20 De ontvangst van het richtlijnvoorstel in het licht van de subsidiariteit

Reeds uit het richtlijnvoorstel volgde dat deze communautaire maatregel de lidstaten ertoe zou verplichten de nationale handhavingsregels met betrekking tot intellectuele-eigendomsrechten aan te passen. Toch zijn gedurende het wetgevingsproces maar nauwelijks bezwaren geuit op basis van de nationale soevereiniteit op het terrein van nationaal procesrecht. Dat heeft mogelijk te maken met het feit dat TRIPs reeds een zekere invloed uitoefende op nationaal (IE-)procesrecht. Het algemene standpunt van Nederland was dat nadere harmonisatie van civielrechtelijke handhaving nuttig kan zijn, maar dat de keuze van het handhavingsinstrumentarium en de wijze waarop een lidstaat handhaaft aan de lidstaten zelf moet worden overgelaten.1 De twee voornaamste knelpunten in het licht van de subsidiariteit waren ten eerste de strafrechtelijke bepaling van art. 20 van het richtlijnvoorstel, en ten tweede de proceskostenbepaling van art. 18 richtlijnvoorstel.2 Zowel het EP als de Raad achtten het niet opportuun strafrechtelijke bepalingen op te nemen in een richtlijn die art. 95 EG-Verdrag als grondslag heeft.3 In de definitieve richtlijn is het artikel over de strafrechtelijke sancties weggelaten. Tegen de proceskostenbepaling is aangevoerd dat de formulering te weinig rekening hield met de grote verschillen in proceskostenregelgeving in de lidstaten en, meer algemeen, dat het de Europese wetgever niet aangaat om regels voor te schrijven op het soevereine terrein van proceskosten(veroordeling). In par. 2.5. wordt uitvoerig ingegaan zowel op deze kritiek als op het resultaat van de compromisvorming op dit punt.

In de literatuur is betoogd dat het richtlijnvoorstel op gespannen voet stond met het subsidiariteitsbeginsel. De Handhavingsrichtlijn is de eerste richtlijn die uniforme bepalingen bevat over regels van procesrecht.4 Het feit dat het procesrecht tot dan toe overwegend ongeharmoniseerd terrein was gebleven, werd uitgelegd als een kwestie van subsidiariteit.5 Betoogd werd dat in elke lidstaat zowel het civiel- als het strafprocesrecht het resultaat is van checks and balances, waarbij nationale culturen, tradities en ervaringen een belangrijke rol spelen.6 Met de ‘one size fits all’-benadering van richtlijnvoorstel zou hiermee nauwelijks rekening zijn gehouden.7

De verplichte aanpassing van nationaal procesrecht op het terrein van handhaving van IE-rechten zou voorts op nationaal niveau kunnen leiden tot onderscheid in regels die in het gemene (civiele) recht gelden en regels die in het recht van intellectuele eigendom gelden. Critici bekommerden zich om het beginsel van eenheid van recht dat met de voorgestelde richtlijn geschonden zou worden.8 Vraagtekens werden geplaatst bij de rechtvaardiging voor een afwijkende set procesregels voor het recht van intellectuele eigendom; waarom zouden houders van intellectuele-eigendomsrechten meer procesrechtelijke bevoegdheden dienen te krijgen dan slachtoffers van een milieudelict of verkeersongeval?9 In dit verband is ook wel gewezen op art. 41 lid 5 TRIPs-overeenkomst, dat met zo veel woorden benadrukt dat voor het recht van intellectuele eigendom geen procesrechtelijke Sonderreglung hoeft te worden getroffen.10

