Rb. Midden-Nederland, 08-06-2016, nr. C/16/357662 / HA ZA 13-906

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

in conventie

Deze zaak heeft, kort gezegd, betrekking op het volgende. AlleKleur heeft specialistische geestelijke gezondheidszorg verleend aan verzekerden van Achmea. De behandelingen werden feitelijk uitgevoerd door AlleKleur B.V., totdat AlleKleur haar activiteiten moest staken door het faillissement van deze vennootschap. AlleKleur vordert nu betaling van declaraties voor zorg verleend in 2012 en 2013. Achmea betwist de verschuldigdheid daarvan niet, maar wil deze vordering verrekenen met een eigen vordering wegens ten onrechte uitbetaalde declaraties over 2010. De reden van terugvordering is dat AlleKleur volgens haar zorg verleend heeft zonder een deugdelijke verwijzing door een eerstelijns hulpverlener.

Over een groot aantal aspecten van de zaak is al geoordeeld in de tussenvonnissen van 27 mei 2015 en 4 november 2015. Aan de orde is nog de hoogte van de vordering van Achmea. Achmea heeft deze becijferd door extrapolatie op basis van een steekproef.

beoordeling van de steekproef

Van de 810 gedeclareerde DBC’s (diagnosebehandelcombinaties) van 2010 heeft Achmea een steekproef onderzocht, bestaande uit de 47 DBC’s van de maand april (in het tussenvonnis van 4 november 2015 wordt ten onrechte gesproken over 41). Bij een deel daarvan kon AlleKleur geen verwijsbrief overleggen. De rechtbank heeft AlleKleur bewijs opgedragen van de aanwezigheid van een afdoende verwijzing voor enkele van die DBC’s. AlleKleur heeft nu verklaard dat zij voor de DBC’s 20, 23 en 24 niet kan bewijzen dat de verwijzing is afgegeven vóór het eerste behandelcontact. Voor deze DBC’s staat dus niet vast dat zij recht had op vergoeding.

Voor DBC 12 was al een verwijzing naar een psychiater overgelegd van 14 april 2010, zonder vermelding van de naam van de patiënt, en een verwijzing van december 2010 naar een psycholoog. Daarover is in het eerste tussenvonnis geoordeeld dat uit deze stukken, in verband met elkaar, in ieder geval kan worden afgeleid dat de huisarts behandeling in de tweedelijns-GGZ wenselijk of zelfs noodzakelijk vond, als ten minste beide verwijzingen betrekking hebben op dezelfde persoon. In dat geval zou daarmee in voldoende mate voldaan zijn aan het vereiste van verwijzing vooraf door de huisarts.

AlleKleur heeft nu een verklaring overgelegd van huisarts [huisarts] . Zij verklaart dat zij degene is geweest die de betrokkene in april 2010 heeft verwezen naar de psychiater en in december 2010 naar een psycholoog. Achmea ontkent niet dat hieruit blijkt dat beide verklaringen betrekking hebben op dezelfde persoon. Zij voert wel aan dat de verwijzing van april 2010 niet geldig was, omdat mevrouw [huisarts] niet de vaste huisarts van de betrokkene was: hij stond pas vanaf juli 2010 bij haar ingeschreven. Achmea verwijst daarbij naar de polisvoorwaarden. Daar is de voorwaarde van verwijzing echter als volgt geformuleerd:

U moet voor de specialistische geestelijke gezondheidszorg zijn doorverwezen door een huisarts, bedrijfsarts of arts voor de jeugdgezondheidszorg.

Hier staat niet dat het moet gaan om de huisarts bij wie iemand is ingeschreven, en Achmea stelt niets waaruit dat zou blijken. Daarom gaat dit verweer niet op.

Achmea voert verder aan dat de brief van huisarts [huisarts] niet voldoet aan de eisen die aan een verwijzing gesteld mogen worden. De Zorgverzekeringswet en de polisvoorwaarden kennen echter geen vormvereisten voor een verwijzing. Achmea verwijst naar jurisprudentie waar de eis wordt gesteld van ‘een eigen, op de individuele patiënt toegesneden beoordeling (…) van nut en noodzaak van iedere verwijzing’ (Hof ’s‑Hertogenbosch 2 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2753). Daaruit volgt wel dat een standaard verwijzing voor groepen patiënten (zoals in die zaak aan de orde) niet volstaat, maar niet dat de inhoud van die beoordeling ook uit de verwijsbrief moet blijken. Dat verweer is onvoldoende onderbouwd en wordt daarom verworpen.

Ten slotte voert Achmea aan dat de verwijzing van april 2010 van dezelfde datum is als de ingangsdatum van de DBC. Daaruit blijkt dus niet dat de verwijzing is afgegeven vóór het eerste behandelcontact. Dit is voor deze DBC echter een nieuw argument, waarop AlleKleur niet meer heeft kunnen reageren. Men kan niet op voorhand aannemen, zoals Achmea doet, dat dat bewijs ook voor deze DBC wel onmogelijk zal zijn. Daarom moet dit verweer buiten beschouwing blijven.

Aangezien dus AlleKleur voldoende heeft aangetoond dat de verwijzingen van april en december 2010 betrekking hebben op dezelfde persoon, moet worden aangenomen dat voor DBC 12 een afdoende verwijzing bestond, zodat deze ten onrechte is afgekeurd.

Voor DBC 28 was een brief overgelegd van een huisarts van 29 januari 2013, waarin deze bevestigt dat hij of zij de patiënt op 10 april 2010 heeft verwezen naar AlleKleur, en op 28 april 2010 een eerdere verwijsbrief heeft gestuurd. Achmea acht dit niet aannemelijk, omdat de huisarts zelf op 10 april 2010 geen consult heeft gedeclareerd, maar wel een telefonisch consult op 21 april 2010 (een dag na de start van de behandeling), terwijl de arts ook pas enkele maanden later de huisarts van deze patiënt is geworden. Dat laatste is echter geen beletsel voor een geldige verwijzing, zoals hierboven al is geoordeeld. Hetzelfde geldt voor het argument dat uit de verklaringen de inhoud van de verwijzing niet blijkt. Voor het ontbreken van een declaratie voor een huisartsconsult op 10 april 2010 heeft AlleKleur ook een verklaring gegeven. Achmea heeft verder niets aangevoerd waaruit zou blijken dat de verklaring van de huisarts in kwestie in strijd met de waarheid zou zijn. Daarmee is ook voor deze DBC voldoende aangetoond dat een afdoende verwijzing aanwezig was.

De conclusie van deze beoordeling is, dat, naast de DBC’s 15 en 42 (besproken in het tussenvonnis van 27 mei 2015) ook DBC’s 12 en 28 ten onrechte zijn afgekeurd. Van de DBC’s 1, 6, 13, 14, 21 en 41 (zie tussenvonnis) en 20, 23 en 24 staat nu vast dat zij terecht zijn afgekeurd, omdat niet vaststaat dat hiervoor tijdig een correcte verwijzing aanwezig was. Het resultaat van de steekproef is dus dat van de 47 DBC’s van april 2010 er negen (in plaats van 13, zoals Achmea stelt) ten onrechte gedeclareerd en uitbetaald zijn; dat is afgerond 19%.

extrapolatie; betrouwbaarheidsmarge

De volgende stap is de extrapolatie van dit resultaat naar de gehele populatie van alle 810 DBC’s van 2010. Volgens de regelen der kunst van de statistiek zou deze extrapolatie in het geheel niet mogelijk zijn, omdat een steekproef bestaand uit de DBC’s van een bepaalde maand onvoldoende aselect is. Er zijn immers allerlei omstandigheden denkbaar waardoor in de ene maand meer of minder fouten gemaakt kunnen zijn met verwijsbrieven dan in de andere. AlleKleur heeft echter (subsidiair) haar verzet tegen het gebruik van deze steekproef opgegeven, omdat zij door het faillissement van AlleKleur B.V. geen staf meer heeft om de werkzaamheden van een grotere steekproef uit te voeren (over het primaire standpunt is al geoordeeld in het tussenvonnis van 4 november 2015). De rechtbank zal de zaak dus verder beoordelen op basis van deze steekproef, omdat er nu eenmaal geen betere gegevens zijn.

Bij het extrapoleren moet rekening gehouden worden met een betrouwbaarheidsmarge, zoals al is besproken in het tussenvonnis van 27 mei 2015. Ook bij een adequate steekproef bestaat altijd een goede kans dat het steekproefresultaat een beetje afwijkt van de werkelijkheid, naast een kleine kans op een grotere afwijking. Als het goed is, is de kans op een afwijking in de ene richting even groot als in de andere richting. Bij toewijzing overeenkomstig het steekproefresultaat is de kans dan bijna 50% dat teveel wordt toegewezen (naast een even grote kans dat te weinig wordt toegewezen en een relatief kleine kans dat het precies goed is). Bij een rechterlijke beslissing op basis van extrapolatie van een steekproef moet daarmee rekening gehouden worden, door het toewijsbare bedrag zo aan te passen dat de kans dat te veel wordt toegewezen aanvaardbaar klein is.

Achmea heeft bepleit om bij de berekening van deze marge rekening te houden met het feit dat zij een nader onderzoek heeft voorgesteld, waardoor de onzekerheid verkleind zou kunnen worden, en dat AlleKleur daaraan niet heeft willen meewerken. De rechtbank ziet daarvoor geen reden. AlleKleur heeft voor die weigering een heel begrijpelijke reden gegeven, namelijk het faillissement van AlleKleur B.V. Het ligt voor de hand dat dit faillissement niet volledig los staat van het feit dat Achmea gestopt is met het uitbetalen van declaraties van AlleKleur. Het is bovendien Achmea geweest die in het begin de keus gemaakt heeft voor deze steekproef, terwijl zij de gebreken daarvan ook toen al had kunnen bedenken. Daarom zal rekening gehouden worden met een normale betrouwbaarheidsmarge.

Partijen hebben allebei gerekend met een betrouwbaarheidsmarge van 95%. Zij verschillen van mening over een ander uitgangspunt, namelijk de verwachte spreiding. Het gaat daarbij om de verdeling van de mogelijke ‘antwoorden’ in de steekproef, in dit geval: wel of niet een correcte verwijzing aanwezig. Als er redenen zijn om een verdeling van 99% in de ene categorie en 1% in de andere te verwachten, kan men volstaan met een kleinere steekproef dan als men moet uitgaan van een verdeling van 50%/50%.

