik niet van invloed is op de kwalificatie van het gebouw als woning. Het Hof stelt de beperking uit de memorie van toelichting echter niet ter discussie, maar wijst de stelling van de inspecteur af omdat BV X geen zorg verleent maar alleen vastgoed verhuurt. In dit kader vragen wij ons af of, gelet op het objectieve karakter van het woningbegrip in artikel 14 van de WBR, de generieke uitsluiting voor onroerende zaken die zijn bestemd voor gebruik als een verpleeg- of verzorgingsinstelling of ziekenhuis, zich wel verdraagt met de tekst van de wet. Immers, ook dergelijke gebouwen kunnen wel degelijk objectief geschikt en bestemd zijn voor bewoning. Als de wetgever deze gebouwen had willen uitzonderen van het woningbegrip, had hij deze beperking in de wet zelf kunnen (en moeten) opnemen. Helaas heeft deze procedure daarover (nog) geen duidelijkheid gebracht, maar mogelijk komt die vraag bij de Hoge Raad wel aan de orde naar aanleiding van het door de staatssecretaris ingestelde beroep in cassatie. Binnen afzienbare termijn zal er dan ook meer duidelijkheid komen over de vraag of het arrest uit 2013 met betrekking tot de OZB kan worden doorgetrokken naar de overdrachtsbelasting.”

De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De Staatssecretaris stelt één middel voor: schending van art. 14(2) WBR en verzuim van vormen doordat het Hof heeft geoordeeld dat het hospice voor de toepassing van art. 14(2) WBR als woning geldt. Hij betoogt dat bij ontbreken van aanwijzingen in andere zin de wettekst naar spraakgebruik moet worden uitgelegd en dat het Hof ten onrechte voor de term ‘woningen’ in art. 14(2) WBR niet het spraakgebruik heeft gevolgd. In het spraakgebruik is een hospice geen woning. Het Hof heeft niet de juiste maatstaf aangelegd. Blijkens de wetsgeschiedenis wordt met ‘woningen’ bedoeld: ‘onroerende zaken die op het moment van de juridische overdracht naar hun aard zijn bestemd voor bewoning,’ en uit de toelichting op het Belastingplan 2012 blijkt dat de wetgever beoogde verhuizingen te stimuleren zodat de woningmarkt een impuls zou krijgen. Het Hof heeft slechts getoetst of de inrichting objectief bezien de kenmerken van een woning heeft en overigens nog slechts meegewogen dat het pand publiekrechtelijk een woonbestemming had. Het Hof bezigt weliswaar het criterium ‘naar zijn aard bestemd voor bewoning’, maar dat ‘bestemd zijn voor’ is in zijn uitspraak alleen terug te vinden in verband met die publiekrechtelijke bestemming, die echter slechts relevant is bij twijfel of een onroerende zaak naar zijn aard is bestemd voor bewoning. Niet voldoende is dat een zaak er uitziet als een woning; hij moet ook naar zijn aard zijn bestemd voor bewoning. Daarmee wilde de wetgever de maatregel alleen toesnijden op de verkoop van panden waardoor verhuizingen worden gestimuleerd en zodoende de woningmarkt een impuls krijgt. De litigieuze zaak is gebouwd om te fungeren als hospice. Er komt geen woonruimte vrij bij de verkoop van een verpleeg- of verzorgingstehuis of een ziekenhuis of een hospice. Evenmin zal men dan zeggen dat er een woning is verkocht. de situatie op de woningmarkt is niet gebaat bij de verkoop van het hospice.

