HR, 28-06-2022, nr. 20/03113

Nummer 20/03113

Zitting 17 mei 2022

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1. De verdachte is bij arrest van 22 september 2020 door het gerechtshof Den Haag wegens 1. “medeplegen van gewoontewitwassen” en 2. “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 43 maanden, met aftrek van voorarrest. Verder heeft het hof beslissingen genomen over in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, zoals nader in het arrest omschreven.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mrs. J.S. Nan en N. Gonzalez Bos, advocaten te 's-Gravenhage, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

Eerste middel

3. Het middel klaagt onder meer dat de afwijzing door het hof van het door de verdediging gedane voorwaardelijke verzoek tot het horen van de getuigen [verbalisant 1] en [verbalisant 2] niet begrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is.

4. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 september 2020 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“VOORWAARDELIJK GETUIGENVERZOEK

52. Indien uw Hof tot de conclusie mocht komen dat het aannemelijk is dat door [verdachte] verhandelde bitcoins afkomstig waren van enig misdrijf heeft de verdediging mede gezien de late verstrekking van het PV van 6 augustus 2020 en de nog latere verstrekking van het PV van 17 augustus 2020 de navolgende verzoeken.

53. De verdediging wenst alsdan de opsteller van het PV van 6 augustus 2020, verbalisant [verbalisant 1] , te horen. […]

54. Tevens wenst de verdediging alsdan de opsteller van het PV van 17 augustus 2020, verbalisant [verbalisant 2] , te horen.

55. De verdediging wenst door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] te horen, aan te tonen dat hun conclusies ondeugdelijk zijn en dat niet vastgesteld kan worden dat de door [verdachte] verhandelde bitcoins afkomstig zijn uit enig misdrijf.”

5. In het bestreden arrest heeft het hof ten laste van de verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:

“Hij op tijdstippen in de periode van 1 mei 2014 tot 14 maart 2016 in Nederland

telkens

tezamen en in verenging met anderen, van voorwerpen, te weten bitcoins en geldbedragen (in totaal EUR 11.690.267,85), de herkomst heeft verborgen en verhuld, dan wel verborgen en verhuld wie de rechthebbenden op die geldbedragen zijn en dat geldbedrag voorhanden heeft gehad,

en voorwerpen, te weten bitcoins en geldbedragen (in totaal EUR 11.690.267,85) heeft verworven en voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen en omgezet en van die geldbedragen gebruik heeft gemaakt,

terwijl hij, verdachte en zijn mededaders wisten dat die voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf

terwijl hij, verdachte en zijn mededaders van bovengenoemd feit een gewoonte hebben gemaakt”.

6. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de inhoud van de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv. Deze aanvulling houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Ten aanzien van feit 1:

[…]

5. Een aanvullend proces verbaal van bevindingen bitcoinadressen ATF d.d. 6 augustus 2020 van de politie Landelijke Eenheid met nr. LERDA15017-478. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven - (los genummerd):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Op donderdag 24 maart 2016 heb ik een proces-verbaal opgemaakt met nummer LERDA15017-288. In dat proces-verbaal heb ik onderzoek naar zogenaamde bitcointransacties verricht. Het gaat om transacties waarbij de volgende bitcoinadressen zijn betrokken.

[…]

Het gaat om bitcoinadressen die zijn gebruikt door [verdachte] , geboren […].

Ik heb met de tool Chainalysis per voornoemd bitcoinadres onderzocht hoeveel bitcoins van derden werden ontvangen en in welke periode die bitcoins werden ontvangen. Overeenkomstig met de tabel uit proces-verbaal LERDA15017-288 zag ik dat er in totaal 32.602,9865 bitcoins in de periode van 20 juni 2014 tot en met 30 september 2015 naar de vijf voornoemde bitcoinadressen zijn verzonden.

Onderzoek bitcoinadres […]

Ik zag dat er in totaal 7200,8191 bitcoins naar het adres […] zijn verzonden. Ik zag dat grootste deel daarvan, namelijk 7.088,25 bitcoins afkomstig is van een cluster met bitcoinadres […]. Uit aanvullend onderzoek, verricht na sluiting van proces-verbaal LERDA15017-288 is vastgesteld dat dit cluster werd gebruikt door een Darknet Market vendor met de handelsnaam " [A] ".

" [A] " betreft de handelsnaam van [betrokkene 1] , geboren […]. Hij was actief op meerdere Darknet Markets, verkocht verschillende soorten harddrugs en is inmiddels veroordeeld tot een gevangenisstraf.

