HR, 24-12-2010, nr. 09/03791

Zaaknr. 09/03791

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 29 oktober 2010 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

Avéro Schadeverzekering Benelux N.V.

tegen

[Verweerder]

Het gaat in deze zaak in cassatie uitsluitend om de vraag of het hof, dat een hoger bedrag aan schadevergoeding dan de rechtbank heeft bepaald, rekening heeft gehouden met het feit dat het door de rechtbank vastgestelde bedrag na het vonnis geheel is voldaan.

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Verweerder in cassatie, [verweerder], is, althans was, exploitant van een forellenkwekerij. Hij had de materiële schade in geval van een verzekerd evenement verzekerd bij The Aquacultural Insurance Service Ltd. (hierna: A.I.S.). Daarnaast had [verweerder] bij onder meer de Hollandsche Verzekering Sociëteit 1808 N.V. (hierna: HVS) een bedrijfsschadeverzekering afgesloten die aan de bij A.I.S. afgesloten verzekering was gekoppeld in die zin dat alleen dan aanspraak op schadeloosstelling onder de bedrijfsschadeverzekering kan worden gemaakt indien A.I.S. de aansprakelijkheid voor de vergoeding van de materiële schade heeft erkend.

1.2 Op 5 augustus 1984 hebben onbekende actievoerders zeven van de zestien kooien van de forellenkwekerij van [verweerder] geopend waardoor de in die kooien aanwezige vis kon ontsnappen naar de grote vijver. Een deel van de ontsnapte vis heeft [verweerder] op 9 augustus 1984 kunnen terugvangen met behulp van een net van 300 meter lang en 12 meter hoog dat onder alle in het water liggende en zo ver mogelijk opgehaalde kooien is getrokken.

1.3 Door deze wijze van handelen, die door experts niet als inadequaat is bestempeld, is er een waterkwaliteitsprobleem ontstaan. Als gevolg van het omwoelen van de bodem door het slepen van het net was er, naast een laag zuurstofgehalte, sprake van een verhoogde nitrietconcentratie, hetgeen tot vissterfte kan leiden. Kort na 21 augustus 1984 is een aanzienlijke vissterfte opgetreden. [Verweerder] heeft van A.I.S. een vergoeding terzake van de materiële schade ontvangen.

1.4 Bij kort gedingvonnis van 27 maart 1986 is aan [verweerder] terzake van de bedrijfsschade een voorschot van ƒ 50.000,- toegewezen. HVS heeft dit bedrag mede namens de co-assuradeuren betaald. Een tweede kort geding resulteerde in een vonnis van 26 juni 1986 en heeft ertoe geleid dat HVS en haar co-assuradeuren een aanvullende voorschotbetaling deden. Daardoor kwam het totaal ontvangen voorschot op ƒ 100.000,-.

1.5 [Verweerder] en HVS c.s. hebben ieder de bedrijfsschade laten schatten door een expert. Omdat [verweerder] zich niet met de schadevaststelling door de experts van verzekeraars kon verenigen, is aan een derde schatter, [betrokkene 1], verzocht om binnen de grenzen van de door de experts van partijen uitgebrachte taxaties bindend uitspraak te doen over de omvang van de bedrijfsschade. [Betrokkene 1] heeft zijn rapport op 22 mei 1987 uitgebracht. Daarin stelde hij de door [verweerder] geleden bedrijfsschade vast op ƒ 50.000,-. Vervolgens is op verlangen van HVS en haar co-assuradeuren door [verweerder] een bedrag van ƒ 49.999,- gerestitueerd, zodat een voorschotbetaling van ƒ 50.001,- resteerde.

1.6 Bij inleidende dagvaarding van 26 juli 1989 heeft [verweerder] HVS gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en heeft daarbij - voor zover van belang - een verklaring voor recht gevorderd dat de door [betrokkene 1] gegeven uitspraak voor partijen niet bindend is, alsmede veroordeling van HVS tot betaling aan hem van een bedrag van ƒ 257.399,40, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juni 1986.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 26 februari 2003 de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en HVS(2) veroordeeld om aan [verweerder] een bedrag van € 21.732,17 te betalen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.

1.7 [Verweerder] is van dit eindvonnis en van de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 25 september 1996 en 30 januari 2002 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Hij heeft, samengevat, gevorderd dat het hof zijn vorderingen in eerste aanleg, waaronder het gevorderde bedrag van ƒ 257.399,40, alsnog zou toewijzen.