Onbegrijpelijk acht de Staatssecretaris het oordeel dat de verhuur van woonruimte en niet de zorgfunctie op de voorgrond staat. Het hoofddoel van de belanghebbende is onmiskenbaar van verzorgende aard. De belanghebbende zal de ANBI-status niet hebben verkregen vanwege het verlenen van onderdak tegen een prijs van € 3.300 per maand en haar vertegenwoordiger heeft ter zitting verklaard dat het om ‘verplaatste thuiszorg’ gaat. De contractuele relatie tussen de Stichting [A] en de huurders is volgens de Staatssecretaris niet relevant. Zou die doorslaggevend zijn voor het al dan niet op de voorgrond staan van de zorgfunctie, dan zou bij een ziekenhuis waarin onafhankelijke specialisten optreden geen sprake zijn van een zorgfunctie. Evenmin relevant is dus dat veel verzorgers vrijwilligers zijn, noch of de belanghebbende al dan niet onder de Wet langdurige zorg of de Zorgverzekeringswet valt. Wel van belang acht de Staatssecretaris dat er 24 uur per dag zorg aanwezig is in de hospice.

Bij verweer merkt de belanghebbende vooraf op dat niet zij, maar de Stichting [A] de woningen aan de bewoners verhuurt. Zij acht de opmerking in het cassatieberoepschrift over onder meer de hoogte van de huursommen dan ook onbegrijpelijk en irrelevant voor het geschil.

De belanghebbende acht het oordeel dat zij zich hoofdzakelijk bezighoudt met de verhuur van woonruimte van feitelijke aard. Zij verzoekt u daarom primair de zaak af te doen met art. 81 Wet RO. Subsidiair meent zij dat de Staatssecretaris het objectieve karakter van de overdrachtsbelasting miskent en verzoekt zij u ’s Hofs oordeel te bevestigen omdat het op goede gronden genomen is en voldoende is gemotiveerd. Volgens haar heeft de wetgever duidelijk aanwijzingen gegeven over de uitleg van het begrip ‘woning’ in art. 14(2) WBR. Het Hof heeft conform die aanwijzingen geoordeeld dat de onroerende zaak op het moment van de juridische overdracht naar zijn aard bestemd was voor bewoning. De onroerende zaak kan ook door toekomstige bewoners direct als woning in gebruik genomen worden. De objectieve maatstaven van de WBR bieden geen ruimte voor (subjectieve) maatschappelijke opvattingen zoals spraakgebruik.

Moet het begrip ‘woning’ wél naar spraakgebruik worden uitgelegd, dan miskent de Staatssecretaris dat de onroerende zaak moet worden beoordeeld naar de uiterlijke kenmerken op het tijdstip van overdracht. De belanghebbende acht het aannemelijk dat een modale burger de onroerende zaak als een woning zou benoemen. Zij betoogt dat het oordeel van het Hof in lijn is met de “bijgesloten visie van de Raad van State” op het verschil tussen bijna-thuis hospices en high care hospices, maar ik heb in de bijlagen bij haar verweerschrift geen visie van de Raad van State aangetroffen.

Volgens de belanghebbende verdraagt ook een uitleg naar doel en strekking van het verlaagde tarief, die zij subjectief noemt, zich niet met de objectieve aard van de overdrachtsbelasting. Een uitleg op basis van de vraag of een verkrijging tot een verhuizing leidt, acht zij onbegrijpelijk en onjuist omdat het verlaagde tarief ook geldt voor de verkrijging van recreatiewoningen en aandelen in onroerende-zaakvennootschappen. De belanghebbende meent overigens dat haar verkrijging de woningmarkt stimuleert. Zij acht het door de Staatssecretaris aangelegde criterium ‘bestemd zijn voor’ onvolledig.

Zoals uit onderdeel 5.12 van de bijlage en uit onderdeel 4.8 van mijn conclusie van heden in de zaak met nr. 16/01734 volgt, meen ik dat het Hof terecht het standpunt heeft verworpen dat aangesloten zou moeten worden bij (de jurisprudentie inzake) art. 220a c.q. art. 220e Gemeentewet en terecht heeft geoordeeld dat de term ‘woning’ in art. 14(2) WBR zelfstandig uitgelegd moet worden in het licht van de parlementaire geschiedenis, die als beslissend objectief criterium aanwijst: ‘naar zijn aard bestemd voor bewoning.’