Onderzoek bitcoinadres […]

Ik zag dat er in totaal 9459,84351613 bitcoins naar het adres […] zijn verzonden. Ik zag dat het grootste deel daarvan (totaal 9437,36) afkomstig is van drie clusters. Het gaat om een cluster met bitcoinadres […] ( [A] ) , welke 7.088,25 bitcoins naar voornoemde […] heeft verstuurd, een cluster met bitcoinadres […] en een cluster met bitcoinadres […].

In de weergave zijn in een cirkeldiagram de ontvangen bitcoins gecategoriseerd.

- 21,92% is indirect afkomstig van de Darknet Markets (o.a. Evolution, Silk Road 2 en Agora)

- 36,67% is direct en indirect afkomstig van vendors [A] en veroordeelde vendors en wisselaars.

Onderzoek bitcoinadres […]

Ik zag dat er in totaal 7.031,41014 bitcoins naar het adres […] zijn verzonden. Ik zag dat alle bitcoins afkomstig zijn van vier clusters.

In de weergave zijn in een cirkeldiagram de ontvangen bitcoins gecategoriseerd.

- 51,43% is indirect afkomstig van Darknet Markets (o.a. Evolution, Nucleus en Agora)

- 12,67% is indirect afkomstig van mixers; kennelijk met het doel om de herkomst van bitcoins te verhullen.

Onderzoek bitcoinadres […]

Ik zag dat er in totaal 1.167,2325 bitcoins naar het adres […] zijn verzonden. Ik zag dat alle bitcoins afkomstig zijn van drie clusters. Vanaf de clusters […] en […] zijn ook bitcoins verzonden naar het voornoemde bitcoinadres […].

In de weergave zijn in een cirkeldiagram de ontvangen bitcoins gecategoriseerd.

- 60,85% is indirect afkomstig van Darknet Markets (o.a. Evolution, Nucleus en Agora)

- 7,68% is indirect afkomstig van mixers; kennelijk met het doel om de herkomst van bitcoins te verhullen.

Onderzoek bitcoinadres […]

Ik zag dat er in totaal 7.743,69 bitcoins naar het adres […] zijn verzonden. Ik zag dat alle bitcoins afkomstig zijn van vier clusters. Vanaf de clusters […] en […] zijn ook bitcoins verzonden naar het voornoemde bitcoinadres […] en het voornoemde bitcoinadres […].

In de weergave zijn in een cirkeldiagram de ontvangen bitcoins gecategoriseerd.

-45,34% is indirect afkomstig van Darknet Markets (o.a. Evolution, Nucleus en Agora)

-36,88% is indirect afkomstig van mixers; kennelijk met het doel om de herkomst van bitcoins te verhullen.

Resume

Aan de hand van de voornoemde bevindingen kan omtrent het voornoemde worden vastgesteld dat [verdachte] grote hoeveelheden bitcoins heeft ontvangen op vijf door hem gebruikte bitcoinadressen.

Een groot deel daarvan is direct en indirect afkomstig van mixing-services, Darknet Markets en veroordeelde vendors en witwassers.

6. Een proces verbaal van bevindingen herkomst bitcoinadressen Kraken d.d. 17 augustus 2020 van de politie Team High Tech Crime 1 met nr. LERDA15017-479. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (los genummerd, met bijlagen):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Voor de start van onderzoek 26Halsey is gebruik gemaakt van informatie van de Amerikaanse opsporingsdienst ATF. Informatie verkregen van de ATF zou wijzen op het feit dat verdachte [verdachte] , geboren […] gebruik heeft gemaakt van een vijftal bitcoinadressen. In dit proces-verbaal zal worden beschreven hoe de vijf bitcoinadressen te relateren zijn aan verdachte [verdachte] . Hierbij gaat het om de volgende adressen:

[…]

Volgens de ATF zouden deze bitcoinadressen gebruikt zijn door [verdachte] voor de handel in bitcoins.

De informatie verkregen van Kraken, toont onder andere aan dat [verdachte] accounts bij Kraken in gebruik had. Een van de accounts was voorzien van nummer […] en stond daadwerkelijk op naam van [verdachte] . De gebruikte username betrof […], de handelsnaam van [verdachte] . In bijlage 5 is een overzicht van de accountgegevens te zien waarbij het paspoort en een poststuk van [verdachte] zijn gevoegd ter verificatie van het account.

In het bestand […] van bijlage 6 zijn de verschillende gebruikte adressen opgesomd behorend bij het account van [verdachte] . Deze adressen zijn gebruikt voor het storten of opnemen van bitcoins en/of geld. Dit betreft drie ABN-Amro bankrekeningnummers, één ING bankrekeningnummer en een Brits bankrekeningnummer. Uit het onderzoek is gebleken dat de drie genoemde ABN-Amro en het ING bankrekeningnummers op naam van [verdachte] stonden.

Daarnaast is een lijst met bitcoinadressen weergegeven welke zijn gebruikt voor het storten of opnemen van bitcoins.

[…]

Resume

De informatie verkregen van de ATF toonde een vijftal bitcoin adressen die volgens hen werden gebruikt door verdachte [verdachte] , geboren […]. Middels een rechtshulpverzoek aan de bitcoin exchanger Kraken zijn de bevindingen van de ATF bevestigd. De informatie van Kraken toont dat vanaf het Kraken account op naam van [verdachte] deze vijf bitcoinadressen gebruikt zijn om bitcoins op te storten of vanaf op te nemen.”

7. Het verkorte arrest bevat, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, de volgende nadere bewijsoverweging ten aanzien van feit 1:

“Standpunt van de verdediging

Door en namens de verdachte is - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de verdachte weliswaar heeft gehandeld als zogenaamde bitcoinexchanger, maar dat hij zich hiermee niet schuldig heeft gemaakt aan witwassen van bitcoins en geld. […]

Vervolgens heeft de verdediging gesteld dat de criminele herkomst van de bitcoins niet kan worden vastgesteld, waardoor geen bewezenverklaring van witwassen kan volgen. Uit de processen-verbaal met nummers LERDA15017-478 en LERDA15017-479 kunnen geen rechtsgeldige conclusies worden getrokken. Mocht het hof tot de conclusie komen dat het aannemelijk is dat de door de verdachte verhandelde bitcoins afkomstig zijn van enig misdrijf, dan heeft de verdediging het voorwaardelijk getuigenverzoek gedaan tot het horen van de opstellers van de voornoemde processen-verbaal.

Beoordeling

De verdachte wordt kort gezegd verweten dat hij bitcoins en een geldbedrag met een waarde van in totaal € 11.690.267,85 heeft witgewassen. […]

Het hof leidt uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting de volgende feiten en omstandigheden af.

De verdachte heeft in de periode van 1 mei 2014 tot en met 14 maart 2016 gehandeld in bitcoins. De verdachte bood (via internet) bezitters van bitcoins aan om hun bitcoins om te zetten in contant geld. Zij maakten bitcoins over naar een van de wallets van de verdachte en kregen vervolgens de tegenwaarde van deze bitcoins minus een commissiepercentage direct in contanten uitbetaald. De verdachte heeft de identiteit van zijn klanten niet vastgesteld en hield ook overigens geen administratie van zijn klanten bij. De verdachte hield slechts bij op welke datum hij een transactie heeft uitgevoerd, om welk bedrag het ging en de netto winst van die transactie in procenten uitgedrukt. Uit het procesdossier blijkt dat het in enkele gevallen ging om transacties, tot bedragen van € 50.000 in contanten. Deze transacties werden op openbare plaatsen uitgevoerd. De verdachte verkocht de verkregen bitcoins vervolgens aan cryptocurrency exchanges als Kraken of Bitstamp. Deze bedrijven betaalden de verkoopprijs van de bitcoins uit op de door de verdachte gebruikte bankrekeningen op zijn eigen naam en op die van anderen waarmee verdachte veelal afspraken had gemaakt. In totaal is in de tenlastegelegde periode een bedrag van € 11.690.267,85, afkomstig van dergelijke cashtrades, naar deze verschillende bankrekeningen overgemaakt. De verdachte nam het grootste deel van dit geld contant op. Uit het procesdossier volgt dat de verdachte een commissiepercentage hanteerde variërend van 5 tot 8%. Naar eigen zeggen ontving de verdachte gemiddeld ongeveer 4% van het bedrag van de transactie. Reguliere cryptocurrency exchanges hanteren een commissie van maximaal 1%.

Het hof stelt op basis van deze feiten en omstandigheden vast dat de gedragingen van de verdachte voldoen aan meerdere onderdelen van de in 2017 door de FIU opgemaakte Witwastypologieën Virtuele betaalmiddelen.

Op grond daarvan acht het hof het vermoeden gerechtvaardigd dat de bitcoins en geldbedragen in de tenlastelegging uit enig misdrijf afkomstig zijn. Dat betekent dat van de verdachte mag worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.

De verdachte heeft zich bij de politie telkens beroepen op zijn zwijgrecht en heeft pas ter terechtzitting in eerste aanleg voor het eerst een verklaring afgelegd. Ook in hoger beroep heeft de verdachte een verklaring afgelegd. Door en namens de verdachte is verklaard dat het commissiepercentage dat hij hanteerde niet buitensporig was, nu zijn diensten snel, veilig en eenvoudig waren - in tegenstelling tot de diensten van reguliere cryptocurrency exchanges. Bovendien werd hiermee het risico gedekt dat de verdachte liep door tussentijdse waardedaling van de door hem ontvangen bitcoins. Door en namens de verdachte is voorts verklaard dat hij wel degelijk een administratie heeft bijgehouden van zijn transacties. Bijlage 6 bij de voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van zijn strafzaak door de raadsman schriftelijk ingebrachte 'Schriftelijke zienswijze verdediging' zou dit kunnen onderbouwen. Deze bijlage toont een zestal transacties die de betrokkene met zijn klanten heeft gesloten. Namens de verdachte is hierover verklaard dat deze weergave een representatief gedeelte vormt van de informatie die hij heeft teruggevonden in een back-upbestand.

Het hof is van oordeel dat de verklaring die de verdachte heeft gegeven niet als een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring voor de niet-criminele herkomst van het geld kan worden aangemerkt. De transacties weergegeven op de zojuist genoemde bijlage 6 tonen immers geen namen, waardoor het hof op geen enkele wijze heeft kunnen verifiëren dat de verdachte handelde met bonafide bezitters van bitcoins. Voorts is de gestelde link tussen transacties en de agenda van de verdachte niet nader onderbouwd. Nu deze agenda slechts voornamen of nog vagere aanduidingen van de klanten van verdachte noemt, mocht zulks wel van verdachte verlangd worden.

De verklaring en de overgelegde stukken bieden aldus geen reëel tegenwicht aan het vermoeden van witwassen. Enige aanleiding voor het openbaar ministerie om over te gaan tot nader onderzoek naar een legale herkomst van de bitcoins en de geldbedragen ontbreekt. Het hof is, alles afwegende, dan ook van oordeel dat met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat de bitcoins en de geldbedragen die de verdachte in de ten laste gelegde periode voorhanden heeft gehad, een legale herkomst hadden. Bewezen is derhalve dat de bitcoins en geldbedragen van enig misdrijf afkomstig waren. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, kan naar oordeel van het hof eveneens bewezen worden verklaard dat de verdachte wist dat de bitcoins en geldbedragen van enig misdrijf afkomstig waren.

Het hof komt daarmee tot een bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde witwassen. […]

Het hof verwerpt het ter zake gevoerde verweer.

Nu het hof de door de raadsman in het voorwaardelijk gedane getuigenverzoek genoemde processen-verbaal niet tot het bewijs bezigt, vervalt de noodzaak tot het horen van de in dat verzoek vermelde getuigen. Het hof wijst het voorwaardelijk verzoek om die reden af.”

8. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de aan het door de verdediging gedane verzoek om de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen te horen verbonden voorwaarde is vervuld. Het hof heeft dit verzoek afgewezen op de grond dat de noodzaak tot het horen vervalt omdat het hof de door de raadsman in het voorwaardelijk gedane getuigenverzoek genoemde processen-verbaal niet tot het bewijs bezigt. Dit oordeel van het hof is volgens de stellers van het middel niet begrijpelijk, aangezien het hof deze processen-verbaal blijkens de bewijsvoering wel voor het bewijs heeft gebezigd.

9. In dit kader stel ik vast dat het hof het voorwaardelijk verzoek van de verdediging om de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen te horen, heeft afgewezen op de grond dat de noodzaak tot het horen van deze getuigen ontbreekt, omdat het de in het verzoek genoemde processen-verbaal niet tot het bewijs bezigt. Anders dan het hof heeft overwogen, heeft het de processen-verbaal van 6 en 17 augustus 2020 wel degelijk voor het bewijs gebezigd. Het betreft hier namelijk de als bewijsmiddel 5 respectievelijk bewijsmiddel 6 gebezigde processen-verbaal. Daarbij merk ik op dat het hof in het bestreden arrest uitdrukkelijk heeft onderkend dat het verzoek van de verdediging om de getuigen [verbalisant 1] en [verbalisant 2] te horen betrekking heeft op deze processen-verbaal. Gelet hierop acht ik de afwijzing van het hof van het door de verdediging gedane verzoek om de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen te horen niet begrijpelijk. Daarover klaagt het middel terecht.

10. Het middel slaagt.

Conclusie

11. Het eerste middel slaagt. Gelet daarop behoeven de overige klachten van het eerste middel en het tweede middel geen bespreking. Indien de Hoge Raad anders mocht oordelen, dan ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen.

12. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden