Rb. Noord-Holland, 17-04-2018, nr. C/15/270597 / HA RK 18-35

[verzoeker] heeft op 18 januari 2018 een verzoek ingediend bij de kantonrechter om een door MEA-NL op 20 november 2017 gegeven ontslag op staande voet te vernietigen. MEA-NL heeft een verweerschrift ingediend en een tegenverzoek gedaan.

Op 20 februari 2018 heeft de kantonrechter de zaak op een zitting behandeld. Voorafgaand aan die zitting hebben partijen bij brieven van 16 februari 2018 en 19 februari 2018 nog stukken toegezonden. Op de zitting is, na overleg met partijen, een mondelinge uitspraak gedaan, waarbij de kantonrechter zich onbevoegd heeft verklaard en de zaak heeft verwezen naar de sectie Handel en Insolventie van de rechtbank.

De rechtbank, sectie Handel en Insolventie, heeft de zaak verder behandeld op een zitting van 19 maart 2018. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten, [verzoeker] mede aan de hand van pleitaantekeningen, naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoeker] op 5 maart 2018 een herzien verzoekschrift ingediend en MEA-NL op 14 maart 2018 een herzien verweerschrift.

MEA-NL is een onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling, certificering en controle van systemen voor management van ballastwater van zeeschepen.

MEA-NL is begin 2012 opgericht door [verzoeker], samen met [XXX] (hierna: [XXX]) en [yyy] (hierna: [yyy]). [verzoeker], [XXX] en [yyy] houden ieder een derde deel van de aandelen van MEA-NL en zijn ook alle drie statutair bestuurder.

In de akte van oprichting van MEA-NL van 17 februari 2012 staat in artikel 16.1 en 16.2 het volgende:

“16.1. Het bestuur van de vennootschap is opgedragen aan de directie, bestaande uit een door de algemene vergadering te bepalen aantal van één of meer directeuren.

Directeuren worden door de algemene vergadering benoemd en kunnen te allen tijde door de algemene vergadering worden geschorst en ontslagen. Deze besluiten kan de algemene vergadering slechts nemen met een meerderheid van twee/derde van de uitgebrachte stemmen (....)”.

[verzoeker] en [yyy] zijn daarnaast in dienst van MEA-NL op basis van een arbeidsovereenkomst. [XXX] heeft via een besloten vennootschap een managementovereenkomst met MEA-NL. Als taakverdeling is afgesproken dat [XXX] zich bezighoudt met financiële zaken en management, [yyy] als bioloog zorgdraagt voor de operationele zaken, en [verzoeker] zich als wetenschapper bezighoudt met research & development.

[verzoeker], geboren 4 juli 1956, is op 17 februari 2012 in dienst getreden bij MEA-NL. De laatste functie die [verzoeker] vervulde, is die van wetenschappelijk directeur, met een salaris van € 5.500,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.

Op 20 november 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker], [XXX] en [yyy]. Tijdens dit gesprek heeft [XXX] aan [verzoeker] meegedeeld dat [verzoeker] op staande voet werd ontslagen, dat [verzoeker] de toegang tot het kantoor van MEA-NL werd ontzegd en dat hij zijn sleutel en laptop moest inleveren. In een schriftelijk verslag van het gesprek staat onder meer het volgende:

“Omdat er een groot risico is genomen door het niet uitvoeren van werkafspraken, geeft

[XXX] aan [verzoeker] op staande voet ontslag. Daarbij ontneemt [XXX] [verzoeker] ook alle

rechten en bevoegdheden als bestuurder en ontslaat hem tevens in die functie, als dat op

dat moment juridisch mogelijk is. [verzoeker] vraagt aan [yyy] of hij het eens is met dit besluit. [yyy] beaamt dit.”

MEA-NL heeft na genoemd gesprek alle medewerkers, klanten en relaties van MEA-NL ingelicht over het ontslag van [verzoeker]. Ook zijn de naam van [verzoeker] en zijn profiel van de website van MEA-NL verwijderd.

[verzoeker] heeft zich op 28 november 2017 ziek gemeld.

[verzoeker] is bij brief van MEA-NL van 30 januari 2018 uitgenodigd voor een algemene vergadering van aandeelhoudersvergadering op 16 februari 2018. Tijdens deze algemene vergadering van aandeelhoudersvergadering is besloten tot het ontslag van [verzoeker] als bestuurder van MEA-NL.

In een brief van 19 februari 2018 van de advocaat van MEA-NL aan [verzoeker] is meegedeeld dat door het ontslag als statutair bestuurder ook de arbeidsrechtelijke relatie tussen MEA-NL en [verzoeker] is geëindigd. Verder is in die brief door MEA-NL het standpunt ingenomen dat de arbeidsovereenkomst op 20 november 2017 al rechtsgeldig is geëindigd door het ontslag op staande voet dat op die datum is gegeven. Voorwaardelijk, voor zover komt vast te staan dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, heeft MEA-NL de arbeidsovereenkomst bij die brief opgezegd per 19 maart 2018.

[verzoeker] verzoekt de rechtbank voor recht te verklaren dat het ontslag van 20 november 2017 als statutair bestuurder nietig is op grond van artikel 2:14 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), dan wel dat ontslag te vernietigen op grond van artikel 2:15 BW. Ook wordt verzocht de opzegging van 16 februari 2018 te vernietigen wegens strijd met het opzegverbod tijdens ziekte, en om MEA-NL te veroordelen tot doorbetaling van loon. [verzoeker] heeft ook verschillende subsidiaire verzoeken gedaan, onder andere om toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:682 lid 3 BW.