Uit de in de bijlage op basis van de wetsgeschiedenis ontwikkelde maatstaf volgt dat voor de vraag of een onroerende zaak ‘naar zijn aard bestemd is voor bewoning’, in de eerste plaats van belang zijn de oorspronkelijke aard bij de bouw (met het oog op welke functie is het gebouw ontworpen en gebouwd?) en de daaruit volgende objectieve bestemming. Uit de vastgestelde feiten blijkt dat het pand is ontworpen en in 2006 is gebouwd als hospice en sindsdien als zodanig feitelijk wordt gebruikt. Ik leid uit de gedingstukken af dat na de bouw in 2006 geen bouwkundige ingrepen hebben plaatsgevonden die tot een andere bouwkundige aard en functie geleid zouden kunnen hebben.

De vraag is nu of een, althans dit, hospice een woning is, en daarmee of het verblijf van de huurders in een, althans dit, hospice ‘wonen’ is. Wikipedia onderscheidt twee soorten hospices: ‘bijna-thuis’ hospices (wikipedia noemt als kenmerk: steeds vrijwilligers aanwezig) en high care hospices (wikipedia noemt als kenmerk: 24 uur per dag medische zorg aanwezig die ‘ziekenhuis-verplaatste zorg’ kan uitvoeren). De belanghebbende wijst bij verweer op eenzelfde onderscheid dat gemaakt zou worden in de “bijgesloten visie van de Raad van State”, maar ik heb in de bijlagen bij haar verweerschrift geen visie van de Raad van State aangetroffen. Ik leid uit de vastgestelde feiten af dat het litigieuze hospice behoort tot de bijna-thuis categorie. Dat hoeft niet de doorslag te geven, nu het feitelijke gebruik immers niet beslissend is (zie de onderdelen 5.1, 5.12 en 6.1 van de bijlage). Wel kan er mijns inziens ook in cassatie vanuit gegaan worden dat een hospice dat voor high care is ontworpen en gebouwd (ziekenhuisvervanger), niet hetzelfde ontwerp, dezelfde indeling en dezelfde functies zal hebben als een hospice dat ontworpen en gebouwd is als bijna-thuis hospice (thuis(zorg)vervanger); het eerste zal denkelijk meer ziekenhuisachtige bouwkundige kenmerken hebben (zoals ruimten voor medische apparatuur en andere medische voorzieningen, voor eigen energievoorziening bij stroomuitval, voor het 24 uur per dag aanwezige medische personeel (dat er niet woont, maar werkt) en voor een apotheek(je)) dan het laatste, dat juist thuiszorgelingen of medisch ‘uitbehandelden’ zal huisvesten en dat dergelijke ruimten daarom niet (nodig) heeft.

Wel is er in het litigieuze hospice minstens één ruimte die kennelijk niet ontworpen en gebouwd is met het oog op het verblijf van de huurders, nl. het kantoor van de leiding op de begane grond (wellicht zijn er zelfs drie: een werkkamer, een vergaderkamer en een opslagruimte). Gezien de parlementaire geschiedenis (zie de slotpassage van het citaat in onderdeel 2.8 van de bijlage), merk ik van ambtswege op dat - als het hospice voor het overige aangemerkt wordt als woning – deze ruimte minder dan 10% van het totale oppervlakte moet uitmaken om de overdrachtsprijs niet te hoeven splitsen in een laagtariefdeel en een hoogtariefdeel. Dit punt is door de belanghebbende subsidiair aan de orde gesteld voor de Rechtbank en meer subsidiair voor het Hof, betogende dat het pand gesplitst moet worden in woning en bedrijfsruimte en dat de werkkamer, de vergaderkamer en de opslagruimte die – in dit (meer) subsidiaire standpunt, dat men eerder van de zijde van de Inspecteur zou verwachten - tezamen in oppervlak boven de 10% van het geheel uitkomen en naar hun aard niet bestemd zijn voor bewoning. De Rechtbank heeft daaromtrent niets vastgesteld omdat zij belanghebbendes beroep in zijn geheel afwees en het Hof heeft er niets over vastgesteld omdat hij belanghebbendes primaire standpunt toewees. De Inspecteur heeft er bij verweer in hoger beroep niets iets over gezegd en nu de Staatssecretaris er in cassatie evenmin op ingaat, lijkt het mij niet op uw weg te liggen om op dit punt van ambtswege ten nadele van de belanghebbende te vernietigen en te verwijzen.