In de steekproef is een spreiding gevonden van (ongeveer) 19% onjuiste en 81% correcte verwijzingen. AlleKleur bepleit nu een marge van 13,9%, op basis van een betrouwbaarheid van 95% en een spreiding van kennelijk 50%. Achmea verzet zich daartegen met het argument dat een spreiding van 50% niet juist is, gezien de spreiding in de steekproef. Achmea stemt in met een betrouwbaarheidsmarge van 3%, omdat dat percentage te halen was geweest met een nieuwe steekproef van 41. Zij verwijst daarbij naar bijlage 1b bij het onderzoeksvoorstel bij haar akte van 24 juni 2015. Uit die bijlage blijkt echter dat deze berekening uitgaat van een verwachte spreiding van 1%, dus aanzienlijk kleiner dan in de steekproef aangetroffen. Achmea licht niet toe waarom het juist zou zijn om uit te gaan van een spreiding van 1%, terwijl haar kritiek op de berekening van AlleKleur juist inhield dat moest worden aangesloten bij de spreiding in de steekproef.

Aangezien het resultaat van de steekproef een serieuze aanwijzing vormt voor een spreiding van 19% onjuiste verwijzingen, ligt het het meest voor de hand om van die spreiding uit te gaan. Wanneer men in een steekproefcalculator zoals ook door partijen geraadpleegd, bij een populatie van 810, een betrouwbaarheid van 95% en een verwachte spreiding van 19%, een foutenmarge van 11% invult, levert dat een steekproefgrootte op die correspondeert met de steekproef van 47 die Achmea heeft onderzocht. Het gaat hier om de marge aan weerszijden van het steekproefresultaat waarbinnen het werkelijke resultaat zich met voldoende waarschijnlijkheid bevindt. In dit geval betekent een foutenmarge van 11% dat er een kans is van 95% dat het werkelijke resultaat voor de hele populatie van 810 ligt tussen 11% onder en 11% boven het steekproefresultaat, dat wil zeggen tussen 8% (19% – 11%) en 30% (19% + 11%). De overige 5% is dan gelijkelijk verdeeld tussen de kans op een resultaat groter dan 30% en op een resultaat kleiner dan 8%, dus ieder 2,5%. Bij toewijzing op basis van 8% ontbrekende verwijzingen is de kans dat er teveel wordt toegewezen dus slechts 2,5%.

wijze van doorberekening

Achmea heeft het gevonden percentage toegepast op het totaal van haar betalingen. AlleKleur heeft dat bestreden, met verwijzing naar het feit dat zij voor verzekerden van Agis tot € 500.000 93% vergoed kreeg en daarboven 65%. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 27 mei 2015 Achmea de gelegenheid gegeven om nader toe te lichten hoe zij met het verschil in percentages bij Agis rekening gehouden heeft. Achmea heeft daarop een toelichting gegeven die inhoudt dat dit verschil geen effect heeft, omdat haar vordering geheel in de 65%-‘schijf’ valt. AlleKleur heeft daarop niet meer gereageerd. In het tussenvonnis van 4 november 2015 is daarop geoordeeld dat de kwestie daarmee was afgedaan, en partijen zijn daarop niet meer teruggekomen.

De rechtbank moet hierop echter wel terugkomen, want de conclusie dat de kwestie daarmee was afgedaan, was onjuist. De steekproef leidt tot de conclusie dat een percentage van de DBC’s ten onrechte gedeclareerd is. Het aantal DBC’s is echter voor Agis niet één op één gerelateerd aan het totaal betaalde bedrag. Het onderscheid in twee ‘schijven’ heeft tot gevolg dat het gemiddeld percentage dat AlleKleur vergoed kreeg, verandert onder invloed van het aantal DBC’s. Het daalt naarmate zij meer declareert, en stijgt als een deel van de declaraties afvalt. Wanneer dus bijvoorbeeld 4% van de DBC’s uitvalt, leidt dat niet per definitie tot een vermindering van de vergoeding met 4%. Daarom kan het gevonden percentage voor Agis niet berekend worden op basis van het totaal aan betalingen.

Voor de andere verzekeraars ligt dat anders. Voor hun verzekerden kreeg AlleKleur een vast percentage vergoed, zodat het uitvallen van een deel van de DBC’s geen invloed heeft op het gemiddelde percentage. Hier kan het terug te vorderen bedrag dus wel berekend worden op basis van het totaal van de betalingen.

Het volgende punt betreft de bedragen die Achmea aan AlleKleur betaald heeft.

Volgens AlleKleur heeft zij bij Agis over 2010 in totaal € 2.382.594 gedeclareerd en heeft Agis daarvan € 1.699.224 betaald. Van die betalingen viel € 500.000 in de eerste schijf, waar 93% vergoed werd; dat correspondeert met een declaratiebedrag van € 537.634 in de eerste schijf. De rest van de declaraties, € 1.844.960, viel in de tweede schijf; daarvan werd dus 65% vergoed, oftewel € 1.199.224. Voor de andere verzekeraars noemt AlleKleur alleen een bedrag voor Zilveren Kruis: volgens haar heeft zij bij Zilveren Kruis € 182.718 gedeclareerd, en is daarvan € 175.284 betaald.

Achmea noemt geen declaratiebedragen en rekent met hogere bedragen aan betalingen. Volgens haar heeft Agis over 2010 € 1.905.751,21 betaald en Zilveren Kruis € 153.239,68, Avéro € 15.232,00 en Interpolis € 9.097,60; samen dus € 2.083.320,49.

Een dergelijke onduidelijkheid komt voor degene die de stelplicht en de bewijslast heeft. Dat is in dit geval Achmea. Het gaat om een bedrag dat Achmea (door middel van verrekening) wil terugvorderen van AlleKleur. Het bedrag is een percentage van wat Achmea betaald heeft. Achmea heeft de stelplicht voor haar berekening en dus ook voor de betalingen waarop zij die baseert. Zij heeft andere cijfers gebruikt dan AlleKleur, zonder enige onderbouwing en zonder toelichting op het verschil, zodat de rechtbank niet weet waardoor het verschil veroorzaakt wordt. Dat komt voor risico van Achmea. De rechtbank gaat daarom uit van de cijfers van AlleKleur, omdat de stellingen van Achmea voor het meerdere moeten worden beschouwd als weersproken en niet nader onderbouwd. Daarbij zullen verder alle bedragen worden afgerond op hele euro’s, omdat de berekening deels al op kennelijk afgeronde bedragen gebaseerd is, en omdat het rekenen met cijfers achter de komma geen recht doet aan het noodzakelijkerwijs globale karakter van een berekening als deze, op basis van een steekproef.

Op basis van de steekproef moet worden aangenomen dat ten minste 8% van de DBC’s ten onrechte gedeclareerd is, zodat 8% van de declaraties moet worden terugbetaald. Op basis van de cijfers van AlleKleur komt 8% van de declaraties bij Agis afgerond neer op € 190.608. Het gaat hierbij om declaraties in de tweede schijf. Van die schijf resteert dus € 1.844.960 – € 190.608 = € 1.654.352 aan declaraties. Van deze declaraties wordt 65% vergoed, dat is € 1.075.329. Wanneer men dat optelt bij de vergoeding van € 500.000 in de eerste schijf, had AlleKleur bij Agis dus recht op € 1.575.329. Aangezien Agis feitelijk € 1.699.224 betaald heeft, heeft zij € 123.895 teveel betaald. Dat bedrag mag Achmea terugvorderen.

Ook bij de andere verzekeraars valt 8% van de declaraties uit. Omdat hier van alle facturen hetzelfde percentage vergoed is, kan dat berekend worden als percentage van het betaalde. Volgens AlleKleur is € 175.284 betaald; 8% daarvan is € 14.023. Dat bedrag mag Achmea eveneens terugvorderen.

resultaat van de berekening

In totaal mag Achmea dus terugvorderen € 137.918. Dit bedrag mag zij verrekenen met de vordering van AlleKleur over 2012 en 2013, die na herhaalde wijziging van eis nu € 713.052,39 bedraagt. Aangezien deze vordering op zich niet betwist wordt, zal Achmea daarvan (opnieuw afgerond) € 575.134 moeten betalen. De vordering van AlleKleur is daarom toewijsbaar tot dat bedrag.

Dit bedrag kan worden toegewezen tegen Zilveren Kruis, Avéro en Agis. In het tussenvonnis van 27 mei 2015 is al geoordeeld dat de vordering tegen de andere gedaagden niet kan worden toegewezen. Overigens gaat de rechtbank ervan uit dat gedaagden onderling zullen uitzoeken wie welk gedeelte van de veroordeling moet dragen.

AlleKleur vordert de wettelijke handelsrente zoals bedoeld in artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (BW). Voor de vordering op Agis is deze toewijsbaar, omdat de verhouding tussen Agis en AlleKleur als een handelsovereenkomst te beschouwen is. Dit geldt niet voor de andere verzekeraars. Hier heeft AlleKleur alleen een betaalovereenkomst met de zorgverzekeraar, maar is de vordering materieel gebaseerd op de behandelovereenkomst van AlleKleur met de patiënt en de zorgverzekeringsovereenkomst tussen de patiënt en de verzekeraar. Hier kan dus alleen de gewone wettelijke rente worden toegewezen, althans voor zover Achmea in verzuim was. In een brief van 21 maart 2013 heeft Achmea aangekondigd vanaf 12 april 2013 te gaan verrekenen. Voor zover Achmea voor die verrekening haar betalingsverplichting ten onrechte opschortte, was Achmea dus vanaf 12 april 2013 in verzuim. Voor declaraties van vóór die datum kan de rente worden toegewezen vanaf 12 april 2013. Voor latere declaraties was Achmea als gevolg van haar mededeling in verzuim vanaf het moment van declaratie. AlleKleur vordert rente vanaf de zestiende dag na indiening van de betreffende declaraties; voor deze declaraties is dat dus in ieder geval toewijsbaar.

overige

AlleKleur vordert een vergoeding van € 40.132,34 voor buitengerechtelijke incassokosten. Hierop is het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing, omdat het verzuim (kennelijk) op of na 1 juli 2012 is ingetreden. AlleKleur heeft deze vordering onderbouwd met een verwijzing naar correspondentie en besprekingen. Uit de producties die zij overlegt, blijkt dat er intensief overleg geweest is, deels via de advocaat van AlleKleur. Dat overleg heeft ook gedeeltelijk tot een oplossing geleid (althans tot een vermindering van de tegenvordering van Achmea). Dat AlleKleur buitengerechtelijke incassokosten gemaakt heeft, is daarmee voldoende onderbouwd. De vordering is toewijsbaar tot het tarief van het Besluit dat hoort bij het toewijsbare bedrag, dat wil zeggen afgerond € 4.651. De rechtbank ziet geen reden voor een vergoeding op basis van de oorspronkelijke vordering, omdat Achmea steeds delen daarvan betaald heeft zodra AlleKleur had aangetoond dat zij daarop recht had. De wettelijke rente hierover zal worden toegewezen zoals gevorderd.

De rechtbank ziet geen reden om, zoals Achmea kennelijk doet, er op voorhand van uit te gaan dat dit vonnis in hoger beroep vernietigd zal worden. Ook blijkt uit het faillissement van AlleKleur B.V. niet dat bij de stichting AlleKleur een restitutierisico bestaat. Het vonnis zal daarom zoals gebruikelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden.

Achmea zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van AlleKleur op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding € 384,96

- griffierecht 3.715,00

- salaris advocaat 9.030,00 (3,5 punten × tarief € 2.580,00)

Totaal € 13.129,96

in voorwaardelijke reconventie

In voorwaardelijke reconventie vordert Achmea van AlleKleur betaling van € 711.438,44. Dat is het volledige bedrag van de tegenvordering in conventie. Hiervoor is al geoordeeld dat deze toewijsbaar is tot een bedrag van € 137.918; dit wordt verrekend met de vordering in conventie. In reconventie kan dit niet nogmaals worden toegewezen. Daarom moet de vordering in reconventie geheel worden afgewezen.

Achmea zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat het processuele debat geheel is samengevallen met dat in conventie en AlleKleur in reconventie geen afzonderlijke proceshandelingen heeft verricht, worden de kosten aan de zijde van AlleKleur begroot op nihil.

De rechtbank

in conventie

veroordeelt Zilveren Kruis, Avéro en Agis hoofdelijk, in die zin, dat wanneer de een betaalt, de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan AlleKleur te betalen een bedrag van € 575.134,00,

met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW over de vordering op Agis telkens met ingang van de zestiende dag na indiening van de betreffende declaraties tot de dag van volledige betaling,

en de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over de vordering op Zilveren Kruis en Avéro met ingang van 12 april 2013 voor de declaraties die dateren van voor die datum en voor de latere declaraties telkens met ingang van de zestiende dag na indiening van de betreffende declaraties tot de dag van volledige betaling,

en een bedrag van € 4.651,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, met de wettelijke rente daarover zoals bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 19 november 2013 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt Achmea in de proceskosten, aan de zijde van AlleKleur tot op heden begroot op € 13.129,96;

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Achmea in de proceskosten, aan de zijde van AlleKleur tot op heden begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. Wachter, mr. J.K.J. van den Boom en mr. J.O. Zuurmond en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2016.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Daarna is opnieuw vonnis bepaald.

Deze zaak heeft, kort gezegd, betrekking op het volgende. AlleKleur heeft specialistische geestelijke gezondheidszorg verleend aan verzekerden van Achmea. De behandelingen werden feitelijk uitgevoerd door AlleKleur B.V. Vanwege het faillissement van deze vennootschap heeft AlleKleur haar activiteiten inmiddels gestaakt. AlleKleur vordert nu betaling van declaraties voor zorg verleend in 2012 en 2013. Achmea weigert betaling, omdat zij deze vordering wil verrekenen met een eigen vordering wegens ten onrechte uitbetaalde declaraties over 2010. De reden van terugvordering is dat AlleKleur volgens haar zorg verleend heeft zonder een deugdelijke verwijzing door een eerstelijns hulpverlener.

Over een groot aantal aspecten van de zaak is al geoordeeld in het tussenvonnis van 27 mei 2015. Daarop hoeft de rechtbank nu niet meer terug te komen. Aan de orde is nog de hoogte van de vordering van Achmea. Achmea heeft deze becijferd door extrapolatie op basis van een steekproef. Van de 810 gedeclareerde DBC’s (diagnosebehandelcombinaties) van 2010 heeft zij een steekproef onderzocht, bestaande uit de 41 DBC’s van de maand april. Bij een deel daarvan kon AlleKleur geen verwijsbrief overleggen. De rechtbank heeft hierover geoordeeld dat extrapolatie op zich niet onaanvaardbaar is, maar wel vragen gesteld bij de omvang en bij de mate van aselectheid van de steekproef. Zij heeft Achmea de gelegenheid gegeven om een onderzoeksopzet voor te stellen die voor beide partijen aanvaardbaar zou zijn.

Achmea heeft een voorstel gedaan voor een nieuwe onderzoeksopzet. Daarbij heeft zij verschillende opties genoemd: voor een steekproef van 303 of 144 DBC’s, afhankelijk van de gewenste nauwkeurigheidsmarge, of voor het aanvullen van de eerdere steekproef met een tweede maand, waarbij ook voor die tweede maand 100% gecontroleerd zou worden.

AlleKleur verzet zich tegen dit voorstel. Zij voert aan dat Achmea niet aan de instructie van het tussenvonnis heeft voldaan door zonder overleg een voorstel te doen, en dat dit voorstel alleen daarom al voor haar onaanvaardbaar is. Daarnaast maakt zij bezwaar tegen de manier waarop de gevallen in de steekproef volgens Achmea beoordeeld moeten worden. Volgens AlleKleur moet vanwege het ontbreken van overleg het beroep van Achmea op verrekening van haar tegenvordering worden verworpen, en moet haar vordering in voorwaardelijke reconventie worden afgewezen. Subsidiair – voor het geval de rechtbank van oordeel mocht zijn dat Achmea met haar eenzijdige onderzoeksopzet niet is afgeweken van de instructie in het tussenvonnis – heeft AlleKleur haar bezwaar tegen het eerder uitgevoerde onderzoek prijsgegeven, omdat zij geen medewerkers meer heeft om mee te werken aan een nieuw onderzoek.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank partijen ruimte gegeven voor overleg, door aan te kondigen dat daarvoor eventueel aanhouding zou worden verleend. Dat overleg is echter niet dwingend voorgeschreven. Ook is niet dwingend voorgeschreven dat het voorstel van Achmea voor beide partijen aanvaardbaar moest zijn. Het streven was gericht op een onderzoeksopzet die voor beide partijen aanvaardbaar zou zijn; daarvoor moest Achmea een voorstel doen. De rechtbank heeft echter niet uitgesloten dat geen overeenstemming bereikt zou worden; zij heeft dus de bevoegdheid behouden om in dat geval zelf de onderzoeksopzet vast te stellen. Het enkele feit dat Achmea geen overleg gepleegd heeft, is daarom geen grond voor de conclusies die AlleKleur daaraan wil verbinden, en dat geldt evenzo voor het feit dat AlleKleur niet instemt met het voorstel van Achmea.

Omdat de rechtbank dus inderdaad van oordeel is dat Achmea met dit voorstel niet is afgeweken van de instructie in het tussenvonnis, zal zij het subsidiaire standpunt van AlleKleur volgen (waarbij zij zich realiseert dat AlleKleur dit standpunt noodgedwongen inneemt, zonder dat de inhoudelijke bezwaren tegen het eerdere onderzoek zijn weggenomen). Het uitgangspunt van de verdere beoordeling is dus de eerdere steekproef, bestaande uit de 41 DBC’s van april 2010.

Over de vraag of bij het resultaat rekening gehouden moet worden met een onbetrouwbaarheidsmarge, heeft de rechtbank in het tussenvonnis geoordeeld dat het verdedigbaar is als partijen in een zaak als deze met elkaar afspreken om uit te gaan van het steekproefresultaat, en om daarbij de mogelijke afwijkingen te negeren. Volgens Achmea hoeft ook nu geen rekening te worden gehouden met een onbetrouwbaarheidsmarge, als AlleKleur instemt met één van de voorgestelde opties. Indien AlleKleur niet wil kiezen voor één van die opties, zonder onbetrouwbaarheidsmarge, dan wenst Achmea subsidiair alle 810 DBC’s te controleren. Bij dat subsidiaire standpunt heeft zij echter de voorwaarde gesteld dat AlleKleur de helft van de onderzoekskosten draagt, ongeacht de uitkomst van het onderzoek.

Naar het oordeel van de rechtbank is dit geen redelijk standpunt. Wanneer de rechtbank de hoogte van de vordering moet vaststellen, moet die hoogte bewezen worden, en wel met voldoende zekerheid. Ook bij een deugdelijke steekproef is de kans groot dat het steekproefresultaat een beetje afwijkt van de werkelijkheid. Wanneer men de vordering vaststelt precies op het bedrag waarop de steekproef wijst, is de kans aanzienlijk dat dat een beetje te veel is, of zelfs veel te veel. De vordering moet dus zo worden vastgesteld dat de kans op een te hoog bedrag klein genoeg is. Voor het meerdere is het bewijs niet met voldoende zekerheid geleverd. Met deze werkwijze blijft de onzekerheid, die bij een steekproef altijd blijft bestaan, voor risico van de partij die het bewijsrisico heeft, dus van Achmea. Wanneer Achmea er om die reden zelf de voorkeur aan geeft om alle DBC’s te onderzoeken, kan zij de kosten daarvan niet afwentelen op AlleKleur. Uit de stukken blijkt dat partijen beiden ‘alleen in het uiterste geval’ willen overgaan tot zo’n volledig onderzoek van alle DBC’s. Aangezien AlleKleur nu ermee heeft ingestemd de vordering te berekenen op basis van de oorspronkelijk door Achmea gekozen steekproef, ziet de rechtbank geen reden om alsnog alle DBC’s te onderzoeken. Met een betrouwbaarheidsmarge moet echter wel rekening gehouden worden. Partijen zullen zich nog mogen uitlaten over de vraag op welke manier dat moet gebeuren.

Achmea heeft ermee ingestemd om voor de extrapolatie uit te gaan van de aantallen afgekeurde DBC’s, en niet van de declaratiewaarde daarvan, zoals zij eerder gedaan had. Dit is dus het uitgangspunt voor de verdere berekening.

Verder is nog aan de orde het betoog van AlleKleur dat bij de extrapolatie rekening gehouden moet worden met het feit dat Achmea boven het limietbedrag van € 500.000 een afwijkend percentage van haar declaraties vergoedde, namelijk slechts 65%, in plaats van 93%. Achmea heeft nu toegelicht dat het teruggevorderde bedrag geheel in de 65%-schijf valt. Aangezien AlleKleur dat niet betwist, gaat de rechtbank ervan uit dat dit juist is, zodat deze kwestie hiermee is afgedaan.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank al geoordeeld dat Achmea de DBC’s 1, 6, 13, 14, 21 en 41 terecht heeft afgekeurd, en de DBC’s 15 en 42 ten onrechte. Voor de DBC’s 12, 20, 23 en 24 zal AlleKleur (aanvullend) bewijs moeten leveren, en voor DBC 28 zal Achmea (aanvullend) tegenbewijs mogen leveren. De rechtbank zal daarom nu AlleKleur bewijs opdragen voor de DBC’s 12, 20, 23 en 24; desgewenst zal zij ook aanvullend bewijs mogen leveren voor DBC 28. Daarna zal Achmea de gelegenheid krijgen voor tegenbewijs.

AlleKleur heeft meegedeeld dat zij het bewijs wil leveren door schriftelijke stukken. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen en een datum bepalen waarop AlleKleur deze in het geding kan brengen. Daarna zal Achmea bij akte mogen aangeven op welke wijze zij het tegenbewijs wil leveren. Indien ook Achmea het tegenbewijs wil leveren door schriftelijke stukken, dient zij deze bij die antwoordakte in het geding te brengen. Indien zij het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dient zij dit in haar akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen.

De rechtbank:

draagt AlleKleur op om te bewijzen dat voor de DBC’s 12, 20, 23 en 24 een afdoende verwijzing aanwezig was, zoals besproken in het tussenvonnis van 27 mei 2015, en om desgewenst aanvullend bewijs te leveren voor DBC 28;

laat Achmea toe tot het tegenbewijs met betrekking tot deze DBC’s;

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 18 november 2015, en bepaalt dat AlleKleur op die rolzitting de bewijsstukken in het geding moet brengen;

bepaalt dat partijen zich op de voor hen bepaalde (dan wel te bepalen) rolzitting in hun akte tevens kunnen uitlaten over de betrouwbaarheidsmarge, zoals besproken in 2.8;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. Wachter, mr. J.K.J. van den Boom en mr. J.O. Zuurmond en in het openbaar uitgesproken op 4 november 2015.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Achmea Zorgverzekeringen is een schadeverzekeraar die aanvullende ziektekostenverzekeringen aanbiedt. De overige gedaagden zijn zorgverzekeraars in de zin van de Zorgverzekeringswet (Zvw). Gedaagden treden in het rechtsverkeer gezamenlijk op onder de naam Achmea Divisie Zorg & Gezondheid.

AlleKleur was een toegelaten instelling, die specialistische geestelijke gezondheidszorg (tweedelijns GGZ) aanbood; zij was gespecialiseerd in zorg aan immigranten en expats, met name Nederlandse ingezetenen van Turkse en Marokkaanse afkomst. AlleKleur had de behandelingen uitbesteed aan de vennootschap AlleKleur B.V. Vanwege het faillissement van deze vennootschap heeft zij haar activiteiten inmiddels gestaakt.

AlleKleur heeft de Rabobank een pandrecht verleend op haar vorderingen op Achmea, tot zekerheid voor de terugbetaling van aan AlleKleur B.V. verstrekte kredieten.

De meeste zorgverzekeringen van Achmea waren naturaverzekeringen: zij bevatten een beding dat de zorg moest worden betrokken van bepaalde behandelaars met wie de verzekeraar daarover een overeenkomst gesloten had (een zorgovereenkomst). In artikel 13 lid 1 Zvw is daarover het volgende bepaald:

Indien een verzekerde krachtens zijn zorgverzekering een bepaalde vorm van zorg of een andere dienst dient te betrekken van een aanbieder met wie zijn zorgverzekeraar een overeenkomst over deze zorg of dienst en de daarvoor in rekening te brengen prijs heeft gesloten of van een aanbieder die bij zijn zorgverzekeraar in dienst is, en hij deze zorg of andere dienst desalniettemin betrekt van een andere aanbieder, heeft hij recht op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding van de voor deze zorg of dienst gemaakte kosten.

Voor het jaar 2010 had AlleKleur met Agis een zorgovereenkomst. Artikel 2.1 daarvan luidt als volgt:

De zorgaanbieder verleent aan verzekerden van Agis die volgens de daarvoor gestelde regels schriftelijk naar de zorgverlener zijn verwezen de zorg waarop de verzekerden bij of krachtens de Zvw, met inachtneming van hun polis en aanvullende verzekering van Agis, aanspraak hebben.

Met de andere gedaagden had AlleKleur een betaalovereenkomst, waardoor zij rechtstreeks bij hen kon declareren. In deze betaalovereenkomst is het volgende overeengekomen:

Komen overeen dat u uw declaraties met betrekking tot de GGZ (Geestelijke Gezondheidszorg) uitgevoerd bij verzekerden van Achmea Zorg kosteloos rechtstreeks bij Achmea Zorg kunt aanleveren. (…)

Medisch specialistische zorg werd in 2010 vergoed op basis van DBC’s (diagnosebehandelingscombinaties). Een DBC omvat voor één tarief het gehele traject van zorgverlening vanaf het eerste consult tot en met de laatste nacontrole. Voor de curatieve GGZ worden de DBC-tarieven via een staffel gekoppeld aan het aantal minuten dat de behandeling feitelijk heeft geduurd.

In 2011 is tussen partijen verschil van mening ontstaan. Agis hanteerde voor nieuwe zorgaanbieders (in die categorie viel AlleKleur) een maximumbudget van € 500.000. AlleKleur had dat maximum in 2010 overschreden; Agis vorderde het meerdere terug. De kwestie is afgedaan met een vaststellingsovereenkomst van 29 juli 2011:

1. Het contract 2010 wordt aldus tussen partijen afgerekend, dat al hetgeen AlleKleur aan Agis aan declaraties heeft ingestuurd en nog zal insturen, het plafondbedrag van € 500.000,- te boven gaande, zal worden gedeeld in die zin dat Agis daarvan 65% aan AlleKleur zal uitbetalen en AlleKleur daarvan dus de resterende 35% voor haar eigen rekening zal nemen. Agis stuurt een concrete uitwerking van deze regeling naar AlleKleur, uiterlijk 29 juli 2011. (…)

3. De afspraken uit deze vaststellingsovereenkomst dienen ter finale kwijting over en weer met betrekking tot het contract 2010.

In een brief van 17 augustus 2012 heeft Achmea een materiële controle aangekondigd. Daarbij is gevraagd naar onder meer de verwijsbrieven van een steekproef van 47 in 2010 geopende DBC’s. Omdat niet in al die gevallen een verwijsbrief aanwezig bleek te zijn, heeft Achmea uiteindelijk over 2010 € 711.438,44 van AlleKleur teruggevorderd. Zij heeft dit verrekend met vorderingen van AlleKleur over 2012 en 2013.

In brieven van 3 april 2013 heeft de Rabobank aan Achmea meegedeeld dat zij een pandrecht had op de vorderingen van AlleKleur, zodat Achmea alleen nog aan haar bevrijdend kon betalen. Op 31 januari 2014 hebben de Rabobank en de curator van AlleKleur B.V. aan Achmea meegedeeld dat Achmea aan AlleKleur kon betalen. Achmea heeft het onbetwiste deel van de declaraties van AlleKleur over 2012 en 2013 betaald.

In conventie vordert AlleKleur, samengevat en na herhaalde vermindering van eis, veroordeling van Achmea tot betaling van € 713.052,39 en € 40.132,34 aan buitengerechtelijke incassokosten, met rente en kosten. De hoofdsom heeft betrekking op declaraties over 2012 en 2013 voor verzekerden van Achmea.

Achmea voert verweer. Dit verweer komt in hoofdzaak hierop neer dat zij een tegenvordering heeft op AlleKleur in verband met ten onrechte uitbetaalde declaraties over 2010, die zij met de vordering van AlleKleur verrekent. Op de zitting is gebleken dat partijen het er inmiddels over eens zijn dat de tegenvordering € 711.438,44 bedraagt. Het resterende bedrag van € 1.613,95 is dus in ieder geval toewijsbaar.

In voorwaardelijke reconventie (voor het geval de vordering in conventie zou worden toegewezen) vorderen Zilveren Kruis, Interpolis, Avéro en Agis, eveneens samengevat, veroordeling van AlleKleur tot betaling van € 711.438,44 met rente en kosten. Daartegen voert AlleKleur verweer.

Op de stellingen van partijen wordt, voor zover hier van belang, hierna nader ingegaan. Vanwege de nauwe samenhang tussen de conventie en de voorwaardelijke reconventie zullen die samen behandeld worden.

In conventie vordert AlleKleur betaling voor behandelingen die gestart zijn in 2012 en 2013, op grond van de zorgverzekering van de betrokken patiënten, haar zorgovereenkomst met Agis en haar betaalovereenkomst met de overige zorgverzekeraars. Achmea betwist deze vordering op zich niet. Naast hun gemeenschappelijk verweer voeren verschillende gedaagden ook individueel verweer.

Achmea Zorgverzekeringen voert aan dat AlleKleur tegenover haar niet-ontvankelijk is, omdat specialistische GGZ vergoed wordt uit de basisverzekering, terwijl zij alleen aanvullende verzekeringen aanbiedt. AlleKleur heeft dat niet concreet weersproken. Op de zitting heeft zij aangevoerd dat de zorg zoals verleend door AlleKleur mogelijk vergoed wordt vanuit de aanvullende verzekering, en dat voor haar daarom nog niet vaststaat dat niet alle gedaagden betrokken zijn. Dat is, tegenover het verweer van Achmea Zorgverzekeringen, onvoldoende om te onderbouwen dat AlleKleur iets van deze verzekeraar te vorderen heeft. De vordering tegen Achmea Zorgverzekeringen zal op deze grond worden afgewezen.

OZF voert aan dat AlleKleur geen vordering op haar heeft, omdat er geen onbetaalde declaraties voor verzekerden van OZF uit 2012 of 2013 zijn, zodat AlleKleur van haar niets te vorderen heeft. FBTO en Interpolis voeren aan dat AlleKleur op hen geen vordering meer heeft, omdat deze declaraties al betaald zijn. AlleKleur heeft dit niet weersproken, zodat de vordering ook tegen OZF, FBTO en Interpolis zal worden afgewezen.

verpanding

Achmea voert aan dat zij een opschortingsrecht heeft vanwege het pandrecht van de Rabobank. Volgens haar was het voor haar daardoor onduidelijk aan wie zij bevrijdend kon betalen. Pas in januari 2014 werd duidelijk dat zij het onbetwiste deel van de vordering aan AlleKleur kon betalen, en dat heeft zij toen gedaan. Over het betwiste deel van de vordering zijn echter geen mededelingen gedaan, zodat AlleKleur volgens Achmea nog steeds niet bevoegd is om dat te incasseren. AlleKleur heeft vervolgens als productie 44 een verklaring overgelegd waarin [A] namens de Rabobank AlleKleur machtigt om de vorderingen op Achmea te incasseren.

Partijen zijn het erover eens dat de Rabobank op grond van het pandrecht bevoegd is om vorderingen op Achmea te incasseren. De Rabobank kon dus ook een ander machtigen die bevoegdheid namens haar uit te oefenen. Dat heeft zij kennelijk gedaan. AlleKleur kan daaraan de bevoegdheid ontlenen om de vordering op Achmea te incasseren. Voor zover [A] daarbij zijn bevoegdheid te buiten ging, zoals Achmea aanvoert, is dat een interne aangelegenheid tussen hem en de Rabobank. De verpanding vormt daarom geen beletsel voor toewijzing van de vordering.

verrekening van tegenvordering

Het hoofdverweer van Achmea houdt in, dat zij een tegenvordering heeft over 2010 die zij mag verrekenen met de vordering van AlleKleur over 2012 en 2013. Zij stelt dat zij behandelingen vergoed heeft die zij niet hoefde te vergoeden, omdat daarvoor geen deugdelijke verwijzing was afgegeven, zodat niet voldaan was aan de dekkingsvoorwaarden; die bedragen zijn dus onverschuldigd betaald, zodat zij die kan terugvorderen. AlleKleur voert daartegen verschillende algemene verweren; daarnaast betwist zij de tegenvordering als zodanig.

de vaststellingsovereenkomst

Om te beginnen beroept AlleKleur zich op de vaststellingsovereenkomst van 29 juli 2011 en op de finale kwijting daarin. Volgens Achmea gold die finale kwijting alleen voor de kwestie van het plafondbedrag, en niet voor andere geschillen die zouden kunnen ontstaan.

Ook voor de uitleg van een vaststellingsovereenkomst geldt dat de vraag hoe de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst. Daarvoor komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op de vraag wat zij daarbij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In de vaststellingsovereenkomst staat dat partijen elkaar voor het jaar 2010 finale kwijting verlenen. Daarbij is geen voorbehoud gemaakt, maar die finale kwijting moet wel worden begrepen in het kader van de overeenkomst als geheel, en van het geschil dat aanleiding gaf tot die overeenkomst. De inleiding van de overeenkomst verwijst naar de correspondentie over het geschil over het maximumbudget. Daar wordt ook het voorbehoud gemaakt dat de ‘overige bepalingen van het contract 2010 onverkort gehandhaafd blijven’. Op grond daarvan mocht AlleKleur aan deze tekst niet zonder meer het vertrouwen ontlenen dat de finale kwijting betrekking had op alle mogelijke geschillen over het jaar 2010. Zij heeft geen bijkomende omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zij dat vertrouwen wel zou mogen hebben. Daarom oordeelt de rechtbank dat de vaststellingsovereenkomst niet zo kan worden uitgelegd dat finale kwijting verleend werd ook voor andere kwesties dan het geschil over het maximumbudget.

rechtsverwerking

AlleKleur beroept zich op rechtsverwerking. Zij voert aan dat Achmea het recht om enig bedrag terug te vorderen heeft verspeeld door aanvankelijk uit te betalen zonder bezwaar te maken tegen het ontbreken van verwijsbrieven. Zij wijst erop dat in de polisvoorwaarden is bepaald dat de verzekerde bij een declaratie de verwijsbrief moet voegen. Achmea was dus volgens AlleKleur meteen op de hoogte van het ontbreken daarvan, en heeft de zorgkosten desondanks zonder voorbehoud aan de verzekerden vergoed.

Dit verweer is niet goed te begrijpen. Zowel in de zorgovereenkomst als in de betaalovereenkomst was het zo geregeld dat niet de verzekerde, maar AlleKleur de declaraties indiende bij Achmea. Naar de rechtbank begrijpt gebeurde dit digitaal, zonder overlegging van stukken, maar onder voorbehoud van controle achteraf. Onder die omstandigheden is niet duidelijk hoe Achmea meteen moest weten dat de verwijsbrief ontbrak, en is dus ook niet duidelijk waarom AlleKleur aan betaling van die declaraties het gerechtvaardigd vertrouwen zou kunnen ontlenen dat Achmea geen aanspraken op grond van controles (meer) geldend zou maken. Dit verweer is daarmee onvoldoende toegelicht, en wordt op die grond verworpen.

rechtmatigheid van de controle

AlleKleur voert verder aan dat Achmea niet het recht heeft om enig bedrag terug te vorderen, omdat de controle onrechtmatig was, in die zin dat Achmea een materiële controle, dan wel een detailcontrole, heeft uitgevoerd, terwijl niet aan de voorwaarden daarvoor voldaan was. Achmea verzet zich hiertegen. Haar standpunt komt met name hierop neer dat zij – hoewel de controle inderdaad is aangekondigd als een materiële – feitelijk (nog) geen materiële controle heeft uitgevoerd maar alleen een formele.

In artikel 1 van de Regeling Zorgverzekering, een ministeriële regeling ter uitvoering van de Zorgverzekeringswet, zijn de relevante begrippen als volgt gedefinieerd:

formele controle: een onderzoek waarbij de zorgverzekeraar nagaat of het tarief dat door een zorgaanbieder voor een prestatie in rekening is gebracht:

1°. een prestatie betreft, welke is geleverd aan een bij die zorgverzekeraar verzekerde persoon;

2°. een prestatie betreft, welke behoort tot het verzekerde pakket van die persoon,

3°. een prestatie betreft, tot levering waarvan de zorgaanbieder bevoegd is, en

4°. het tarief betreft, dat voor die prestatie krachtens de Wet marktordening gezondheidszorg is vastgesteld of een tarief is dat voor die prestatie met de zorgaanbieder is overeengekomen;

materiële controle: een onderzoek waarbij de zorgverzekeraar nagaat of de door de zorgaanbieder in rekening gebrachte prestatie is geleverd en die geleverde prestatie het meest was aangewezen gezien de gezondheidstoestand van de verzekerde;

detailcontrole: onderzoek door de zorgverzekeraar naar bij de zorgaanbieder berustende persoonsgegevens met betrekking tot eigen verzekerden ten behoeve van materiële controle of fraudeonderzoek;

Bij de beoordeling hiervan moet het volgende vooropstaan. Hoe ingrijpender de controle is, hoe strenger de eisen zijn die gesteld zullen moeten worden aan de voorwaarden waaronder men die controle mag uitvoeren. Daarbij gaat het er niet om hoe de controle genoemd wordt, maar om het karakter van de controle. Men kan niet aan strengere voorwaarden ontkomen door de controle anders te noemen, en evenmin gaan strengere normen gelden wanneer men de controle aanduidt als ingrijpender dan zij is.

In dit geval gaat het – voor zover nu nog relevant – om de aanwezigheid van verwijsbrieven. Hoewel die verwijsbrieven persoonlijke informatie bevatten, gaat het om de vraag of de geleverde prestatie behoort tot het verzekerde pakket van de betrokkene. De geleverde zorg behoort namelijk pas na verwijzing tot het verzekerde pakket. Dat is het terrein van de formele controle. Dat wordt niet anders door het feit dat de controle (mede) plaatsvond op het niveau van de patiëntendossiers, zoals AlleKleur aanvoert. Ook maakt dat het niet tot een detailcontrole: de definitie daarvan is gebonden aan het doel van de controle, namelijk een materiële controle of een fraudeonderzoek. AlleKleur onderbouwt niet dat Achmea niet heeft voldaan aan de vereisten om een formele controle te mogen uitvoeren. Daarom gaat dit verweer niet op.

vereiste van verwijzing vooraf

De grondslag van de tegenvordering van Achmea is, zoals gezegd, onverschuldigde betaling. Het standpunt van Achmea komt neer op het volgende. Haar zorgverzekeringen verleenden alleen dekking voor de zorg zoals AlleKleur die verleende, bij aanwezigheid van een correcte verwijzing (schriftelijk, vooraf en afgegeven door de huisarts of een andere daartoe bevoegde persoon). Wanneer aan deze voorwaarde niet voldaan is, is er geen dekking, en hoeft Achmea dus niet te vergoeden.

Achmea baseert haar standpunt dat een schriftelijke verwijzing vooraf vereist is op de polisvoorwaarden en op artikel 14 lid 2 van de Zorgverzekeringswet (Zvw). Die bepaling luidt als volgt:

De zorgverzekeraar neemt in zijn modelovereenkomst op dat geneeskundige zorg zoals medisch-specialisten die plegen te bieden, met uitzondering van acute zorg, slechts toegankelijk is na verwijzing door in die overeenkomst aangewezen categorieën zorgaanbieders, waaronder in ieder geval de huisarts.

Overeenkomstig dit voorschrift had Achmea bijvoorbeeld in artikel 8 lid 3 van de polisvoorwaarden van Agis vermeld:

Als dit is aangegeven in de lijst van aanspraken, dient er een verwijzing van een andere zorgverlener te zijn. Als de verzekerde voor de betreffende zorg een declaratie indient bij de zorgverzekeraar, moet hij de verwijzing bij deze declaratie voegen.

En in artikel 3 van de Lijst van Aanspraken, onder b. (Niet-klinische geestelijke gezondheidszorg):

Verwijzing: huisarts of bedrijfsarts of een indicatiebesluit van Bureau Jeugdzorg. (…)

De polisvoorwaarden van de andere verzekeraars bevatten een vergelijkbare bepaling. Op grond hiervan geldt tussen Achmea en haar verzekerden dat voor vergoeding van een behandeling van AlleKleur een verwijzing door (bijvoorbeeld) de huisarts vereist was.

Aan deze polisvoorwaarden was AlleKleur, behalve ten aanzien van Agis (zie hierna) niet rechtstreeks gebonden. Gelet op de inhoud van artikel 14 lid 2 Zvw (zie § 4.16) wist AlleKleur echter, althans behoorde zij te weten, dat Achmea in al haar polisvoorwaarden heeft bepaald dat verzekerden alleen na verwijzing aanspraak kunnen maken op (vergoeding van) zorg. Voor Agis geldt dat AlleKleur op grond van de zorgovereenkomst (zie § 2.5) aan verzekerden van Agis de zorg moest verlenen waarop zij op grond van (onder meer) hun polisvoorwaarden recht hebben. Wanneer de verzekerde geen recht op vergoeding heeft, omdat de door de polisvoorwaarden vereiste verwijzing ontbreekt, is AlleKleur niet bevoegd om die zorg voor rekening van Agis te declareren. De eis van een (schriftelijke) verwijzing wordt hierbij zelfs nogmaals genoemd. Op grond hiervan is dus ook AlleKleur gebonden aan de polisvoorwaarden, waaronder het vereiste van verwijzing. Dit brengt mee dat van AlleKleur verwacht mocht worden dat zij de aanwezigheid van een verwijzing zou controleren, vóór aanvang van de behandeling.

De regeling van de betaalovereenkomst (zie § 2.6) met de overige zorgverzekeraars komt kennelijk hierop neer dat de arts een vordering heeft op zijn patiënt. De patiënt heeft als verzekerde jegens de verzekeraar recht op vergoeding van artsendeclaraties, binnen de grenzen van de polisvoorwaarden. De betaalovereenkomst houdt in dat de arts rechtstreeks bij de verzekeraar declareert, waarbij de verzekeraar zijn verplichting tegenover de verzekerde nakomt door de vergoeding waarop de verzekerde recht heeft, rechtstreeks aan de arts te betalen. Voorwaarde daarvoor is onder meer dat de verzekerde recht heeft op een vergoeding. Ook hier kon AlleKleur dus alleen declareren voor behandelingen waarvoor de polisvoorwaarden dekking bieden en had het op haar weg gelegen zelf de aanwezigheid van een verwijzing vooraf te onderzoeken.

In beide gevallen is AlleKleur dus gebonden aan de polisvoorwaarden. Dat houdt in dat verwijzing vooraf vereist is. In de polisvoorwaarden is (anders dan in de zorgovereenkomst met Agis) niet bepaald dat een verwijzing op schrift moet staan. De verwijzing was echter wel voorwaarde voor vergoeding. Om daaraan een recht op vergoeding te kunnen ontlenen, moet AlleKleur die zo nodig kunnen aantonen.