1.8 Eiseres tot cassatie, Avéro, de rechtsopvolgster van HVS, heeft incidenteel beroep ingesteld (onder meer) tegen het oordeel van de rechtbank dat HVS aan [verweerder] een bedrag van € 21.732,17 dient te betalen op de grond dat de rechtbank heeft miskend dat door de verzekeraars al een voorschot van ƒ 50.001,- was betaald.

1.9 Na de bij tussenarrest van 29 november 2007 bevolen en op 11 maart 2008 gehouden comparitie heeft Avéro een antwoordakte na comparitie van partijen, tevens vermeerdering van eis, genomen, waarin zij, voor zover in cassatie van belang, het volgende heeft aangevoerd:

"(...) 6. Verder brengt Avéro hierbij in het geding een betekeningsexploit, op basis waarvan Avéro op of omstreeks 5 september 2003 een bedrag ad € 52.222,15 aan [verweerder] heeft voldaan. Deze laatste betaling is een gevolg van het vonnis a quo van de Rechtbank Amsterdam. Maximaal zou Avéro een hoofdsom ad € 8.118,76 verschuldigd hebben kunnen zijn (...). Door een interne communicatiefout is de betaling door Avéro eerst onlangs gebleken. De betaling is onverschuldigd geschied. Hetgeen Avéro op het moment van betekening maximaal verschuldigd had kunnen zijn - uitgaande van de som ad € 8.118,76 - was een som van € 19.414,07 (hoofdsom + rente ad € 11.295,31), zodat een som ad € 32.808,08 door Avéro te veel is betaald en moet dit bedrag door [verweerder] worden gerestitueerd. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 2000, NJ 2000, 603 is [verweerder] reeds op 5 september 2003 in verzuim en loopt de wettelijke rente over voornoemde som ad € 32.808,08 vanaf die datum. Dit bedrag plus de wettelijke rente wordt hierbij via een eisvermeerdering van [verweerder] gevorderd."

1.10 [Verweerder] heeft bij akte uitlating vermeerdering van eis van 17 juli 2008 bevestigd dat door HVS op 22 september 2003 een bedrag van € 52.222,15 aan hem is voldaan(3).

1.11 In zijn eindarrest van 16 december 2008 heeft het hof in rechtsoverweging 1.4 vermeld dat Avéro haar eis heeft vermeerderd en dat zij thans vordert dat [verweerder] wordt veroordeeld tot terugbetaling aan haar van een bedrag van € 32.808,08 met rente over de periode van 5 september 2003 tot de dag van voldoening.

Voorts heeft het hof de totale bedrijfsschade die voor vergoeding in aanmerking komt, vastgesteld op ƒ 142.487,-, derhalve op een hoger bedrag dan de rechtbank heeft vastgesteld (rov. 2.20). Met betrekking tot het door Avéro aan [verweerder] te betalen bedrag overwoog het hof vervolgens het volgende:

"(...) 2.21. Avéro heeft er terecht op gewezen dat op het toe te wijzen bedrag in mindering dient te komen een bedrag van NLG 50.001,- dat in 1986 als voorschot aan [verweerder] is gebleven. Aan [verweerder] dient derhalve nog te worden uitbetaald een bedrag van NLG 92.486,- waarvan door Avéro, als één van de assuradeuren, een gedeelte van 60%. De grief van Avéro in incidenteel appel die daarop betrekking heeft slaagt, zij het dat door Avéro te betalen blijft een bedrag van NLG 55.491,60, omgerekend € 25.181,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf, daarover zijn partijen het eens, 17 juni 1986 tot de voldoening.

2.22. Dit betekent dat de door partijen opgeworpen grieven slagen voor zover de rechtbank van een lager bedrag is uitgegaan dan NLG 142.487,- en bovendien geen rekening heeft gehouden met het reeds ontvangen voorschot van NLG 50.001,-. (...)"

1.12 In het dictum heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank van 26 februari 2003 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Avéro veroordeeld om aan [verweerder] een bedrag van € 25.181,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juni 1986 tot de dag van voldoening. Het heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep gecompenseerd.

1.13 Avéro heeft tegen het eindarrest tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

Avéro heeft haar cassatieberoep schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel, dat vijf klachten bevat, betoogt in de kern dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat zijn beslissing onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof heeft vergeten het bedrag van € 32.808,08 te verrekenen.