[verzoeker] stelt zich op het standpunt dat het ontslag van 20 november 2017 onbevoegd is gegeven, omdat het niet heeft plaatsgevonden door de algemene vergadering van aandeelhouders. [verzoeker] erkent dat de opzegging van 19 februari 2018 wel bevoegd is gedaan, maar hij meent dat deze opzegging vernietigbaar is wegens het opzegverbod tijdens ziekte. Voor zover sprake zou zijn van rechtsgeldige ontslagen, voert [verzoeker] aan dat voor het ontslag op 19 februari 2018 geen redelijke grond bestaat, en dat voor het ontslag op staande voet op 20 november 2017 geen dringende reden aanwezig was.

MEA-NL verweert zich tegen het verzoek. MEA-NL heeft opgemerkt dat zij niet heeft beoogd om [verzoeker] op 20 november 2017 te ontslaan als statutair bestuurder, maar dat zij alleen een arbeidsrechtelijk ontslag op staande voet heeft willen geven. MEA-NL erkent dat aan het arbeidsrechtelijke ontslag op staande voet van 20 november 2017 geen voorafgaand besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders ten grondslag ligt. MEA-NL vindt dat het ontslag op staande voet van 20 november 2017 niettemin rechtsgeldig is.

Verder stelt MEA-NL dat haar besluit van 16 februari 2018 om [verzoeker] te ontslaan als statutair bestuurder rechtsgeldig is genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders. Ook de daarop volgende opzegging van de arbeidsovereenkomst bij brief van 19 februari 2018 is rechtsgeldig, aldus MEA-NL. MEA-NL meent dat het opzegverbod tijdens ziekte niet in de weg staat aan die opzegging, omdat [verzoeker] al vóór zijn ziekmelding op 28 november 2017 wist dat MEA-NL hem wilde ontslaan. Daarvan uitgaande geldt het opzegverbod tijdens ziekte volgens MEA-NL niet, waarbij toepassing kan worden gegeven aan de uitzondering genoemd in artikel 7:671b lid 1, onder b, BW. Overigens betwist MEA-NL bij gebrek aan wetenschap dat [verzoeker] ziek is.

Als tegenverzoek wordt door MEA-NL verzocht voor recht te verklaren dat het ontslag van [verzoeker] als bestuurder op 16 februari 2018 en de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 19 februari 2018 rechtsgeldig zijn, voor zover de arbeidsovereenkomst al niet is geëindigd door het ontslag op staande voet op 20 november 2017. Ook wordt verzocht voor recht te verklaren dat [verzoeker] aansprakelijk is voor de schade die MEA-NL heeft geleden door het mislukken van drie tests in juni 2017 en om [verzoeker] te veroordelen tot afgifte van bedrijfseigendommen.

Het gaat in deze zaak om de vraag of het ontslag van [verzoeker] op 20 november 2017, 16 februari 2018 en 19 februari 2018 rechtsgeldig is, dan wel nietig of vernietigbaar.

bevoegdheid rechtbank en verzoekschriftprocedure

De rechtbank overweegt dat hij op grond van artikel 2:241 BW bevoegd is om over de vorderingen van [verzoeker] te oordelen en niet de kantonrechter, omdat het in deze zaak gaat om de (arbeids)overeenkomst tussen MEA-NL en [verzoeker] als bestuurder van MEA-NL (zie ook: Hoge Raad, 17 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1887 en NJ 1996/142 (Atlantic Nominees)). De kantonrechter heeft de zaak daarom in een mondelinge uitspraak van 20 februari 2018 verwezen naar de rechtbank, sectie Handel en Insolventie. De vorderingen en verzoeken van [verzoeker], en de tegenverzoeken van MEA-NL, kunnen op grond van artikel 7:686a lid 2 en 3 BW bij verzoekschrift worden ingediend, zoals [verzoeker] en MEA-NL hebben gedaan, omdat deze mede zijn gebaseerd op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst dan wel daarmee voldoende verband houden. De verschillende wijzigingen van de verzoeken en tegenverzoeken zijn toelaatbaar, omdat partijen over en weer voldoende gelegenheid hebben gehad daarop te reageren.

‘dubbele’ rechtspositie [verzoeker]

De rechtbank stelt voorop dat [verzoeker] een ‘dubbele’ rechtspositie heeft. Hij is (statutair) bestuurder van MEA-NL en werknemer. Voor de rechtspositie als bestuurder gelden de regels van het vennootschapsrecht, voor de rechtspositie als werknemer de regels van het arbeidsrecht. Overigens is [verzoeker] ook nog aandeelhouder van MEA-NL, maar dat speelt verder geen rol in deze zaak.

Op een ontslag van [verzoeker] als bestuurder, een vennootschapsrechtelijk ontslag, is artikel 2:244 lid 1 BW van toepassing. Volgens dat artikel en het hiervoor genoemde artikel 16.2 van de oprichtingsakte (de statuten) van MEA-NL kan [verzoeker] als bestuurder alleen worden ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: de algemene vergadering). Op een ontslag van [verzoeker] als werknemer, een arbeidsrechtelijk ontslag, is (onder andere) artikel 7:671 lid 1 BW van toepassing. Ook voor dat ontslag geldt dat dit in beginsel alleen kan worden gegeven door de algemene vergadering (zie: Hoge Raad, 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2030 en NJ 2005/484 (Eggenhuizen/Unidek)). Dat het arbeidsrechtelijk ontslag in dit geval ook door een ander orgaan van MEA-NL dan de algemene vergadering zou kunnen worden gegeven, is door MEA-NL niet gesteld en ook niet gebleken.

verband tussen een vennootschapsrechtelijk ontslag en een arbeidsrechtelijk ontslag

Een vennootschapsrechtelijk ontslag(besluit) heeft volgens rechtspraak van de Hoge Raad in beginsel ook de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de bestuurder tot gevolg (zie: Hoge Raad, 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2713 en NJ 2005/838 (Bartelink/Ciris) en Hoge Raad, 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2030 en NJ 2005/484 (Eggenhuizen/Unidek)). Volgens die rechtspraak – ook wel de ’15 april-arresten’ genoemd – is voor een uitzondering op deze regel alleen plaats als een wettelijk opzegverbod aan die beëindiging in de weg staat of als partijen anders zijn overeengekomen.

In het verlengde daarvan geldt naar het oordeel van de rechtbank ook dat voor een arbeidsrechtelijke opzegging, zoals een ontslag op staande voet, een voorafgaand rechtsgeldig vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit van de algemene vergadering nodig is. Uit de ’15 april-arresten’ volgt immers dat in het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit ook de arbeidsrechtelijke opzegging is gelegen. En pas als is geoordeeld dat een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit geldig en onaantastbaar is, kan aan de orde komen wat de gevolgen van dat besluit zijn voor de arbeidsrechtelijke opzegging (zie: Hoge Raad, 26 oktober 1984, ECLI: NL:HR:2005:AS2713 en NJ 1985/375 (Sjardin/Sjartec)). Indien een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit nietig dan wel ongeldig is, of ontbreekt, is dus ook het daaruit voortvloeiende arbeidsrechtelijke ontslag nietig dan wel ongeldig, of ontbreekt daarvoor een grondslag (zie ook: Gerechtshof Amsterdam, 26 april 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007: BC6834 en JOR 2008/63, en Gerechtshof Leeuwarden, 6 augustus 2008, ECLI:NL:GHLEE: 2008:BD9776 en JAR 2008/242). Voor een ander oordeel ziet de rechtbank gelet op de hiervoor genoemde rechtspraak geen ruimte, ook omdat een bestuurder anders steeds en zonder meer op staande voet zou kunnen worden ontslagen, zelfs als daaraan in het geheel geen rechtsgeldig en bevoegd genomen vennootschapsrechtelijk ontslag(besluit) ten grondslag ligt, zonder dat die bestuurder daartegen effectief zou kunnen optreden.

ontslag van [verzoeker] op 20 november 2017

De rechtbank neemt als vaststaand aan dat MEA-NL op 20 november 2017 zowel een vennootschapsrechtelijk ontslag als een arbeidsrechtelijk ontslag op staande voet heeft gegeven.

Uit het hiervoor genoemde verslag van het gesprek van 20 november 2017 blijkt immers dat [XXX] aan [verzoeker] heeft meegedeeld dat [verzoeker] op staande voet werd ontslagen, dat [verzoeker] de toegang tot het kantoor van MEA-NL werd ontzegd, dat hij zijn sleutel en laptop moest inleveren, en dat hij als bestuurder werd ontslagen. Die mededelingen kunnen, ook door [verzoeker], redelijkerwijs niet anders zijn begrepen dan als een vennootschapsrechtelijk en arbeidsrechtelijk ontslag. Dat in het verslag van 20 november 2017 nog wordt opgemerkt dat het ontslag als bestuurder is gegeven “als dat op dat moment juridisch mogelijk is” doet er niet aan af dat [verzoeker] ervan mocht uitgaan dat hij ook als bestuurder was ontslagen. Daarom is evenmin van belang dat MEA-NL in een later stadium heeft meegedeeld dat geen ontslag als bestuurder was beoogd. Die latere mededeling valt ook niet te rijmen met het feit dat [verzoeker] de toegang tot het kantoor van MEA-NL is ontzegd, dat alle medewerkers, klanten en relaties van MEA-NL zijn ingelicht over het ontslag van [verzoeker], en dat de naam van [verzoeker] en zijn profiel van de website van MEA-NL zijn verwijderd.

geen vernietiging mogelijk van het arbeidsrechtelijk ontslag op 20 november 2017

[verzoeker] heeft in zijn oorspronkelijke verzoek aan de kantonrechter gevraagd om het arbeidsrechtelijke ontslag op staande voet van 20 november 2017 te vernietigen. Hoewel [verzoeker] dat verzoek later heeft ingetrokken, zal de rechtbank daarover toch een oordeel geven, nu partijen daarom hebben gevaagd en dit van belang is in het licht van de verdere beoordeling van de zaak.