Deze bewijslastverdeling is voor AlleKleur ook niet onredelijk belastend. Wanneer de verzekerden zelf zouden declareren, zouden zij – desgevraagd – de verwijzing moeten overleggen, zodat Achmea dat direct zou kunnen controleren. Nu de vergoeding aan de patiënten feitelijk via AlleKleur verliep, was Achmea niet in de gelegenheid om die controle bij de verzekerden uit te oefenen. AlleKleur was dat wel: zij kon bij het maken van de eerste afspraak direct vragen naar de verwijsbrief en die in haar dossier voegen. Omdat zij de vordering van haar patiënt rechtstreeks wilde incasseren bij diens zorgverzekeraar, kan zij ook niet volhouden dat zij buiten die verhouding stond.

AlleKleur voert nog aan dat het vereiste van een verwijzing pas later is ingevoerd, en dat zij dat in 2010 niet kon weten. Daarbij doelt zij kennelijk op het risicovereveningssysteem van de Zorgverzekeringswet (waar de rechtbank later nog op terugkomt). Wat daar ook van zij, dat neemt niet weg dat in de polisvoorwaarden en in de Zorgverzekeringswet deze eis ook in 2010 werd gesteld (evenals overigens daarvoor, onder het regime van de Ziekenfondswet), en dat dit de regels zijn die de verhouding tussen partijen op dit punt bepalen.

consequenties van het ontbreken van een verwijzing

AlleKleur stelt zich op het standpunt dat, ook als verwijzing vooraf verplicht is, het ontbreken van zo’n verwijzing niet meebrengt dat de behandeling niet vergoed wordt. In de polisvoorwaarden staat inderdaad niet met zoveel woorden wat de consequentie is van het ontbreken van een verwijzing. De aanwezigheid van een verwijzing is echter in dwingende termen voorgeschreven; het is dan niet logisch dat aan de afwezigheid daarvan dan geen gevolgen verbonden zouden zijn. Bovendien moeten de polisvoorwaarden worden gelezen in het licht van artikel 14 lid 2 Zvw, waar bepaald is dat daarin moet worden geregeld dat specialistische zorg slechts toegankelijk is na verwijzing. De bedoeling is dus kennelijk dat die zorg zonder verwijzing niet gedekt is. De aanwezigheid van een verwijzing moet dus inderdaad gezien worden als een voorwaarde voor dekking. In de zorgovereenkomst met Agis is de schriftelijke verwijzing bovendien herhaald als voorwaarde die aan zorgverlening verbonden is.

AlleKleur beroept zich op artikel 14 lid 1 Zvw, waar bepaald is dat de vraag of een verzekerde behoefte heeft aan een bepaalde vorm van zorg of een bepaalde andere dienst slechts wordt beoordeeld op basis van zorginhoudelijke criteria. Uit de Memorie van Toelichting bij de Zorgverzekeringswet blijkt dat hiermee bedoeld wordt dat bij deze beoordeling alleen de zorgbehoefte van de verzekerde mag worden afgezet tegen de beschikbare mogelijkheden om die behoefte te lenigen. Het categorisch weigeren van bepaalde zorg op grond van algemene verzekerdenkenmerken (bijvoorbeeld leeftijd) of uit financiële overwegingen is niet toegestaan. Dat betekent echter niet, dat de verzekeraar niet mag toetsen of de patiënt wel verzekerd is, en of hij anderszins aan de dekkingsvoorwaarden voldoet.

Ook het feit dat de zorg nodig was, is niet op zich voldoende voor vergoeding. Wanneer de betrokken verzekerden klachten hadden die behandeling door AlleKleur rechtvaardigden, konden zij die behandeling krijgen door hun huisarts te vragen om zo’n verwijzing. Achmea was gerechtigd (en op grond van de Zorgverzekeringswet verplicht) om voor vergoeding van die zorg de voorwaarde van zo’n verwijzing te stellen. De rechtbank ziet daarom ook geen aanleiding voor een deskundigenbericht naar de stelling van AlleKleur dat de betrokken verzekerden de behandeling nodig hadden; ook als dat zo is, kan het niet leiden tot de conclusie dat Achmea toch moet vergoeden. Bij acute zorg kon de behandeling wel zonder voorafgaande verwijzing worden gestart, maar dat die situatie zich voordoet in de gevallen waarin een verwijzing ontbreekt is gesteld noch gebleken.

AlleKleur wijst verder op artikel 7:941 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW), dat bepaalt dat de verzekeraar het vervallen van het recht op uitkering wegens niet-nakoming van een meldings- of medewerkingsplicht alleen kan bedingen voor het geval hij daardoor in een redelijk belang is geschaad. Volgens AlleKleur is Achmea niet in een redelijk belang geschaad door het ontbreken van verwijzingen, omdat de betrokken verzekerden de zorg echt nodig hadden, en dus zonder meer een verwijzing hadden kunnen krijgen. Achmea verzet zich hiertegen, onder meer met verwijzing naar artikel 15 Zvw. Daar is bepaald dat artikel 7:941 lid 1 BW niet van toepassing is op zorgverzekeringen. De achtergrond van de uitsluiting is (zo blijkt uit de wetsgeschiedenis) dat de verplichting van lid 1 om een schade direct te melden bij de verzekeraar, minder goed past bij een zorgverzekering. Een verzekerde met gezondheidsklachten neemt immers gewoonlijk geen contact op met de verzekeraar, maar met een arts; de afwikkeling met de verzekeraar vindt achteraf plaats. Deze uitsluiting en de reden daarvoor gelden echter niet voor de rest van artikel 7:941 BW, waaronder de verplichting om de verzekeraar inlichtingen en bescheiden te verschaffen die van belang zijn om de uitkeringsplicht te beoordelen. Het gaat in deze zaak hier niet om een verplichting om informatie te verschaffen, maar om de voorwaarde dat specialistische zorg alleen gedekt is wanneer daarvoor een verwijzing is afgegeven. Een dergelijke voorwaarde betreft de omvang van de dekking; daarop is artikel 7:941 BW niet van toepassing. Men kan ook zeggen dat de verzekeraar daarbij per definitie een redelijk belang heeft, omdat hij zonder zo’n verwijzing geen dekking hoeft te verlenen.

AlleKleur voert verder aan dat patiënten zonder verwijzing tot 2012 zonder meer konden worden ingebracht in het risicovereveningssysteem. Hiervoor is van belang wat risicoverevening inhoudt. De achtergrond daarvan is dat zorgverzekeraars verplicht zijn om alle aanvragers te accepteren. Zorgverzekeraars mogen niet concurreren door hun acceptatiebeleid, maar alleen door efficiënt te werken en door het goed inkopen van zorg. Als gevolg daarvan kan het gebeuren dat sommige verzekeraars meer ‘slechte risico’s’ (verzekerden met een slechte(re) gezondheid en dus hoge(re) kosten dan gemiddeld) hebben dan andere. Omdat zij deze ‘slechte risico’s’ niet mogen weigeren, worden zij daarvoor gecompenseerd met een bijdrage uit het Zorgverzekeringsfonds. De verevening vindt grotendeels vooraf plaats, op basis van algemene kenmerken van verzekerden. Voor sommige vormen van zorg wordt echter (ook) achteraf een bijdrage betaald. Dit geldt onder andere voor de GGZ. Slechts een kleine groep verzekerden heeft dergelijke kosten, en het leeuwendeel van de kosten wordt gemaakt voor een zeer kleine groep; daardoor kan het, ondanks de verevening vooraf, gebeuren dat een verzekeraar geconfronteerd wordt met onevenredig hoge kosten. Risicoverevening is dus bedoeld om verzekeraars te compenseren voor een onevenredig aantal verzekerden met hoge kosten. Het is niet bedoeld om hen in staat te stellen ongelimiteerd en zonder toetsing behandelingen te vergoeden die zij om goede redenen van dekking hebben uitgesloten.

De risicoverevening is dus een kwestie tussen Achmea en het Zorgverzekeringsfonds. De verhouding tussen Achmea en AlleKleur wordt primair bepaald door de betaalovereenkomst en de zorgovereenkomst, en dus door de polisvoorwaarden. Bovendien betwist AlleKleur niet dat Achmea de vereveningsbijdrage voor verzekerden zonder verwijzing zal moeten terugbetalen, of al heeft terugbetaald door verrekening zoals door Achmea ter comparitie toegelicht. Het is dus niet zo dat Achmea door de vereveningsbijdrage naast verrekening van openstaande nota’s dubbel wordt gecompenseerd.

tussenconclusie

De conclusie tot zover luidt als volgt. Op grond van de polisvoorwaarden is specialistische zorg (afgezien van crisissituaties) alleen verzekerd wanneer de verzekerde beschikt over een verwijzing naar die zorg. Op grond van de betaalovereenkomst en de zorgovereenkomst is AlleKleur aan die voorwaarde gebonden. Aangezien het een voorwaarde voor dekking is, en aangezien AlleKleur daaraan een (al dan niet aan de patiënt ontleend) recht op vergoeding wil ontlenen, is het aan AlleKleur om aan te tonen dat de patiënt over een verwijzing beschikte. Voor zover die verwijzingen ontbreken, hoefde Achmea de behandeling niet te vergoeden, en heeft zij dus onverschuldigd betaald.

Dat wordt niet anders door het argument dat Achmea door de behandelingen gebaat is, in die zin dat haar verzekerden daardoor een behandeling hebben gekregen die zij nodig hadden. De rechtbank wil wel aannemen dat de verzekerden in kwestie bij de behandeling gebaat waren, maar dat brengt niet mee dat Achmea een behandeling moest vergoeden die niet onder de dekking viel omdat niet was voldaan aan de voorwaarde van verwijzing.

AlleKleur heeft zich nog beroepen op het protocol materiële controle. Zij stelt dat de sanctie niet past bij de geconstateerde overtreding, althans in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Dit protocol is niet rechtstreeks van toepassing, omdat het, zoals gezegd, gaat om een formele controle. Als aan dit protocol toch betekenis toegekend moet worden, geldt het volgende. De geconstateerde tekortkoming aan de zijde van AlleKleur raakt de kern van de verzekerde prestaties. De aanwezigheid van een verwijzing is een ingangsvereiste voor de gedeclareerde zorg. Het past bij dit uitgangspunt niet om van Achmea te vergen dat zij slechts een gedeelte terugvordert, of volstaat met een waarschuwing. Hoewel het haar vrij zou staan om dat te doen, kan van haar niet geëist worden dat zij op deze manier de dekking verruimt die zij moet bieden.

steekproef en extrapolatie

Achmea heeft de hoogte van haar vordering als volgt becijferd. AlleKleur heeft over het jaar 2010 in totaal 810 DBC’s bij haar gedeclareerd, waarvan het leeuwendeel bij Agis. Achmea heeft daarvoor in totaal € 2.083.320,49 betaald. Als steekproef heeft Achmea de maand april genomen: in totaal 47 DBC’s, met een totale declaratiewaarde van € 123.214,75. Daarvan zijn er (uiteindelijk) 13 afgekeurd (afgerond 28%), met een totale declaratiewaarde van € 42.076,92 (34% van € 123.214,75). Achmea heeft haar vordering gesteld op 34% van € 2.083.320,49, oftewel (zonder tussentijdse afronding) € 711.438,44. De vordering is omgeslagen over alle vier de betrokken zorgverzekeraars, naar rato van het door hen betaalde totaalbedrag.

Extrapolatie op basis van een steekproef is niet per definitie onaanvaardbaar. AlleKleur heeft zich daartegen op de zitting verzet, met een beroep op artikel 36 van de Wet marktwerking gezondheidszorg. Daar is in lid 1 het volgende bepaald:

Zorgaanbieders en ziektekostenverzekeraars voeren een administratie waaruit in ieder geval de overeengekomen en geleverde prestaties blijken, alsmede wanneer die prestaties zijn geleverd, aan welke patiënt onderscheidenlijk aan welke verzekerde die prestaties door een zorgaanbieder zijn geleverd, de daarvoor in rekening gebrachte tarieven en de in verband daarmee ontvangen of verrichte betalingen of vergoedingen aan derden.

De rechtbank ziet daarin geen reden waarom in dit geval een terugvordering op basis van extrapolatie van de resultaten van een steekproef niet aanvaardbaar zou zijn. Het is denkbaar dat het voor AlleKleur, voor Achmea of voor beiden te bewerkelijk was om alle DBC’s van het jaar 2010 te onderzoeken. In zo’n geval kunnen partijen in overleg afspreken om niet alle DBC’s te onderzoeken, maar te volstaan met een steekproef daaruit, en zij kunnen dan naar eigen keuze afspraken maken over de samenstelling van die steekproef. Wanneer Achmea echter eenzijdig wilde besluiten om met een steekproef te werken, moest zij aan bepaalde voorwaarden voldoen om het steekproefresultaat als bewijs voor haar vordering te kunnen laten dienen. Achmea verwijst daarvoor zelf naar de voorwaarden zoals verwoord door de Commissie voor de Rechtspraak ziekenfondsen in haar uitspraak van 29 april 1987 (RZA 1988, 98):

Wil een extrapolatie als berekeningswijze en bewijsmiddel aanvaardbaar zijn dan dienen naar het oordeel van de Commissie volgens een wetenschappelijk verantwoorde methodiek steekproeven te worden uitgevoerd en geëxtrapoleerd. Daarbij dient bijvoorbeeld aandacht te worden besteed aan de navolgende aspecten:

a. de steekproef dient zowel in absolute als in relatieve zin van voldoende omvang te zijn om een voldoende betrouwbaar beeld van het declaratiepatroon te geven;

b. de steekproef dient a-select te zijn en de gevolgde procedure bij het nemen van de steekproef dient inzichtelijk te worden gemaakt;

c. de steekproef dient ook in de tijd gezien representatief te zijn voor de periode, waarover extrapolatie plaatsvindt;

d. extrapolatie dient uitsluitend per soort gedeclareerde verrichting plaats te vinden naar het totale declaratiebedrag voor die specifieke verrichting over de periode, waarvoor de steekproef representatief kan worden geacht;

e. bij de extrapolatie van een steekproefresultaat zal een zekere onbetrouwbaarheidsmarge in acht dienen te worden genomen, waarvan de bandbreedte groter zal moeten zijn naarmate de steekproef relatief van geringer omvang was.

Wanneer men de extrapolatie van Achmea aan deze voorwaarden toetst, dan valt op dat een steekproef van 47 aan de kleine kant lijkt te zijn. Achmea licht niet toe hoe zij berekend heeft dat dit voldoende zou zijn. Het argument dat zij binnen de maand april 100% gecontroleerd heeft gaat in ieder geval niet op. Op dezelfde manier zou men een steekproef bestaande uit alle DBC’s van één dag kunnen verdedigen. Als dat er drie zijn, dan zal die steekproef niet groot genoeg zijn, zelfs niet als men 100% van die drie DBC’s gecontroleerd heeft. Het gaat om de grootte van de steekproef als geheel; dat men van die steekproef 100% gecontroleerd heeft, is niet meer dan verwacht mag worden.

Men kan bovendien twijfelen aan de wijze van selectie van de steekproef. Wanneer men de lengte van een groep mensen wil onderzoeken, en men neemt een steekproef bestaande uit de mannen óf de vrouwen van die groep, dan is het duidelijk dat het resultaat te hoog of te laag zal zijn voor de groep als geheel. Ook als men willekeurig gekozen heeft voor de mannen of voor de vrouwen, maakt dat de steekproef niet aselect: er is geselecteerd op een kenmerk (geslacht) dat samenhangt met het te onderzoeken kenmerk (lengte). Bij de steekproef van Achmea is dat iets minder duidelijk, maar hier is geselecteerd op de maand waarin de DBC geopend is, terwijl samenhang niet is uitgesloten met het kenmerk dat Achmea wilde onderzoeken, namelijk de aan- of afwezigheid van verwijsbrieven. Het is goed denkbaar dat bij AlleKleur in de loop van het jaar vaker óf juist minder vaak gecontroleerd werd op aanwezigheid van een verwijsbrief, bijvoorbeeld door veranderingen in de personeelsbezetting. Achmea heeft dat zelf tot op zekere hoogte onderkend door AlleKleur te vragen of er redenen waren waarom de maand april niet representatief zou zijn, maar dat is niet voldoende om deze factor te elimineren. Het is immers goed mogelijk dat de maand april in dat opzicht niet representatief was, zonder dat AlleKleur zelf zich daarvan bewust was. Voor het aannemen van bewijs voor de omvang van de vordering is een op deze wijze samengestelde steekproef niet zonder meer voldoende.

Daarnaast heeft Achmea onvoldoende rekening gehouden met een onbetrouwbaarheidsmarge. Ook bij een echt aselecte en voor wat betreft de grootte adequate steekproef bestaat altijd een goede kans dat het steekproefresultaat een beetje afwijkt van de werkelijkheid, naast een kleine kans op een grotere afwijking. Als het goed is, is de kans op een afwijking in de ene richting even groot als in de andere richting. Daarom is verdedigbaar dat partijen in een zaak als deze met elkaar afspreken om uit te gaan van het steekproefresultaat, en de mogelijke afwijkingen te negeren. Dat is anders wanneer de rechter moet beoordelen of de vordering voldoende is komen vast te staan. In dat geval moet bij een te grote kans dat het werkelijke resultaat lager is dan dat van de steekproef, geconcludeerd worden dat de omvang van de vordering niet voldoende vaststaat, zodat de vordering in zoverre niet toewijsbaar kan zijn. Daarmee komt de onzekerheid voor risico van de partij die het bewijsrisico heeft. Dat is Achmea, omdat zij degene is die de bewijslast heeft voor de omvang van haar vordering.

AlleKleur maakt ook bezwaar tegen de wijze van extrapolatie. Achmea heeft die gebaseerd niet op de aantallen maar op de declaratiewaarde: de 13 gevallen zonder verwijsbrief (28%) vertegenwoordigden 34% van de declaratiewaarde; daarom vordert Achmea 34% van het totaal betaalde bedrag terug. Dat kan redelijk zijn, bijvoorbeeld wanneer er een samenhang bestaat tussen aan- of afwezigheid van een verwijsbrief en de declaratiewaarde. Achmea onderbouwt dat echter niet, en het kan ook een kwestie van toeval zijn dat de gevallen zonder verwijsbrief relatief duur waren. Daarom zal de extrapolatie in beginsel moeten plaatsvinden op basis van de aantallen.

AlleKleur heeft verder betoogd dat bij het berekenen van de financiële gevolgen rekening gehouden moet worden met het feit dat Achmea boven het limietbedrag van € 500.000 een afwijkend percentage van haar declaraties vergoedde. Het lijkt erop dat zij daarmee een punt heeft. Voor zover de rechtbank begrijpt, heeft Achmea van de eerste declaraties van AlleKleur 93% vergoed, tot een totaal van € 500.000 aan betalingen. Boven die limiet heeft zij slechts 65% vergoed. Wanneer er declaraties uit de eerste groep uitvallen, wordt de limiet van € 500.000 dus minder snel bereikt, waardoor andere declaraties tegen het hoge tarief vergoed worden. Anders gezegd: de uitvallende declaraties moeten eerst uit de 65%-groep genomen worden, en alleen wanneer het restant onder de grens van € 500.000 blijft, uit de 93%-groep. Dit gaat op dezelfde manier als bij belastingaftrek: men trekt eerst af van het gedeelte van het inkomen dat in de hoogste schijf valt, en daarna gaat men over naar de lagere schijven. Achmea heeft niet goed toegelicht of en hoe zij hiermee rekening gehouden heeft.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de beschikbare gegevens niet, althans niet zonder meer, voldoende zijn om de vordering van Achmea te onderbouwen. Dat wil niet zeggen dat onderbouwing met een steekproef per definitie onvoldoende is. Een volledig onderzoek over het hele jaar 2010 is, naar de rechtbank vermoedt, voor beide partijen veel werk. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen om Achmea de gelegenheid te geven zich uit te laten over de hierboven besproken aspecten van het onderzoek, en met name om een onderzoeksopzet voor te stellen die voor beide partijen aanvaardbaar is. Daarna zal AlleKleur daarop mogen reageren. Indien partijen wensen te overleggen, teneinde te komen tot een aanvaardbare vaststelling van de vordering van Achmea, zal daarvoor desgevraagd uitstel verleend worden.

de afgekeurde DBC’s

Het is goed mogelijk dat een aangepaste onderzoeksopzet zal leiden tot een geheel andere samenstelling van de steekproef. De rechtbank zal desondanks ingaan op de 13 afgekeurde DBC’s, omdat een beoordeling daarvan partijen houvast kan geven voor de beoordeling van die andere steekproef. De rechtbank zal de gevallen afzonderlijk bespreken. De DBC’s zijn aangeduid met de nummers die zij in de steekproef gekregen hebben.

Voor DBC 6 is een verklaring van een huisarts overgelegd van 15 maart 2013, met de volgende inhoud:

Hierbij deel ik u mede dat bovengenoemde patiente in 2008 een aantal malen met de POH GGZ psycholoog heeft gesproken .iv.m. een depressie. Aangezien zij in april 2010 nog steeds ernstige klachten had is zij op eigen initiatief naar AlleKleur gegaan voor een behandeling, de verwijsbrief heeft zij mij pas later gevraagd. De psychiatrische hulp die vanaf april 2010 gegeven is vind ik geindiceerd omdat mevrouw nog steeds ernstige psychische klachten had waarvoor psychiatrische hulp nodig was. Dat is de reden dat zij ook achteraf terecht de verwijskaart gekregen heeft.

Hier wordt met zoveel woorden verklaard dat de verwijsbrief pas achteraf was afgegeven. Dat wil zeggen dat de patiënte die bij het begin van de behandeling niet had, zodat niet voldaan was aan de dekkingsvoorwaarde.

Voor DBC 15 is een brief overgelegd van [B], GZ-psycholoog bij PuntP in Amsterdam, van 18 februari 2013, waarin deze verklaart op 1 maart 2010 de betrokken patiënte te hebben verwezen naar AlleKleur. Daarnaast is een brief overgelegd van 6 april 2010, van dezelfde persoon aan huisarts [C], met de diagnose van de patiënte en de mededeling dat zij vanwege de afstand hulp heeft gezocht bij een andere GGZ-instelling. In deze brief wordt verwezen naar eerdere correspondentie over aanmelding, diagnostiek en beleid. Hoewel daarbij niet expliciet verwezen wordt naar een verwijzing door deze huisarts, vormt deze brief daarvoor wel een aanwijzing. Aangezien er geen concrete redenen zijn aangevoerd om daaraan te twijfelen, is de rechtbank van oordeel dat hiermee voldoende is aangetoond dat deze persoon inderdaad over een verwijzing van de huisarts naar de tweedelijns-GGZ beschikte, en dat AlleKleur haar op grond van de doorverwijzing in behandeling mocht nemen.

Voor DBC 20 is niets overgelegd. Volgens Achmea had deze persoon een verwijzing naar een diëtiste, volgens AlleKleur ging het om psychiatrische klachten gerelateerd aan morbide obesitas. De rechtbank begrijpt dat er wel een verwijsbrief was, en dat beide partijen deze kennen. Als deze zaak deel uitmaakt van de uiteindelijke steekproef, zal AlleKleur die verwijsbrief nog mogen overleggen, eventueel met aanvullend bewijs dat het hier gaat om psychiatrische hulp.

Voor DBC 23 en 24 zijn wel verwijsbrieven voorhanden. Deze zijn echter gedateerd na de datum waarop volgens Achmea de behandeling gestart zou zijn. Volgens AlleKleur heeft het eerste contact met deze patiënten (voor het maken van een afspraak) inderdaad eerder plaatsgevonden dan de datum van de verwijsbrief, maar het eerste contact met de behandelaar pas daarna; als gevolg van de inrichting van de software blijkt dit echter niet uit de gegevens. AlleKleur biedt daarvan bewijs aan; zo nodig zal zij (in het vervolg van de procedure) dat bewijs moeten leveren.

Voor DBC 28 is een brief overgelegd van een huisarts van 29 januari 2013, waarin deze bevestigt dat hij of zij de patiënt op 10 april 2010 heeft verwezen naar AlleKleur, en op 28 april 2010 een eerdere verwijsbrief heeft gestuurd. Achmea acht dit niet aannemelijk, omdat de huisarts zelf op 10 april 2010 geen consult heeft gedeclareerd, maar wel een telefonisch consult op 21 april 2010 (een dag na de start van de behandeling), terwijl de arts ook pas enkele maanden later de huisarts van deze patiënt is geworden.

Inderdaad is dit op het eerste gezicht een beetje vreemd. Uitgangspunt bij de beoordeling is echter dat AlleKleur met de brief van 29 januari 2013 bewijs heeft overgelegd dat de huisarts de betrokkene voor de aanvang van de behandeling naar AlleKleur heeft verwezen. De huisarts heeft dat op schrift verklaard en die verklaring ondertekend. Achmea heeft geen verklaring gegeven waarom de huisarts dit gedaan zou hebben, als het niet waar was, en er kunnen ook andere verklaringen zijn waarom de huisarts zelf op 10 april 2010 geen consult gedeclareerd heeft. Het bewijs voor de verwijzing is daarmee dan ook niet voldoende ontzenuwd. Als Achmea deze betwisting wenst te handhaven, zou zij daarom aanvullend tegenbewijs moeten leveren.

Voor DBC 42 geldt iets dergelijks. Hier is een verklaring overgelegd van een huisarts van 25 februari 2013, inhoudend dat hij de betrokkene op 29 september 2009 heeft verwezen naar AlleKleur. Bovendien is een verwijsbrief overgelegd van 30 juli 2010, met de tekst:

Bovengenoemde patiënt verwijs ik hierbij naar u wegens: spanningsklachten. Patiente liep eerst bij de meren voor behandeling voor haar klachten, maar geeft aan dat ze nu bij u loopt. Gaarne uw Psychologische begeleiding.

Ook hier heeft de huisarts volgens Achmea geen consult gedeclareerd op 29 september 2009 en wel op 30 juli 2010. Bovendien is in dit geval vrij veel tijd verstreken tussen de verwijzing van 29 september 2009 en de start van de behandeling bij AlleKleur van 28 april 2010.

Voor het ontbreken van een declaratie van de huisarts voor een consult op 29 september 2009 geldt hetzelfde als bij DBC 28. Voor het tijdsverloop tussen september 2009 en april 2010 noemt AlleKleur als mogelijke verklaring onder meer dat de patiënt eerst bij een andere tweedelijnsinstelling is geweest. Dat komt de rechtbank zeer waarschijnlijk voor, omdat de huisarts dat in de verwijsbrief van 30 juli 2010 feitelijk ook schrijft (aangenomen dat met ‘de meren’ gedoeld wordt op AMC De Meren, of een andere GGZ-instelling). Kennelijk heeft de huisarts op 29 september 2009 verwezen naar een andere tweedelijns-GGZ-instelling, is de betrokkene vervolgens op eigen initiatief of op verwijzing van die andere instelling overgestapt naar AlleKleur, en heeft de huisarts daarvoor op 30 juli 2010 een nieuwe ‘verwijzing’ geschreven (die dus feitelijk overbodig was, omdat de patiënt al was verwezen naar de 2e lijn). De rechtbank ziet daarin onvoldoende aanleiding om deze DBC af te keuren.

Voor DBC 12 is een verwijzing overgelegd van 14 april 2010, zonder vermelding van de naam van de patiënt, met als inhoud:

Verwijzing 2e lijn / psychiater. Indicatie: psychotische episodes onder invloed van hard drugs.

Daarnaast is een uitdraai overgelegd met een bericht van de Jellinek kliniek dat de verslavingsbehandeling van een met name genoemde patiënt per december 2010 is beëindigd, en daaronder een handgeschreven briefje van de huisarts:

Geachte 1e lijn psycholoog,

Dhr. [naam en geboortedatum] heeft bij u al een afspraak gemaakt i.v.m. zijn verslavingsproblematiek. Sinds 5 jaar is er sprake van crack verslaving. Ik heb hem geadviseerd om naar de Jellinek te gaan. Helaas is hij hiervoor niet gemotiveerd.

Wanneer de verwijsbrief van 14 april 2010 inderdaad betrekking had op dezelfde persoon als die van december 2010, kan uit deze stukken, in verband met elkaar, in ieder geval worden afgeleid dat de huisarts behandeling in de tweedelijns-GGZ wenselijk of zelfs noodzakelijk vond. De verwijzing naar een eerstelijnspsycholoog kan zijn ingegeven door het feit dat de patiënt, naar de huisarts begreep, niet gemotiveerd was voor een behandeling in de tweede lijn. Wanneer dit zo is, is daarmee naar het oordeel van de rechtbank in voldoende mate voldaan aan het vereiste van verwijzing vooraf door de huisarts. Dat de stukken betrekking hebben op dezelfde persoon blijkt echter niet, omdat op de verwijsbrief van 14 april 2010 geen naam vermeld is. Bovendien is volgens Achmea de behandeling van de betrokken persoon bij Jellinek al gestart in november 2009, vijf maanden voor die eerste verwijsbrief. Het is dus de vraag of het inderdaad juist is dat deze persoon op 14 april 2010 is verwezen naar Jellinek. AlleKleur zou daarom nader moeten onderbouwen en zo mogelijk aantonen dat de verwijzing van 14 april 2010 betrekking heeft op dezelfde persoon als het latere bericht.

Voor de DBC’s 1, 13, 14, 21 en 41 zijn geen verwijsbrieven overgelegd. AlleKleur voert aan dat de betrokken verzekerden een serieuze zorgvraag hadden, zoals ook is vastgesteld door de behandelend psychiater, en zij biedt bewijs aan dat een verwijsbrief zou zijn afgegeven als daarom gevraagd zou zijn. Dat laatste doet echter niet ter zake, omdat de dekkingsvoorwaarde niet was dat de klachten serieus genoeg waren voor een verwijzing, maar dat die verwijzing feitelijk was afgegeven. Dat laatste wordt niet gesteld, althans onvoldoende concreet onderbouwd. Achmea was daarom gerechtigd om te weigeren deze kosten te vergoeden.

Wanneer dus bij een aanvaardbare onderzoeksopzet de betreffende DBC’s deel uitmaken van de steekproef, zou een deel daarvan alsnog moeten worden goedgekeurd, en zouden partijen zich over andere nog moeten uitlaten, of daarover (tegen)bewijs moeten leveren. Eerst staat echter de onderzoeksopzet nog ter discussie. De procedure zal daarvoor worden aangehouden.

Dat betekent dat de rechtbank nu ook moet ingaan op het bezwaar van AlleKleur tegen het beroep op verrekening. AlleKleur beroept zich op artikel 6:136 BW:

De rechter kan een vordering ondanks een beroep van de gedaagde op verrekening toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is.

Volgens AlleKleur is de gegrondheid van de tegenvordering niet op eenvoudige wijze vast te stellen, omdat een deskundigenbericht nodig zal zijn om na te gaan of AlleKleur deze patiënten terecht in behandeling genomen heeft. Dit argument gaat niet op, om de reden die is besproken in § 4.24. Het is wel zo dat nader onderzoek nodig is naar de onderzoeksopzet en de wijze van extrapolatie, zodat de gegrondheid van de vordering van Achmea in die zin niet eenvoudig is vast te stellen. Dat is echter niet per definitie reden om het beroep op verrekening te passeren. Het lijkt aannemelijk dat dit ten minste voor een deel zal worden gehonoreerd, en hoe dan ook zal bij toewijzing van de vordering van AlleKleur de voorwaardelijke reconventie beoordeeld moeten worden. Iedere verdere beslissing zal daarom worden aangehouden, voor een nader onderzoek naar de tegenvordering van Achmea.

De rechtbank:

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 24 juni 2015 voor het nemen van een akte door Achmea over hetgeen is vermeld in § 4.38, waarna AlleKleur op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. Wachter, mr. J.K.J. van den Boom en mr. J.O. Zuurmond en in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2015.1.