Hof 's-Hertogenbosch, 06-02-2014, nr. HV 200 139 573, 01

[appellante] heeft de rechtbank verzocht haar in staat van faillissement te verklaren.

Bij beschikking waarvan beroep, heeft de rechtbank het verzoek van [appellante] afgewezen. In navolging van het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2013 (ECLI:NL:HR:2013:48) overweegt de rechtbank dat verzoekster weliswaar voldoet aan de eisen voor het uitspreken van een faillissement, maar met haar aanvraag misbruik van bevoegdheid maakt, nu er geen bekende baten zijn en een faillissement, in verband met de daaraan verbonden kosten, slechts ertoe kan leiden dat de schulden van verzoekster nog verder toenemen. Bovendien zou het salaris van een aan te stellen curator niet verhaalbaar zijn en zou de tot curator aan te stellen persoon daarom onevenredig worden benadeeld. Verzoekster maakt, nu zij heeft aangegeven dat het haar er om te doen is langs de weg van een faillissement tot toepassing van de schuldsaneringsregeling te komen, met een ander doel gebruik van de bevoegdheid om haar eigen faillissement aan te vragen, dan waarvoor die bevoegdheid bedoeld is, aldus de rechtbank.

[appellante] kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. In het beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting in hoger beroep, voert zij – samengevat – het volgende aan.

Het oordeel van de rechtbank in de bestreden beschikking dat er geen bekende baten zijn, is prematuur. [appellante] stelt dat de Hoge Raad in HR 10 november 2000, NJ 2001, 249 heeft geoordeeld dat enkel de curator een onderzoek dient in te stellen naar de aanwezigheid van enig vermogen van de schuldenaar of naar de verwachting dat binnen afzienbare tijd zo’n vermogen aanwezig zal zijn.

Voorts stelt [appellante] dat – anders dan de rechtbank in de bestreden beschikking oordeelt – er onvoldoende grond aanwezig is om aan te nemen dat zij misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheid haar eigen faillissement te verzoeken. Haar oogmerk bij het aanvragen van haar eigen faillissement is er volgens [appellante] met name in gelegen te voorkomen dat zij wordt lastig gevallen door haar schuldeisers die (loon)beslagen leggen. Door middel van het algemene faillissementsbeslag wil [appellante] verdere liquidatie van haar vermogen realiseren. Daarnaast wil [appellante] via het faillissement de dreigende woningontruiming in verband met de aanwezige huurachterstand en afsluiting(en) van nutsvoorzieningen voorkomen. Een woningontruiming zal ernstige gevolgen hebben, nu haar twee minderjarige kinderen bij haar verblijven, aldus [appellante]. [appellante] verwijst in dit verband naar de conclusie van A-G Wuisman d.d. 26 april 2013 (ECLI:NL:PHR:2013:BZ9955) voor HR 28 juni 2013 (ECLI:NL:HR:2013:48).

[appellante] wijst er voorts nog op dat het schuldenaren niet is toegestaan om langs de weg van het zelf verzochte faillissement het door de Faillissementswet (Fw) verlangde minnelijke traject en het vereiste van het overleggen van een verklaring ex artikel 285 Fw te omzeilen indien zij in de toekomst toepassing van de schuldsaneringsregeling verzoeken.

[appellante] heeft zich naar haar zeggen gewend tot RRA & Partners Schuldbegeleiding en -advies te [vestigingsplaats]. Mevrouw [X.] van RRA & Partners Schuldbegeleiding en -advies zal namens [appellante] tijdens het faillissement het minnelijk traject doorlopen en namens [appellante] een akkoord aanbieden aan de schuldeisers van [appellante], zo stelt [appellante].

Het hof overweegt het volgende.

Bij de beoordeling van het gedane verzoek (de eigen aangifte) en het belang van [appellante] bij de uitoefening van de bevoegdheid daartoe neemt het hof het volgende in overweging.

Uit hoofde van artikel 1 Fw komt een schuldenaar de bevoegdheid toe op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard. Om in staat van faillissement te kunnen worden verklaard dient summierlijk te blijken dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden zijn schulden te betalen (artikel 6 lid 3 Fw).

Niettemin kan ook dan een verzoek om in staat van faillissement te worden verklaard worden afgewezen. Dat is mogelijk wanneer bij het verzoek een ‘redelijk belang’ ontbreekt (zie bijvoorbeeld HR 20 september 1996, LJN ZC2146, r.o. 3.1). Daarvan zal in het bijzonder sprake zijn, indien de uitoefening van de bevoegdheid om op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard ‘misbruik van recht’ oplevert. In artikel 3:13 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) worden voorbeelden van misbruik van recht genoemd, die ingevolge artikel 3:15 BW buiten het vermogensrecht een rol kunnen spelen, voor zover de aard van de betrokken rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Zo kan een bevoegdheid onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met een ander doel dan waarvoor zij is verleend (zie bijvoorbeeld HR 29 juni 2001, LJN AB2388) of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 juni 2013 het volgende overwogen:

“ [[verzoeker 1]] vraagt in deze procedure zijn eigen faillissement aan. De rechtbank en het hof hebben beide deze aanvraag afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [[verzoeker 1]] weliswaar voldoet aan de eisen voor het uitspreken van een faillissement, maar met zijn aanvraag misbruik van bevoegdheid maakt, nu er geen bekende baten zijn. Bovendien zou het salaris van een aan te stellen curator niet verhaalbaar zijn en zou de tot curator aan te stellen persoon daarom onevenredig worden benadeeld. Het hof heeft deze overwegingen onderschreven. (…) Volgens het hof maakt [[verzoeker 1]], indien het hem erom is te doen om langs de weg van een faillissement tot toepassing van de schuldsaneringsregeling te komen, met een ander doel gebruik van de bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen, dan waarvoor die bevoegdheid is verleend.” De Hoge Raad heeft dit oordeel van het hof in stand gelaten.

Op het door [appellante] ondertekende formulier eigen aangifte faillietverklaring staat onder het kopje Schulden en bezittingen onder meer vermeld:

Ter zitting in hoger beroep heeft [appellante], die een huurwoning bewoont, desgevraagd verklaard dat er inmiddels nog enkele kleine(re) schulden zijn bijgekomen, nu het voor haar, vanwege ten laste van haar gelegd(e) loonbeslag(en), tot op heden niet mogelijk is geweest om maandelijks alle vaste lasten te betalen. Ook ter zitting in hoger beroep is niet van enige baten aan de zijde van [appellante] gebleken, ook niet nadat daar uitdrukkelijk naar is gevraagd.

In de handgeschreven korte omschrijving door [appellante] van de oorzaak van haar financiële problemen d.d. 6 december 2013 (bijlage bij de eigen aangifte tot faillietverklaring van [appellante]), wordt door [appellante] onder meer het volgende aangegeven:

“Ik wil graag mijn schulden betaal. (…) Ik wil graag en schoon lei. Dan kan ik verder met mijn leven.”

Als uitlatingen van [appellante] zijn – voor zover hier van belang – in het proces-verbaal van de behandeling van het gedane verzoek (de eigen aangifte) in raadkamer van de rechtbank op 17 december 2013 vermeld:

“Mevrouw [appellante]: ik heb een schuld van ongeveer € 15.000,--. Ik heb geen bezittingen. (…) Ik was voor schuldhulp naar de gemeente gegaan, maar dat duurde allemaal veel te lang. Ik moest een half jaar wachten. (…) Ik moet zo lang wachten bij de gemeente. Ik moet een half jaar wachten. (…) Ik ben vier weken geleden naar de gemeente gegaan. Toen heb ik me aangemeld voor schuldhulp. (…) Over twee weken gaat een bureau in [vestigingsplaats] mijn schuldsanering aanvragen. Een mevrouw van dit bureau begeleidt mij hierbij. (…)”

Het hof komt tot de volgende beoordeling.

Aan [appellante] kan worden toegegeven dat zij aan de in de Faillissementswet gestelde vereisten om op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard voldoet. Immers, uit de inhoud van de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is voldoende aannemelijk geworden dat [appellante] meerdere crediteuren onbetaald laat en dat zij gelet op haar inkomen niet in staat is deze binnen redelijke termijn te voldoen. Gelet hierop is summierlijk gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat [appellante] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.

Uit de stukken en hetgeen ter zitting in hoger beroep is verklaard, blijkt dat de eigen aangifte is gedaan met als doel om (snel) na de faillietverklaring een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in te dienen. Er is door [appellante] bewust voor het doen van een eigen aangifte gekozen, omdat zij vindt dat het minnelijke schuldhulpverleningstraject niet, althans niet snel genoeg, haar financiële problemen oplost. Het belang van [appellante] bij faillietverklaring zou er verder uit bestaan dat zij rust wil hebben in de aanloop naar haar verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Het hof acht het door [appellante] gestelde belang om gedurende korte tijd de schuldeisers van zich af te houden geen door de Faillissementswet beschermd belang. Het belang dat door het faillissement zou moeten worden gediend, is een verdeling van de boedel onder de schuldeisers. Uit de voorhanden zijnde stukken blijkt genoegzaam – en [appellante] ontkent dat ook niet in hoger beroep – dat van enig actief, dat eventueel gebruikt zou kunnen worden voor de boedelschulden en/of verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers, geen sprake is en ook niet binnen afzienbare tijd te verwachten valt. Bij de stand van zaken dat er geen actief is of binnen redelijke termijn te verwachten is,moet een onderzoek naar (te verwachten) baten door een te benoemen curator niet zinvol worden geacht.

Onderhavige situatie wijkt wezenlijk af van de situatie dat schuldeisers een verzoek tot faillietverklaring indienen, in welk geval conform de uitspraken van de Hoge Raad (zie bijvoorbeeld HR 10 november 2000, NJ 2001, 249) het in beginsel (cursivering hof) zo is dat een curator daartoe een onderzoek instelt, dat dient te geschieden met een grondigheid waarvoor de snelle en summiere behandeling van een verzoek tot faillietverklaring doorgaans (cursivering hof) niet de gelegenheid biedt en het de rechter pas daarna vrijstaat een beslissing te nemen.

Voor zover [appellante] mede heeft beoogd een dreigende uithuiszetting van haarzelf en haar twee minderjarige kinderen te voorkomen alsmede een dreigende afsluiting van de levering van gas, water of elektriciteit, overweegt het hof dat in dergelijke gevallen artikel 287 lid 4 Fw het mogelijk maakt de rechtbank te verzoeken om – hangende de beslissing op het schuldsaneringsverzoek – een voorlopige voorziening bij voorraad te geven.

Naar het oordeel van het hof is er dus sprake van het uitoefenen van een bevoegdheid met een ander doel dan waarvoor zij is verleend.

Daarnaast is naar het oordeel van het hof sprake van een onevenredigheid tussen het door [appellante] gestelde belang bij de uitoefening van haar bevoegdheid tot het aanvragen van haar faillissement en het belang van een te benoemen curator om verschoond te blijven van een benoeming in een faillissement, waarbij op voorhand vaststaat dat alle kosten voor rekening van deze curator zullen komen.

Nu er volgens [appellante] geen bezittingen/baten zijn waaruit de kosten van het faillissement, waaronder de kosten van de curator kunnen worden voldaan dan wel een akkoord aan de schuldeisers kan worden aangeboden en evenmin te verwachten is dat die bezittingen/baten zullen komen, is te verwachten dat de curator in verband met de (oplopende) kosten het faillissement zo snel mogelijk zal voordragen voor opheffing wegens gebrek aan baten, waarbij de schuldenlast van [appellante] nog zal toenemen met het salaris van de curator dat immers tot de faillissementskosten wordt gerekend die uit de boedel dienen te worden voldaan. Ook de rechtbank heeft in de beschikking waarvan beroep hierop gewezen, tegen welk oordeel [appellante] overigens niet (tijdig en kenbaar) heeft gegriefd.

Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellante] gebruik maakt van haar bevoegdheid aangifte tot haar eigen faillietverklaring te doen met een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is verleend.

Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat [appellante] misbruik maakt van haar bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring te doen.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de beschikking waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.