[verzoeker] kan geen vernietiging vragen van het arbeidsrechtelijk ontslag op staande voet op 20 november 2017. Die mogelijkheid bestaat niet voor een werknemer die ook bestuurder is van een besloten of naamloze vennootschap, zoals [verzoeker]. Gelet op artikel 7:681 lid 1, onder a, BW kan vernietiging van een opzegging, waaronder een ontslag op staande voet, alleen worden verzocht als de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. In geval van een bestuurder kan de werkgever echter op grond van artikel 7:671 lid 1, onder e, BW de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig opzeggen, zonder dat daarvoor een instemming van die bestuurder is vereist. De opzegging door de werkgever van een arbeidsovereenkomst met een bestuurder kan dus niet in strijd zijn met artikel 7:671 BW. Er kan daarom ook geen vernietiging van die opzegging op grond van artikel 7:681 lid 1, onder a, BW worden verzocht (zie ook: Hof Arnhem-Leeuwarden, 17 maart 2017, ECLI:NL: GHARL:2017:2283). Dat dit zo is, blijkt ook uit de wetgeschiedenis van deze bepalingen (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 28). De reden hiervoor is dat de wetgever vindt dat het in beginsel niet aan de overheid is om te oordelen over de vraag of de arbeidsovereenkomst van een bestuurder kan worden opgezegd, als een aandeelhoudersvergadering heeft besloten dat de bestuurder niet aan kan blijven.

Dat een werknemer die ook bestuurder is geen vernietiging kan vragen van een arbeidsrechtelijke opzegging, zoals een ontslag op staande voet, volgt ook uit artikel 2:244 lid 3 BW. Volgens dat artikel kan door de rechter namelijk geen veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder worden uitgesproken. Artikel 2:244 lid 3 BW staat overigens alleen in de weg aan de vernietiging van een arbeidsrechtelijke opzegging, niet aan de nietigheid of vernietiging van een vennootschapsrechtelijk ontslag(besluit) (zie: Hoge Raad, 26 oktober 1984, ECLI:NL:HR:2005:AS2713 en NJ 1985/375 (Sjardin/Sjartec)).

Een werknemer die ook bestuurder is, kan op grond van artikel 7:682 lid 3 BW wel een billijke vergoeding vragen, naast een vergoeding wegens een onregelmatige opzegging en een transitievergoeding, namelijk als er geen redelijke grond was voor de opzegging of die opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Een dergelijk verzoek kan echter niet leiden tot vernietiging van die opzegging. Een verzoek om toekenning van deze billijke vergoeding moet overigens worden ingediend binnen de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4, onder a, BW, dus binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

nietigheid/vernietigbaarheid van het vennootschapsrechtelijk ontslag op 20 november 2017

Het verzoek van [verzoeker] om voor recht te verklaren dat het vennootschapsrechtelijk ontslag(besluit) van 20 november 2017 nietig en vernietigbaar is, moet worden toegewezen.

Zoals hiervoor is overwogen, kon het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit van 20 november 2017 op grond van artikel 2:244 lid 1 BW en artikel 16.2 van de statuten van MEA-NL alleen worden genomen door de algemene vergadering. Dat is immers het enige orgaan van MEA-NL dat daartoe bevoegd is. Weliswaar waren bij het gesprek op 20 november 2017 alle aandeelhouders aanwezig, maar dit gesprek was geen algemene vergadering van die aandeelhouders en ook niet als zodanig bedoeld. Het ontslagbesluit van 20 november 2017 is dus nietig op grond van artikel 2:14 lid 1 BW, omdat het in strijd met de wet en de statuten van MEA-NL is genomen. Het ontslagbesluit kon ook niet buiten de algemene vergadering worden genomen, zoals bedoeld in artikel 2:238 lid 1 BW, omdat niet alle vergadergerechtigden daarmee hebben ingestemd.

Het ontslagbesluit van 20 november 2017 is ook vernietigbaar op grond van artikel 2:15 lid 1 BW, alleen al omdat niet is voldaan aan de oproepingstermijn voor de algemene vergadering van artikel 2:225 BW en niet is voldaan aan de eis van artikel 2:226 BW ten aanzien van de plaats van de algemene vergadering.

[verzoeker] heeft de vernietigbaarheid tijdig gevorderd, namelijk binnen de vervaltermijn van een jaar, genoemd in artikel 2:15 lid 5 BW. Voor zover de vordering ten aanzien van de nietigheid op grond van artikel 2:14 lid 1 BW kan verjaren, kan daarvan op grond van artikel 3:306 BW pas na twintig jaar sprake zijn.

Het vennootschapsrechtelijk ontslag op 20 november 2017 is dus nietig en vernietigbaar. De vennootschapsrechtelijke band tussen [verzoeker] en MEA-NL heeft daarom voortgeduurd na 20 november 2017, zodat [verzoeker] na die datum bestuurder is gebleven.

nietigheid van het arbeidsrechtelijk ontslag op 20 november 2017

Anders dan MEA-NL stelt, brengt de nietigheid en vernietigbaarheid van het vennootschapsrechtelijk ontslag mee dat ook het arbeidsrechtelijke ontslag op staande voet op 20 november 2017 nietig is. Dat volgt uit wat hiervoor onder 5.5 en 5.6 is overwogen. De arbeidsovereenkomst tussen MEA-NL en [verzoeker] is dus blijven voortduren na 20 november 2017.

