3.5.2 Hoofdregel: beslotenheid bindend-adviesprocedure

In geval van bindend advies is, evenals bij arbitrage, beslotenheid van zowel de procedure als de beslissing de hoofdregel. Op dit punt wijken arbitrage en bindend advies af van overheidsrechtspraak. Ook in geval van de procedure ex art. 96 Rv kan slechts vertrouwelijkheid worden bewerkstelligd tot datum uitspraak. De beslissing van de kantonrechter ex art. 96 Rv blijft openbaar.1

Uit eerder verricht onderzoek bleek dat de procedures bij de geschillencommissies die vallen onder de SGC, zich veelal in beslotenheid afspeelden. Op dit punt is mijns inziens een verandering opgetreden.2 Naast de belangenbehartigers van partijen mogen ook andere personen als toehoorder bij de zitting aanwezig zijn, tenzij één van de partijen daar tegen bezwaar maakt. Toehoorders moeten vooraf schriftelijk verklaren dat zij gegevens betreffende partijen geheim zullen houden. Tijdens de zitting geldt als uitgangspunt dat de aanwezigheid van de toehoorder in woord en gedrag op geen enkele wijze van invloed mag zijn op de behandeling. Neemt de toehoorder niet de geëigende neutraliteit in acht, dan zal de voorzitter hem hierop wijzen en zo nodig verzoeken de zittingsruimte te verlaten. Ook de media mogen bij zittingen van de geschillencommissies die onder de SGC vallen, aanwezig zijn wanneer partijen hiertegen geen bezwaar hebben. De behandeling van de zaak bij de geschillencommissies die vallen onder de SGC, is dus in beginsel openbaar, tenzij partijen hier bezwaar tegen hebben. Dit is ook het uitgangspunt in het NAI-reglement. Het scheidsgerecht kan andere personen dan partijen, hun advocaat of gevolmachtigde, deskundigen en getuigen tot de zitting toelaten, tenzij partijen zich hiertegen verzetten.3 In het reglement van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening is echter uitdrukkelijk bepaald dat de zittingen niet openbaar zijn. Andere personen dan partijen, hun vertegenwoordigers en eventuele getuigen worden slechts tot de zitting toegelaten wanneer partijen hiertegen geen bezwaar hebben.4 De uitspraken van de geschillencommissies voor consumentenzaken zijn steeds meer openbaar. De SGC heeft haar website verbeterd, waardoor het mogelijk is geanonimiseerde uitspraken van de verschillende geschillencommissies te zoeken en te raadplegen. Ook uitspraken van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening worden geanonimiseerd gepubliceerd op de website van het Kifid.5 Door publicatie van de bindend adviezen van de geschillencommissies voor consumentenzaken wordt tegemoet gekomen aan het belang van de rechtszekerheid.

Het is mijns inziens een goede ontwikkeling dat de behandeling van de zaken bij de geschillencommissies die vallen onder de SGC, steeds meer in de openbaarheid plaatsvindt en de uitspraken van deze geschillencommissies worden gepubliceerd, omdat het de vraag is of er wel een gerechtvaardigd belang bestaat bij de beslotenheid van de zitting en de niet-openbaarheid van de uitspraak. De reden voor beslotenheid was de bescherming van de privacy van beide partijen. Het lijkt er echter op dat door de beslotenheid enkel de ondernemer wordt beschermd.6 Niet valt in te zien wat de schadelijke gevolgen zijn voor de consument bij het openbaar worden van een beslissing van de Geschillencommissie Parket betreffende krassen in een door de consument gekochte parketvloer. Mogelijk is dit anders bij de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening. Hier kunnen ter zitting gevoelige privézaken van de klager naar buiten komen. In dat geval moet er een belangenafweging plaatsvinden.7 De zittingen en uitspraken van geschillencommissies die hun grondslag vinden in de cao, spelen zich doorgaans ook in de beslotenheid af.8 In de literatuur is de vraag aan de orde gesteld of de werknemer wel behoefte heeft aan de niet-openbaarheid. De beslotenheid kan bij de werknemer de indruk wekken dat de geschillencommissie iets te verbergen heeft, waardoor de beslotenheid averechts kan werken.9

Anders dan bij de geschillencommissies voor consumentenzaken is bij ad hoc bindend advies de beslotenheid van de procedure en het bindend advies in de praktijk het uitgangspunt. Slechts een enkele keer wordt een ad hoc bindend advies geanonimiseerd gepubliceerd in tijdschriften als het Tijdschrift voor arbitrage, de Praktijkgids en Verkeersrecht. De beslotenheid kan in sommige geschillen doorslaggevend zijn voor de keuze voor beslechting van het geschil door middel van arbitrage of bindend advies boven de overheidsrechter met diens openbare procedure en de openbaarheid van diens uitspraak. In dit kader kan worden gedacht aan geschillen binnen een vennootschap of tussen vennootschappen. Andere belangen die aan de keuze voor de beslotenheid van een arbitrale procedure of een bindend-adviesprocedure ten grondslag kunnen liggen, zijn concurrentieoverwegingen of het belang dat een voorgenomen fusie die niet voortijdig bekend mag worden.10

Er kunnen verschillende bezwaren worden aangevoerd tegen de beslotenheid van de bindend-adviesprocedure en het bindend advies. Een belangrijk argument dat pleit tegen de beslotenheid van de arbitrale procedure of de bindend-adviesprocedure is dat de openbaarheid bijdraagt aan de juridische (inhoudelijke) kwaliteit van het arbitraal vonnis of het bindend advies. Volgens Nolen heeft openbaarheid een prikkelende werking. Met betrekking tot arbitrage merkt hij op dat het partijen aanspoort tot een eerlijke strijd en arbiters tot een uiterste inspanning voor een vonnis die zij met gerustheid aan eenieder kunnen tonen.11 Een dergelijke prikkel gaat mijns inziens in geval van bindend advies echter ook uit van de toetsingsmogelijkheid van het bindend advies neergelegd in art. 7:904 lid 1 BW. De overheidsrechter zal immers een bindend advies kunnen vernietigen dat dusdanig ernstige gebreken met betrekking tot de inhoud of de wijze van totstandkoming vertoont. De procedure waarin een bindend advies wordt vernietigd, is wel openbaar waardoor ook het onbehoorlijk handelen van partijen en de beslissing van de bindend adviseur achteraf alsnog bekend wordt (§ 3.5.1). De prikkel van art. 7:904 lid 1 BW is wellicht lichter dan bij een openbare behandeling van het geschil en openbaarheid van het bindend advies, maar zal voor partijen veelal niet opwegen tegen het belang dat beide partijen hebben bij de beslotenheid van een bindend advies.

Een ander in de literatuur veelvuldig aangevoerd bezwaar tegen de beslotenheid van de arbitrale procedure en de bindend-adviesprocedure is dat de rechtsvorming en de rechtseenheid in de verdrukking komt.12 Door de beslotenheid zijn de rechtsontwikkelings- en de rechtseenheidfunctie inderdaad minder nadrukkelijk aanwezig dan bij overheidsrechtspraak.13 Hierbij moet wel de kanttekening worden geplaatst dat van de rechterlijke uitspraken ook maar slechts 1% wordt gepubliceerd op de website www.rechtspraak.nl of in tijdschriften. Welke uitspraken worden gepubliceerd bepalen de rechterlijke instanties aan de hand van de criteria opgesteld door de rechterlijke macht.14 Daarbij komt dat de individuele partijen betrokken bij bindend advies meer zijn geïnteresseerd in de beslechting van het geschil dan in deze functies.15 Het bezwaar van de rechtsontwikkelings- en rechtseenheidsfunctie wordt bij bindend advies overigens voor een deel weggenomen doordat een bindend advies openbaar wordt wanneer één van partijen een vordering instelt bij de overheidsrechter tot nakoming van de uit het bindend advies voortvloeiende verplichtingen of tot vernietiging van het bindend advies op grond van art. 7:904 lid 1 BW. In een dergelijke procedure wordt zowel de inhoud als de wijze van totstandkoming van het bindend advies getoetst aan de redelijkheid en billijkheid. Hiervoor is natuurlijk wel vereist dat de zaak door de overheidsrechter wordt geselecteerd voor publicatie. Met het publiceren van geanonimiseerde bindend adviezen in tijdschriften kan tegemoet worden gekomen aan de rechtsontwikkelings- en rechtseenheidsfunctie.