De zes units, de bad/wc-ruimten en de woonkamer in het litigieuze hospice zijn kennelijk, gezien ’s Hofs vaststellingen, ontworpen en bestemd als (deels gedeelde) privé-ruimten voor terminaal zieken, en de logeerruimten voor hun privé-gasten. Er zijn naast deze verblijfsruimten geen ‘medische’ ruimten, maar alleen een kantoor/vergaderruimte en verkeers- en technische ruimten. De units beschikken weliswaar niet over een eigen douche/bad/wc of separate woonkamer, maar er zijn drie gemene badkamers/wc’s (1 op 2) en één gemene woonkamer (1 op 6) op de zes units. Deze verhoudingen zijn niet onverenigbaar met een bouwkundige woonfunctie en wijken denkelijk niet ongunstig af van de verhoudingen in sommige studentenhuizen en oudere studentenflats, die door de Executieve als woningen in de zin van art. 14(2) WBR worden aangemerkt (zie het antwoord op de vragen 23 en 24 van de KNB in onderdeel 2.6 van de bijlage). De huurders kunnen, gelet op de indeling en het geheel van voorzieningen, voor onbepaalde tijd en relatief langdurig als bewoner in het hospice verblijven. Het Hof heeft mijns inziens op dit een en ander kunnen baseren dat de functie met het oog waarop het hospice is ontworpen en gebouwd, ‘wonen’ is en niet (zoals mogelijk bij een high care hospice) ‘verpleging’ of ‘ziekenhuis’. Dat individuele huurders uit de aard der zaken mogelijk niet lang zullen blijven, doet daar niet aan af. Zou dat beslissend zijn, dan zou evenmin gefacilieerd zijn de verkrijging van onmiskenbare woningen waar de eigenaar of huurder zelf niet meer woont omdat hij/zij de woning min of meer voortdurend door middel van Airbnb uitmelkt. Feitelijk gebruik is niet beslissend en de feitelijke gebruiksduur dus ook niet. Beslissend is of het hospice objectief (naar zijn bouwkundige aard beoordeeld) een woonfunctie en –bestemming heeft; niet hoe lang de huurders blijven of hoeveel zij betalen en wat in die prijs is begrepen.

De vraag of de verkrijging van het hospice bijdraagt aan de doorstroming op de woningmarkt is nauwelijks relevant, nu de wetgever een objectief criterium gebaseerd op bouwkundige aard wenste en expliciet als consequentie daarvan heeft aanvaard dat diverse verkrijgingen (tweede huizen, recreatiewoningen, huurwoningen, sloopwoningen) gefacilieerd worden die niet aan dat doel bijdragen en, andersom, dat niet gefacilieerd worden diverse verkrijgingen die daar wél aan bijdragen, zoals de verkrijging van structureel bewoonde gebouwen die niet als woning zijn ontworpen en gebouwd, noch structureel aldus zijn verbouwd. Ten opzichte van het verklaarde doel van de regeling (doorstroming) is het gekozen beslissende objectieve criterium (‘aard’) tegelijk overinclusive en underinclusive. Het gegeven dat ook de eigenaarswisseling van – ook huurbeschermde – verhuurde woningen expliciet gefacilieerd is, hoewel dat geen doorstromingseffect heeft, impliceert mijns inziens dat aan het doorstromingsaspect in casu evenmin betekenis toekomt.