De conclusie dat de arbeidsovereenkomst is blijven voortduren, doorkruist niet de wettelijke regeling van de vervaltermijnen van artikel 7:686a lid 4 BW. Het voortduren van arbeidsovereenkomst is hier immers het gevolg van de nietigheid en vernietigbaarheid van het vennootschapsrechtelijk ontslag. Overigens kan het ontslag op staande voet in dit geval ook niet via de arbeidsrechtelijke weg vernietigd worden, zoals hiervoor onder 5.10 en 5.11 is overwogen. Het verzoek van [verzoeker] om toekenning van een billijke vergoeding in de zin van artikel 7:682 lid 3 BW zou wel kunnen worden verhinderd door de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 BW, maar dit verzoek is slechts subsidiair gedaan en komt niet aan bod.

MEA-NL heeft nog gesteld dat niet is beoogd om een vennootschapsrechtelijk ontslag te geven op 20 november 2017. Ook indien daarvan zou worden uitgegaan, moet worden geoordeeld dat geen sprake is van een rechtsgeldig arbeidsrechtelijk ontslag op staande voet op 20 november 2017, omdat daarvoor dan een grondslag ontbreekt. In dat geval is overigens ook sprake van een onbevoegd genomen en nietig ontslag op staande voet, omdat het ontslag dan niet is gegeven door de algemene vergadering, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat [XXX] daartoe alleen bevoegd zou zijn.

Omdat het ontslag op staande voet al op de hiervoor genoemde gronden nietig is dan wel niet rechtsgeldig is gegeven, hoeft niet meer te worden beoordeeld of daarvoor ook een dringende reden aanwezig was.

geldigheid van het vennootschapsrechtelijk ontslag op 16 februari 2018

Partijen zijn het erover eens dat het vennootschapsrechtelijk ontslag van [verzoeker] als bestuurder op 16 februari 2018 rechtsgeldig is, zodat ook de rechtbank daarvan uitgaat.

Zoals hiervoor onder 5.5 is geoordeeld, geldt als regel dat dit (geldige) vennootschapsrechtelijk ontslag in beginsel ook de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] tot gevolg heeft. Vast staat dat partijen geen uitzondering op die regel zijn overeengekomen. Dat betekent dat zich alleen een uitzondering op die regel kan voordoen als sprake is van een wettelijk opzegverbod dat aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de weg staat.

opzegverbod tijdens ziekte staat in de weg aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst

Uit eerdergenoemde ’15 april-arresten’ volgt dat een vennootschapsrechtelijk ontslag niet leidt tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, als een wettelijk opzegverbod aan die beëindiging in de weg staat. Met name wat betreft het opzegverbod tijdens ziekte is geoordeeld dat dit verbod in beginsel in de weg staat aan die beëindiging (zie: Hoge Raad, 13 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0761 en NJ 1993/265 (Levinson/MAB)).

De rechtbank neemt als vaststaand aan dat [verzoeker] vanaf 28 november 2017 ongeschikt is voor zijn werkzaamheden wegens ziekte, mede gelet op de toelichting door [verzoeker] op de zittingen over de aard en behandeling van zijn ziekte.

MEA-NL heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat [verzoeker] ziek is. Echter, de advocaat van [verzoeker] heeft [verzoeker] bij brief van 28 november 2017 ziek gemeld en ook op de zitting van 20 februari 2018 heeft [verzoeker] zijn ziekte toegelicht. Verder heeft de advocaat van [verzoeker] in een brief van 15 februari 2018 aan MEA-NL meegedeeld dat [verzoeker] wegens zijn medische situatie de algemene vergadering niet kon bijwonen. Ondanks dat [verzoeker] aan MEA-NL dus duidelijk te kennen heeft gegeven dat hij ziek is, heeft MEA-NL geen bedrijfsarts of arbodienst ingeschakeld om de ziekte van [verzoeker] te laten beoordelen. Dat MEA-NL dit heeft nagelaten, komt voor haar rekening en risico, ook omdat het niet aan MEA-NL zelf is om te beoordelen of [verzoeker] al dan niet ziek is. De betwisting door MEA-NL van de ziekte van [verzoeker] is daarom onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd.

Omdat vanaf 28 november 2017 en ook op 16 februari 2018 en nadien sprake was van een opzegverbod tijdens ziekte, staat dit verbod in de weg aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

vernietiging arbeidsrechtelijke opzegging van 19 februari 2018 wegens het opzegverbod

[verzoeker] kan in zijn algemeenheid geen vernietiging vragen van een arbeidsrechtelijke opzegging, omdat hij naast werknemer ook bestuurder is. De rechtbank verwijst naar de overwegingen onder 5.10 en 5.11.

[verzoeker] kan echter wel vernietiging vragen van een arbeidsrechtelijke opzegging als die opzegging in strijd is met het opzegverbod tijdens ziekte. Het opzegverbod tijdens ziekte van artikel 7:670 lid 1 BW geldt namelijk ook voor een werknemer die bestuurder is, zoals hiervoor onder 5.24 is overwogen. In geval van een opzegging in strijd met dat opzegverbod, heeft [verzoeker] de mogelijkheid om vernietiging te vragen van die opzegging op grond van artikel 7:681 lid 1, onderdeel b, BW.

Het verzoek van [verzoeker] om vernietiging van de opzegging wegens strijd met het opzegverbod tijdens ziekte zal daarom worden toegewezen. De arbeidsovereenkomst is dus niet geëindigd per 19 maart 2018, maar duurt na die datum voort.

geen uitzondering op het opzegverbod tijdens ziekte

MEA-NL heeft zich nog op het standpunt gesteld dat het opzegverbod tijdens ziekte niet geldt, omdat [verzoeker] zich heeft ziek gemeld nadat hij er al mee bekend was dat MEA-NL de arbeidsovereenkomst wilde beëindigen. Volgens MEA-NL moet ook in zo’n geval naar analogie toepassing worden gegeven aan artikel 7:670 lid 1, onder b, BW. In dat artikel staat dat het opzegverbod tijdens ziekte niet geldt als die ziekte een aanvang heeft genomen nadat een verzoek om toestemming voor opzegging door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv) is ontvangen.

Het standpunt van MEA-NL kan niet worden gevolgd, om de volgende reden.

In rechtspraak is aanvaard dat het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing is ten aanzien van een bestuurder, als de ziekte een aanvang heeft genomen nadat de bestuurder de uitnodiging heeft ontvangen voor de algemene vergadering waarbij het ontslag van die bestuurder als onderwerp is aangekondigd (zie o.a.: Gerechtshof Den Bosch, 22 augustus 2000, ECLI:NL:GHSHE:2000:AD6362 en NJ 2001/608, rechtbank Haarlem, 3 oktober 2010, JAR 2001/231, rechtbank Utrecht, 4 april 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BW1741 en JOR 2012/211). Daarbij is de gedachte dat moet worden voorkomen dat de bestuurder zich kort voor een algemene vergadering ‘strategisch’ ziek kan melden, om daarmee een ontslag te voorkomen.

Aangenomen moet worden dat [verzoeker] vanaf 28 november 2017 ziek is. De uitnodiging voor de algemene vergadering van 19 februari 2018 is door [verzoeker] na aanvang van zijn ziekte ontvangen. De uitzondering waarop MEA-NL een beroep doet, gaat hier dus niet op.

MEA-NL heeft erop gewezen dat in een uitspraak van de rechtbank Overijssel is geoordeeld dat het opzegverbod niet geldt als de ziekte een aanvang heeft genomen nadat de bestuurder al kon voorzien dat zijn ontslag aanstaande was (zie: rechtbank Overijssel, 3 oktober 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:3837). In een uitspraak van de rechtbank Rotterdam is een soortgelijk oordeel neergelegd (zie: rechtbank Rotterdam, 5 april 2017, ECLI:NL:RBROT: 2017:2979).

De rechtbank ziet geen reden om genoemde uitspraken te volgen. De rechtspraak waarin is aanvaard dat het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing is ten aanzien van een bestuurder, als de ziekte een aanvang heeft genomen na de uitnodiging voor de algemene vergadering, heeft mede als achtergrond dat de wetgever bij het invoeren van de ‘anti-misbruik’-bepaling van artikel 7:670 lid 1, onder b, BW de bijzondere positie van de bestuurder niet zou hebben onderkend. Echter, bij de invoering van het nieuwe ontslagrecht op 1 juli 2015 met de Wet werk en zekerheid heeft de wetgever aandacht besteed aan de bestuurder, maar is voor die bestuurder opnieuw geen ‘anti-misbruik’-bepaling vergelijkbaar aan artikel 7:670 lid 1, onder b, BW ingevoerd. Dat betekent dat inmiddels ook zou kunnen worden geoordeeld dat de wetgever kennelijk geen ‘anti-misbruik’-bepaling voor de bestuurder wenst. Voor zover artikel 7:670 lid 1, onder b, BW toch nog vergelijkbare toepassing kan vinden ten aanzien van een bestuurder, waarvan de rechtbank uitgaat, is er in ieder geval geen aanleiding voor een ruimere toepassing dan uit dat artikel volgt. In artikel 7:670 lid 1, onder b, BW wordt aangesloten bij een duidelijk en objectiveerbaar moment, te weten het moment dat een verzoek om toestemming door het Uwv is ontvangen. In aansluiting daarop moet ervan worden uitgegaan dat in geval van een bestuurder het opzegverbod niet van toepassing is, als de ziekte is aangevangen na ontvangst van de uitnodiging van de algemene vergadering. De ontvangst van die uitnodiging is een objectiveerbaar en duidelijk moment, dat in voldoende mate vergelijkbaar is met de ontvangst van de aanvraag door het Uwv.

Aansluiting bij het moment waarop de bestuurder kon voorzien dat zijn ontslag aanstaande was, past niet bij een analoge toepassing van artikel 7:670 lid 1, onder b, BW en kan ook niet worden gerechtvaardigd door dat artikel. Dat zou ook leiden tot voortdurende discussie over de vraag wat de bestuurder wist of kon voorzien ten aanzien van zijn ontslag. Daarmee zijn de rechtspraktijk en de rechtszekerheid naar het oordeel van de rechtbank niet gediend. Daarbij komt dat gelet op doel en strekking van het opzegverbod tijdens ziekte eerder een strikte dan een ruime uitleg aangewezen is, ook in geval van een bestuurder.

Dat het opzegverbod tijdens ziekte in de weg staat aan opzegging van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker], leidt ook niet tot onaanvaardbare gevolgen. MEA-NL kan immers op grond van artikel 7:671b lid 1 BW ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken. Anders dan MEA-NL kennelijk veronderstelt, staat het opzegverbod tijdens ziekte niet aan ontbinding in de weg. Gelet op artikel 7:671b lid 6 kan de rechtbank een verzoek om ontbinding ondanks een opzegverbod toewijzen, indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop dat opzegverbod betrekking heeft (zie ook: Gerechtshof Amsterdam, 18 juli 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2957).

loonbetaling tijdens ziekte en een deskundigenverklaring

De arbeidsovereenkomst duurt na 20 november 2017 en 19 maart 2018 voort en [verzoeker] heeft dus aanspraak op doorbetaling van loon.

Partijen zijn het erover eens dat [verzoeker] tijdens ziekte recht heeft op 70% van het overeengekomen loon, dus op 70% van € 5.500,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, te weten op € 3.850,00 bruto per maand. MEA-NL zal daarom worden veroordeeld tot betaling van dat loon.

MEA-NL heeft gesteld dat de loonvordering van [verzoeker] niet kan worden toegewezen, omdat [verzoeker] geen deskundigenverklaring heeft overgelegd als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW. De rechtbank ziet geen reden om de vordering tot betaling van loon op deze grond af te wijzen. Volgens artikel 7:629a lid 2 BW is geen deskundigenverklaring vereist, als het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. In dit geval heeft MEA-NL pas in een laat stadium van de procedure de ziekte van [verzoeker] betwist, zonder een bedrijfsarts of arbodienst in te schakelen en zonder die betwisting nader te motiveren of te onderbouwen. Onder die omstandigheden kon van [verzoeker] redelijkerwijs niet gevergd worden een deskundigenverklaring te overleggen.

de proceskosten

De proceskosten komen voor rekening van MEA-NL, omdat zij ongelijk krijgt. De rechtbank zal met toepassing van de Aanbeveling schikking en proceskosten Wwz (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl) de kosten van de gemachtigde van [verzoeker] vaststellen op een bedrag van € 800,00.

subsidiaire verzoeken

De subsidiaire verzoeken en vorderingen van [verzoeker] hoeven niet te worden beoordeeld en besproken, omdat de primaire verzoeken en vorderingen worden toegewezen. Alle stellingen en verweren van partijen in dat kader kunnen daarom buiten beschouwing blijven.

Het gaat in deze zaak om verschillende verzoeken om een verklaring voor recht, waaronder een verklaring voor recht dat [verzoeker] aansprakelijk is voor de schade die MEA-NL heeft geleden, en om een verzoek om [verzoeker] te veroordelen tot afgifte van bedrijfseigendommen.

rechtsgeldigheid vennootschapsrechtelijk ontslag van 16 februari 2018

Het verzoek van MEA-NL om voor recht te verklaren dat het ontslag van [verzoeker] als bestuurder op 16 februari 2018 rechtsgeldig is, kan worden toegewezen. Partijen zijn het er immers over eens dat dit ontslag rechtsgeldig is.

rechtsgeldigheid arbeidsrechtelijke opzegging van 19 februari 2018

Het verzoek van MEA-NL om voor recht te verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 19 februari 2018 rechtsgeldig is, kan niet worden toegewezen. Dat volgt uit wat hiervoor is overwogen.

aansprakelijkheid [verzoeker] voor schade van MEA-NL

Het verzoek van MEA-NL om voor recht te verklaren dat [verzoeker] aansprakelijk is voor de schade die MEA-NL heeft geleden door het mislukken van drie tests in juni 2017, wordt afgewezen, op de volgende gronden.

Op grond van artikel 2:9 lid 1 BW is [verzoeker] als bestuurder tegenover MEA-NL gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. In artikel 2:9 lid 2 BW staat dat een bestuurder aansprakelijk is ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem, mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken, geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Van onbehoorlijk bestuur is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben (zie: Hoge Raad, 8 juni 2001, ECLI:NL: HR:2001:AB2053 (Panmo)).

[verzoeker] is als werknemer alleen dan aansprakelijk voor schade die hij toebrengt aan MEA-NL, als die schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Dat volgt uit artikel 7:661 lid 1 BW.

MEA-NL verwijt [verzoeker] dat hij in juni 2017 drie tests heeft uitgevoerd die niet goed waren, zodat deze onbruikbaar waren voor de klant, dat hij [XXX] en [yyy] daarover niet goed heeft geïnformeerd en dat daardoor schade is ontstaan. Naar de rechtbank begrijpt, ziet het verwijt van MEA-NL er ook en met name op dat [verzoeker] de analyses van de tests en de rapportages waarin de testresultaten zijn neergelegd en verwerkt, pas op 17 november 2017 heeft opgesteld en dat pas toen kon blijken dat de tests daadwerkelijk mislukt waren.

De rechtbank kan uit de door [verzoeker] overgelegde e-mail van [XXX] van 29 juni 2017, gericht aan [verzoeker], [yyy] en [ZZZ] (hierna: [ZZZ]), Hoofd Laboratorium, niet anders afleiden dan dat toen al bekend was dat de betreffende tests mislukt waren, althans dat daarbij een serieus probleem aan de orde was. [XXX] meldt immers in die e-mail dat de tests niet voldeden aan de daaraan gestelde eisen en verzoekt [verzoeker] te bedenken hoe alsnog aan de eisen voor een juiste test kon worden voldaan. [verzoeker] heeft daarop diezelfde dag geantwoord dat hij dat ging uitzoeken. Hieruit volgt dat alle betrokken partijen in juni 2017 kennelijk al op de hoogte waren van het mislukken van de tests. Voor zover MEA-NL [verzoeker] verwijt dat hij haar niet heeft geïnformeerd over het mislukken van de tests, kan zij daarin in ieder geval niet worden gevolgd waar het gaat om de periode rond juni 2017. MEA-NL was daarvan immers zelf al op de hoogte via [XXX].

Partijen hebben in de stukken en op de zitting van 19 maart 2018 gediscussieerd over de vraag wie verantwoordelijk is voor het mislukken en uitvoeren van de tests, voor het aanleveren van gegevens voor een analyse van de tests, en voor het ontbreken van rapportages daarover. De rechtbank moet op grond van het door [verzoeker] overgelegde testprotocol van MEA-NL van mei 2017 constateren dat volgens dat protocol [yyy] verantwoordelijk is als Test facility manager, [ZZZ] verantwoordelijk is als Laboratory Manager en [verzoeker] verantwoordelijk is als Scientist. Rapportages ten aanzien van tests horen blijkens het protocol tot de verantwoordelijkheid van de QA Manager, volgens dat protocol een taak die berust bij [xxx]. Verder is op de zitting door MEA-NL erkend dat [ZZZ] op 1 maart 2017 is aangesteld om taken van [verzoeker] over te nemen, waaronder volgens [verzoeker] het aanleveren van rapportages.

Gelet op het voorgaande stelt [verzoeker] terecht dat uitgaande van genoemd testprotocol niet hij verantwoordelijk is voor het mislukken van de tests, maar dat die verantwoordelijkheid bij [yyy] ligt, en dat niet [verzoeker], maar [xxx] of [ZZZ] verantwoordelijk zijn voor het aanleveren van rapportages. De stelling van MEA-NL dat uit een ander document zou volgen dat [verzoeker] wel verantwoordelijk is voor één en ander, treft geen doel, omdat dit document niet is overgelegd en overigens haaks zou staan op het testprotocol.

De conclusie is in ieder geval dat er onvoldoende is gebleken van zodanig kennelijk onbehoorlijk bestuur door [verzoeker] dat hij daarom tegenover MEA-NL aansprakelijk zou zijn voor het mislukken van de tests. Ook is niet gebleken dat de betreffende schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [verzoeker].

[verzoeker] heeft op de zitting wel erkend dat hij verantwoordelijk is voor de controle van de data-analyse en dat die controle pas in een laat stadium is uitgevoerd. Voor zover [verzoeker] ten aanzien daarvan een verwijt valt te maken, is dat verwijt echter onvoldoende om kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te nemen.

afgifte van bedrijfseigendommen

Het verzoek van MEA-NL om [verzoeker] te veroordelen tot afgifte van bedrijfseigendommen kan niet worden toegewezen. Zoals volgt uit wat hiervoor is overwogen, is de arbeidsovereenkomst nog niet beëindigd. Daarvan uitgaande valt niet in te zien waarom [verzoeker] nu de door MEA-NL genoemde bedrijfseigendommen zou moeten inleveren, daar waar deze geacht moeten worden mede te zijn verstrekt aan [verzoeker] in het kader van de uitoefening van zijn taken als werknemer. Een grondslag heeft MEA-NL daarvoor ook niet aangevoerd.

buitengerechtelijke kosten

Uit het voorgaande volgt dat de vordering ten aanzien van buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen.

de proceskosten

De proceskosten komen voor rekening van MEA-NL, omdat zij overwegend ongelijk krijgt. De proceskosten van [verzoeker] worden vastgesteld op nihil, vanwege de samenhang met het verzoek van [verzoeker] en omdat [verzoeker] geen aparte proceshandelingen heeft hoeven verrichten wat betreft de tegenverzoeken van MEA-NL.

De rechtbank:

het verzoek

verklaart voor recht dat het ontslag van [verzoeker] op 20 november 2017 als statutair bestuurder nietig is en vernietigt dat ontslag zo nodig;

veroordeelt MEA-NL om het salaris van [verzoeker] met emolumenten te voldoen over de periode vanaf 20 november 2017 tot de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst;

verklaart voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] op 16 februari 2018 in strijd is met het opzegverbod tijdens ziekte en vernietigt die opzegging;

veroordeelt MEA-NL om het salaris van [verzoeker] met emolumenten te voldoen over de periode vanaf 16 februari 2018 tot de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst;

veroordeelt MEA-NL tot betaling van de proceskosten, die de rechtbank aan de kant van [verzoeker] vaststelt op:

griffierecht € 476,00

salaris gemachtigde € 800,00 ;

met veroordeling van MEA-NL tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na dagtekening van deze beschikking tot aan de dag van gehele voldoening;

verklaart de veroordeling onder 7.2, 7.4 en 7.5 uitvoerbaar bij voorraad;

het tegenverzoek

verklaart voor recht dat het besluit van de aandeelhouders van 16 februari 2018 tot ontslag van [verzoeker] als statutair bestuurder rechtsgeldig is;

wijst het verzoek van MEA-NL voor het overige af;

veroordeelt MEA-NL tot betaling van de proceskosten, die de rechtbank aan de kant van [verzoeker] tot en met vandaag op nihil vaststelt.

Deze beschikking is gewezen door mr. P.J. Jansen, en op 17 april 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De rechtbank