Met de beslotenheid van de procedure en het bindend advies is het nog niet vanzelfsprekend dat er helemaal geen informatie naar buiten komt waarmee betrokkene bekend zijn geworden in de bindend-adviesprocedure. Om te voorkomen dat partijen en de bindend adviseur mededeling aan derden doen over informatie verkregen in de bindend-adviesprocedure, is het denkbaar dat partijen ook nog een geheimhoudingsplicht opnemen in de bindend-adviesovereenkomst tussen partijen, maar ook in de overeenkomst van opdracht tussen partijen en de bindend adviseur of bij nadere overeenkomst. In het conceptwetsvoorstel tot herziening van het arbitragerecht wordt voorgesteld de geheimhoudingsplicht voor direct en indirect betrokkene in de wet te regelen. Dit is volgens de toelichting een bevestiging van de bestaande praktijk in Nederland waar arbitrage vertrouwelijk is en de betrokkene een geheimhoudingsplicht hebben.16 Het is de vraag of partijen in een procedure bij de overheidsrechter volgend op het bindend advies tot vernietiging van het bindend advies of tot nakoming van de uit het bindend advies voortvloeiende verplichtingen een beroep kunnen doen op de overeengekomen geheimhoudingsplicht. In geval van mediation heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag of een mediator kan weigeren een verklaring af te leggen ten overstaan van de overheidsrechter met een beroep op de geheimhoudingsplicht neergelegd in de mediationovereenkomst.17 De Hoge Raad oordeelde dat dit slechts het geval is wanneer de geheimhoudingsplicht kan worden aangemerkt als een bewijsovereenkomst in de zin van art. 153 Rv. Wat betreft de vraag of een geheimhoudingsplicht overeengekomen met de mediator kan worden aangemerkt als een bewijsovereenkomst overweegt de Hoge Raad het volgende:

Uit deze overweging blijkt dat het maatschappelijk belang dat, de waarheid in rechte aan het licht komt, met het oog op een goede rechtsbedeling, meebrengt dat een overeengekomen geheimhoudingsplicht slechts als een bewijsovereenkomst in de zin van art. 153 Rv kan worden aangemerkt wanneer een bewijsmiddel uitdrukkelijk wordt uitgesloten. Dit betekent voor bindend advies dat partijen in een procedure bij de overheidsrechter volgend op het bindend advies tot vernietiging van het bindend advies of tot nakoming van de uit het bindend advies voortvloeiende verplichtingen een beroep kunnen doen op de overeengekomen geheimhoudingsplicht wanneer in de bindend-adviesovereenkomst en in de overeenkomst van opdracht tussen partijen en de bindend adviseur uitdrukkelijk moet zijn bepaald dat partijen niets mogen verklaringen in een procedure bij de overheidsrechter volgend op het bindend advies en dient uitdrukkelijk te worden bepaald dat partijen afstand doen van het recht om de bindend adviseur als getuige te doen horen. Het is denkbaar dat dit het onwenselijke gevolg heeft dat het voor één van partijen in een procedure tot vernietiging van een bindend advies dan wel in een procedure tot nakoming van de uit het bindend advies voortvloeiende verplichtingen onmogelijk wordt om aan te tonen dat gebondenheid aan het bindend advies in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 7:904 lid 1 BW). Indien dat het geval is, dient de bewijsovereenkomst mijns inziens op grond van art. 6:248 lid 2 BW buiten toepassing te blijven. In de toelichting op het voorontwerp tot herziening van het arbitragerecht wordt wat betreft het voorstel tot opname van een geheimhoudingsplicht in de wet zelfs uitdrukkelijk opgemerkt dat de geheimhoudingsplicht niet van toepassing is op procedures bij de overheidsrechter die op arbitrage betrekking hebben.18