Nu de bouwkundige aard en de objectieve bestemming/functie beslissend zijn, doet mijns inziens weinig ter zake welke soort personeel de hoofdhuurder (stichting [A]) al dan niet in dienst heeft, welke medische of bemiddelingsdiensten zij al dan niet aanbiedt, of zij al dan niet toegelaten is als verpleeginrichting, of zij al dan niet kan declareren bij zorgverzekeraars en of zij al dan niet overlegt met het zorgkantoor. Evenmin lijkt mij erg relevant wat de huurovereenkomst bepaalt. Al deze omstandigheden werpen immers weinig licht op de vragen hoe (met het oog op welke functie) het gebouw is ontworpen en gebouwd (of ingrijpend is verbouwd) en welke functie en bestemming daar objectief uit voortvloeien. Het Hof heeft mijns inziens dus ten onrechte veel betekenis gehecht aan de omstandigheden genoemd in 4.3 hierboven. Dat doet echter rechtskundig niet af aan zijn oordeel, nu hij mijns inziens wel de juiste maatstaf heeft aangelegd en zijn overige overwegingen zelfstandig zijn feitelijke oordeel kunnen dragen dat het hospice naar zijn aard bestemd is voor bewoning. De Inspecteur is in hoger beroep niet teruggekomen op het subsidiaire standpunt van de belanghebbende in eerste aanleg over de ‘aard’ van de kantoorruimte, vergaderruimte en opslag.

Ook als het Hof had moeten twijfelen, lijkt mij zijn oordeel rechtskundig correct, omdat hij alsdan, gezien de wetsgeschiedenis (zie onderdeel 2.9 van de bijlage) terecht beslissend heeft geacht (zie onderdeel 5.11 van de bijlage) de publiekrechtelijke bestemming van het pand (‘woonfunctie’).

De Staatssecretaris verwijst naar de in onderdeel 2.9 van de bijlage geciteerde wetsgeschiedenis (de negatieve lijst), waaruit onder meer blijkt dat de regering niet wilde faciliteren de verkrijging van een ‘onroerende zaak die bestemd is voor gebruik als een verpleeg- of verzorgingsinstelling of ziekenhuis’ (curs. PJW). Dat werpt echter geen licht op belanghebbendes zaak, nu de vraag juist is waartoe het litigieuze gebouw naar zijn aard ‘bestemd’ is. Het Hof heeft op basis van de door hem vastgestelde feiten (impliciet) kunnen oordelen dat het ontworpen en gebouwd is als bijna-thuis hospice en daarmee naar zijn aard bestemd is voor bewoning door terminaal zieken die niet zozeer verpleging of medische behandeling behoeven, maar thuiszorg en gezelschap (het gecursiveerde woord zegt het al). Ten overvloede: zoals in 5.14 van de bijlage betoogd, is er geen reden om te veronderstellen dat de negatieve lijst het door de wetgever gewenste algemene en objectieve criterium ‘naar zijn aard bestemd’ opzij zou zetten. Zoals daar bleek, is er eerder een aanwijzing voor het tegendeel, juist ter zake van verpleeghuizen etc. Daaruit volgt dat zelfs als het litigieuze gebouw feitelijk (wél) zou worden gebruikt als ziekenhuis, maar naar zijn bouwkundige aard niet daarvoor maar voor bewoning bestemd zou zijn, de verkrijging ervan gefacilieerd zou zijn. Andersom: verkrijging van een als ziekenhuis ontworpen en gebouwd pand is niet gefacilieerd, ook niet als het structureel bewoond wordt (zonder eerst daartoe zodanig ingrijpend verbouwd te zijn geweest dat objectief van een bouwkundige functie- en bestemmingswijziging gesproken moet worden).

Gezien de bijlage en het bovenstaande meen ik dat het Hof geen verkeerde maatstaf heeft aangelegd. Voor het overige gaat het om een feitelijk oordeel, dat mijns inziens niet onbegrijpelijk is in het licht van de vastgestelde feiten en dat dus niet ter beoordeling staat in cassatie.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal