14.2.8.6 Mogelijkheid voor nuancering

In een geval waarin het naleven van de kortgedingveroordeling voor de veroordeelde zo bezwaarlijk zou zijn, dat dit achteraf gezien niet van hem gevergd had kunnen worden, in aanmerking genomen zijn inmiddels vastgestelde recht in de bodemprocedure en het nadeel dat uit het naleven van de kortgedingveroordeling zou zijn ontstaan, biedt de hier uiteengezette theorie dus uitkomst. In een dergelijk geval zou de rechter kunnen oordelen dat de billijkheid gezien de bijzondere omstandigheden van het geval een van de hoofdregel afwijkend resultaat eist, en wel het - al dan niet gedeeltelijk - in stand laten van de vergoedingsplicht van de executant. De veroordeelde zou in dit geval weliswaar dwangsommen verbeuren, maar hij zou een gedeelte daarvan (of, al naargelang de omstandigheden zelfs het geheel) als schadevergoeding van de executant kunnen terugvorderen.

Is het naleven van het kortgedingvonnis bezwaarlijk omdat dit onherstelbare feitelijke gevolgen meebrengt of komt als gevolg daarvan te lijden schade niet voor vergoeding in aanmerking, dan wel is deze moeilijk bewijsbaar, dan is de ongehoorzaamheid van de veroordeelde achteraf gezien niet altijd onbegrijpelijk. Voor een al dan niet gedeeltelijk - in stand laten van de vergoedingsplicht van de executant zou bovendien plaats kunnen zijn, wanneer de ongehoorzaamheid van de veroordeelde grotendeels door het handelen van zijn wederpartij in de hand is gewerkt, bijvoorbeeld wanneer achteraf blijkt dat de executant wist dat zijn standpunt in kort geding niet verdedigbaar was1. Ook aan de achtergrond van de verleende maatregel kan in bijzondere gevallen betekenis worden toegekend.

Vanzelfsprekend brengt het voorgaande mee dat enigszins aan de rechtszekerheid afbreuk wordt gedaan, wanneer op de hoofdregel van blijvende verschuldigdheid uitzonderingen worden aangenomen. Die mogelijkheid zal bovendien onvermijdelijk tot een toename van het aantal procedures leiden. Desondanks verdient naar mijn mening het aannemen van de mogelijkheid om uitzonderingen op de hoofdregel toe te staan de voorkeur boven het afwijzen daarvan: dit ter voorkoming van een situatie waarin de hoofdregel ook onverkort moet worden gehandhaafd in gevallen waarin dat klaarblijkelijk onrechtvaardig is.