2.2 Het middel slaagt.

Zoals uit het hiervoor weergegeven procesverloop blijkt, waren partijen het er in hoger beroep over eens dat Avéro ter voldoening aan het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 februari 2003 in september 2003 een bedrag van € 52.222,15 aan [verweerder] heeft voldaan. Partijen verschilden slechts van mening over de dag: Avéro stelde dat zij op 5 september 2003 had betaald, [verweerder] daarentegen betoogde dat op 22 september 2003 een bedrag van € 52.222,15 aan hem is voldaan.

Voorts blijkt uit het door het hof zelf geschetste procesverloop dat Avéro in hoger beroep haar eis heeft vermeerderd in die zin dat zij heeft gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld om aan haar een bedrag van € 32.808,08 terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over de periode van 5 september 2003 tot de dag van voldoening. Dit bedrag was het verschil tussen het betaalde bedrag van € 52.222,15 en het bedrag dat Avéro, rekening houdend met het reeds betaalde voorschot van ƒ 50.001,-, naar haar mening feitelijk aan [verweerder] verschuldigd was: een hoofdsom van € 8.118,76, vermeerderd met een bedrag van € 11.295,31 aan wettelijke rente.

Uit de overige overwegingen en het dictum kan echter niet worden afgeleid dat het hof de betaling van het bedrag van € 52.222,15 in zijn beoordeling heeft betrokken, zodat de gevolgtrekking geen andere kan zijn dan dat het hof klaarblijkelijk over het hoofd heeft gezien dat Avéro reeds had voldaan aan het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 februari 2003.

2.3 Echter, Avéro kan haar bezwaar als zodanig doen herstellen door het hof Amsterdam als de rechter bij wie de zaak heeft gediend (art. 399 in verbinding met art. 32 lid 1 Rv.(5)). Weliswaar heeft het hof "het meer of anders gevorderde afgewezen", maar uw Raad heeft in zijn arrest van 10 april 2009, LJN BH2465 (NJ 2009, 183) overwogen dat aanvulling van een uitspraak op de voet van art. 32 Rv. ook kan plaatsvinden als het dictum van die uitspraak weliswaar een afwijzing van het 'meer of anders' gevorderde bevat, maar de rechter tot de conclusie komt dat hij daarbij een (deel van) de vordering of een (deel van het) verzoek over het hoofd heeft gezien en die afwijzing daarop dan ook geen betrekking heeft.

2.4 Nu Avéro haar bezwaren kan doen herstellen door het hof Amsterdam dient zij niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar cassatieberoep.

M.i. kan de Hoge Raad de zaak niet zelf afdoen(6) door van het door het hof toegewezen bedrag van € 25.181,-, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 17 juni 1986, het reeds door Avéro betaalde bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop het bedrag is betaald, af te trekken nu de dag van betaling door Avéro tussen partijen in geschil is(7).

3. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Avéro in het door haar ingestelde cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Gelet op de in cassatie voorliggende vraag uitsluitend voor zover van belang. Zie voor een uitvoerig overzicht van de feiten de rov. 1a tot en met 1n van het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 september 1996, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (zie rov. 2.2 van zijn tussenarrest van 29 november 2007). Zie voor het procesverloop in eerste aanleg de vonnissen van de rechtbank van 25 september 1996, 30 januari 2002 en 26 februari 2003 en voor het verloop van de procedure in hoger beroep de arresten van het hof van 29 november 2007 en 16 december 2008.

2 HVS/Avéro participeert voor 60% in de verzekering van de bedrijfsschade.

3 Akte uitlating vermeerdering van eis van 17 juli 2008 onder 2.9.

4 De cassatiedagvaarding is op 11 maart 2009 uitgebracht.

5 Zie recent HR 18 juni 2010, LJN BL9596 (NJ 2010, 389).

6 Hoewel niet wordt geklaagd - wat daarvan zij - over de wijze waarop het hof het door Avéro aan [verweerder] te betalen bedrag in rov. 2.21 heeft berekend.

7 De stelling van Avéro dat de vergissing van het hof kan worden hersteld door te bepalen dat [verweerder] het in rov. 1.4 van het eindarrest genoemde bedrag van € 32.808,08 aan Avéro dient te vergoeden (s.t. onder 7) miskent dat het hof de totale vergoeding die aan [verweerder] toekomt, het betaalde voorschot van ƒ 50.001,- even weggedacht, op een (aanzienlijk) hoger bedrag heeft bepaald dan de rechtbank heeft gedaan.