Wagner noemde de Handhavingsrichtlijn het meest sprekende voorbeeld van zijn opvatting, dat harmonisatie-instrumenten als deze leiden tot overhaaste harmonisatie van civiel procesrechtelijke regels ‘in selected areas only, even though these subject-matter areas have nothing special about them’.11 Indien de Europese wetgever ervan overtuigd is dat het loser pays-beginsel een redelijk beginsel is, waarom heeft de Europese wetgever de toepasselijkheid ervan dan via art. 14 IE-Handhavingsrichtlijn willen beperken tot geschillen die inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten betreffen? De procesrechtelijke bepalingen in de richtlijn mogen dan wel hier en daar als controversieel worden aangemerkt, volgens Wagner lijken zij elk ‘well balanced and thus suitable for generalisation’.12 In dit verband is betoogd dat de doelstellingen van de Commissie op andere manieren hadden kunnen worden bereikt, zonder ‘in te grijpen’ in nationaal (proces)recht. Zo had de Commissie de lidstaten kunnen verplichten in kaart te brengen in hoeverre de naleving van de verplichtingen die voortvloeien uit TRIPs in het betreffende land wordt gewaarborgd. Op basis van die gegevens had de Commissie kunnen vaststellen op welk onderdeel de TRIPs tekortschiet en op dat specifieke punt nadere, geharmoniseerde maatregelen kunnen treffen.13 Een dergelijke aanpak leidt echter evenzeer tot EU- bemoeienis met nationaal procesrecht en tot Sonderreglungen die uitsluitend gelden in IE-zaken.

Voorts is kritiek geuit op de cijfers waarop de Commissie zich baseerde, en die volgens de Commissie noopten tot actie door middel van harmonisatie van de nationale handhavingsregels op communautair niveau. Het ‘bewijs’ zou voornamelijk zijn samengesteld door (professionele) belangenorganisaties, die een groot belang hebben bij de verzwaring van de sancties en maatregelen tegen inbreukmakers en er daarom alles aan zouden zijn gelegen een zo dramatisch mogelijk beeld te schetsen van de schade die het gevolg is van namaak en piraterij.14 Daar staat tegenover dat verschillende industrieën (waaronder de farmaceutische, vliegtuig- en auto-onderdelen en de luxegoederen branches) juist belang hebben bij geheimhouding van dergelijke cijfers en aantallen. Publicatie daarvan zou namelijk kunnen leiden tot terughoudendheid bij consumenten, die in toenemende mate zouden vrezen voor in de omloop zijnde ‘namaak’ geneesmiddelen die van mindere kwaliteit zouden zijn dan de originele medicijnen, of dat bepaalde luxeartikelen hun exclusiviteit zouden verliezen door de verwatering van de betreffende merken als gevolg van de hoeveelheid namaakartikelen op de markt.15 Wat daarvan zij, men raakte niet overtuigd van de deugdelijkheid van de cijfermatige onderbouwing door de Commissie.

Ook de veronderstelling van de Commissie, dat inbreukmakers van de juridische leemten en verschillen tussen de nationale wetgevingen zouden profiteren door namaakartikelen en piraatproducten vooral te produceren en te verkopen in lidstaten waar minder effectieve handhavingsmechanismen zouden worden gehanteerd, werd in twijfel getrokken. Niet ter discussie stond dát er grote verschillen waren tussen nationale wetgevingen op het gebied van sancties en maatregelen tegen inbreuk; betwijfeld werd evenwel dat dergelijke verschillen werkelijk van invloed zouden zijn op de keuze van bijvoorbeeld een piraat in het ene land actief te zijn en in het andere land niet.16 Hier had het op de weg van de Commissie gelegen om ten minste voor een solide onderbouwing van de noodzaak tot het initiatief te zorgen. Dit had de Commissie bijvoorbeeld kunnen realiseren door grondig, onafhankelijk onderzoek naar de oorzaken en gevolgen van namaak- en piraterijpraktijken voor de interne markt.17

De kritiek is te herleiden tot het feit dat het initiatief gestoeld is op een zuiver politiek-economische benadering van de problemen als gevolg van de toenemende namaak- en piraterijpraktijken. Vanuit deze benadering heeft de Europese wetgever zich hoofdzakelijk bekommerd om de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, en niet om de harmonisatie van het civiele procesrecht.18 Anders gezegd, de nadruk lag enkel op het tot stand brengen van een ‘tool for law enforcement’; een hoger doel, namelijk harmonisatie of verbetering van het gehele civiele procesrecht, werd niet nagestreefd.19 De Europese wetgever, aldus Wagner, lijkt daarmee voorbij te zijn gegaan aan het feit dat ‘civil justice is not about law enforcement at all, but about striking the right balance between vindication and protection of entitlements and denial of judicial protection for unwarranted claims’.20 Zoals nog zal blijken, is het zeer de vraag of een substantiële, zo niet volledige proceskostenveroordeling als regel een geschikt middel is om de doelstellingen van de Handhavingsrichtlijn te verwezenlijken.