Hof 's-Hertogenbosch, 02-07-2013, nr. HD 200.117.368-01

Het gaat in deze zaak om het volgende.

OMC is een door de minister van VWS toegelaten zelfstandig behandelcentrum, een particuliere instelling. Zij is een zorgaanbieder die patiënten met (een verhoogde kans op) osteoporose diagnosticeert en behandelt. OMC is een zorgaanbieder in de tweede lijn (medisch specialist).

CZ is een zorgverzekeraar en is gehouden conform de Zorgverzekeringswet (Zvw) de verplichte zorgverzekering uit te voeren. Zij sluit daartoe zorgverzekeringsovereenkomsten met verzekeringnemers. Op grond van de Zvw dient CZ zich daarbij strikt te houden aan het vergoedingenstelsel dat door de minister jaarlijks wordt vastgesteld; zij mag niet meer en niet minder vergoeden dan op basis van de Zvw is bepaald. CZ maakt in het kader van de uitvoering van de Zvw afspraken met zorgverleners waarvan CZ meent dat zij doelmatige en kwalitatief goed zorg leveren. CZ betaalt in dat geval rechtstreeks aan de zorgverlener. Als de zorgverlener geen overeenkomst met CZ heeft, dient de verzekerde de declaratie van de zorgverlener in bij CZ, die onderzoekt of er een recht op vergoeding bestaat.

Onder de patiënten van OMC zijn ook verzekerden van CZ. CZ heeft geen overeenkomst met OMC. OMC zendt de CZ-verzekerden aan wie zij zorg heeft geleverd, rechtstreeks een factuur. Een groot aantal CZ-verzekerden onder haar patiënten hebben hun aanspraak op betaling jegens CZ aan OMC gecedeerd.

Een groot deel van deze declaraties, door OMC aan CZ gezonden sinds oktober 2011, is ondanks aanmaning en sommatie niet door CZ aan OMC betaald.

In 2007 heeft de minister van VWS een vergunningsaanvraag van OMC op grond van de Wet op het Bevolkingsonderzoek betreffende screening op osteoporose in huisartsenpraktijken, na afwijzend advies van de Gezondheidsraad van 22 oktober 2007, afgewezen.

OMC heeft CZ bij exploot van 24 augustus 2012 in kort geding gedagvaard, en, na wijziging van eis bij (haar tweede) akte van 18 september 2012, gevorderd, kort weergegeven:

Na verweer en behandeling ter zitting van 18 september 2012 heeft de voorzieningenrechter CZ veroordeeld tot betaling van de declaraties die OMC aan CZ heeft gezonden en die betrekking hebben op CZ-verzekerden, met wettelijke rente, met veroordeling van CZ in de proceskosten met wettelijke rente en nakosten, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.

Daartoe overwoog de voorzieningenrechter dat er sprake was van spoedeisend belang en stelde hij voorop dat bij een veroordeling in kort geding tot betaling van een geldsom terughoudendheid op zijn plaats is. Voorts oordeelde de voorzieningenrechter dat in voldoende mate aannemelijk was dat de door OMC geleverde zorg aan CZ-verzekerden voor vergoeding door CZ in aanmerking komt. De voorzieningenrechter heeft als uitgangspunt het vermoeden genomen dat huisartsen hun rol als poortwachter goed vervullen en dat CZ moet bewijzen dat dat in dit geval anders is. CZ heeft echter niet meer bewezen dan dat OMC steun biedt aan de huisartsen bij hun poortwachterfunctie. Nu CZ zelf stelt dat de vorderingen deugdelijk zijn als de poortwachterfunctie is vervuld, zijn de declaraties deugdelijk, aldus de voorzieningenrechter. Gelet op de mate van aannemelijkheid werd een restitutierisico niet aanwezig geacht.

De vorderingen sub 2 en 3 zijn bij gebrek aan bewijs afgewezen. Ook de buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen omdat de voorzieningenrechter niet aannemelijk achtte dat afzonderlijke buitengerechtelijke werkzaamheden waren verricht.

De grieven van CZ houden, kort weergegeven, het volgende in.

Met grief I stelt CZ dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat de door OMC geleverde zorg aan CZ-verzekerden voor vergoeding door CZ in aanmerking komt. CZ stelt dat de voorzieningenrechter er volledig aan voorbij gaat dat een verzekerde slechts dan vergoeding krijgt van door hem gemaakte medische kosten, als voldaan is aan de eisen van de Zvw, het Besluit zorgverzekering en de individuele zorgverzekeringsovereenkomst met bijbehorende voorwaarden.

Grief II is gericht tegen de overweging dat voldoende aannemelijk is geworden dat de huisartsen hun poortwachterfunctie goed hebben kunnen vervullen.

In grief III maakt CZ er bezwaar tegen dat de voorzieningenrechter als vaststaand heeft aangenomen dat andere zorgverzekeraars de in geding zijnde zorg wel als vallend onder de verzekerde aanspraak van het basispakket zouden beoordelen.

Grief IV is gericht tegen het dictum van het vonnis en tegen de toewijzing van de betaling van de declaraties en de veroordeling in de proceskosten.

Het hof overweegt het volgende.

Nu OMC geen incidenteel appel heeft ingesteld zodat zij kennelijk geen ander dictum wenst, zijn haar vorderingen tot het uitvaardigen van een verbod op het doen van bepaalde mededelingen door CZ en tot betaling van buitengerechtelijke kosten, in hoger beroep niet aan de orde.

CZ stelt zich, kort weergegeven, op het standpunt (grieven I en II) dat de door OMC geleverde zorg niet onder de verzekerde aanspraak in de zin van de Zvw, het Besluit Zorgverzekering en de zorgverzekeringsovereenkomst valt. Daartoe voert zij aan dat OMC op basis van screening personen uitnodigt bij haar een botdichtheidsmeting, een zgn. DEXA-scan, te doen. De namen, adressen e.d. van deze personen heeft OMC verkregen van huisartsen. OMC zendt deze personen een brief op naam van en ondertekend door hun huisarts (prod. 30 mvgr), waarin zij enige voorlichting geeft over osteoporose, 12 risicofactoren noemt, en voorts vermeldt:

“Mocht u naar aanleiding van het bovenstaande voorlichting menen mogelijk een verhoogd risico op osteoporose te hebben, dan kunt u uw risico door mij laten bepalen, door de ingevulde antwoordstrook toe te sturen in bijgevoegde antwoordenvelop. U ontvangt dan spoedig een speciale vragenlijst welke u ingevuld terugstuurt. Op grond van uw antwoorden kan ik dan uw osteoporose-risico inschatten. Mocht u inderdaad een verhoogd risico blijken te hebben, dan is er een medische indicatie om de botdichtheid bij u te laten meten door middel van een DEXA-scan. (….) De kosten voor het maken van een Dexa-scan vallen, met uitzondering van uw eigenrisico, onder de verzekerde zorg. Afhankelijk van uw zorgverzekering is het mogelijk dat u een rekening ontvangt voor het onderzoek. Deze kunt u, ter declaratie indienen bij uw zorgverzekeraar.(…)”

Na inzending van deze antwoordstrook ontvangt de betrokkene van OMC een vragenlijst (prod. 35 bij inleidende dagvaarding) waarin onder meer wordt gevraagd naar lengte, gewicht, medicijngebruik, eerdere botbreuken en andere aandoeningen. Na het insturen van deze vragenlijst stelt OMC vast of er bij betrokkene/patiënt sprake is van een verhoogd risico op osteoporose, waarna deze personen door OMC voor een DEXA-scan worden uitgenodigd, aldus CZ. De uitkomst wordt rechtstreeks door OMC aan de betrokkenen medegedeeld. Aanvankelijk waren de aan CZ ter uitbetaling gezonden declaraties niet voorzien van een verwijzing door de huisarts. Toen CZ daar om vroeg, heeft zij voor (vrijwel) alle aan OMC gecedeerde declaraties een identieke standaard verwijsbrief naar OMC met een stempel van de betrokken huisarts ontvangen. OMC heeft erkend dat het format voor deze verwijsbrieven door haar is opgesteld en aan de huisartsen ter beschikking gesteld. CZ merkt daarbij op dat de directeur van OMC een internist is en niet, zoals bij een scan aangewezen zou zijn, een radioloog.

Volgens CZ valt het maken van deze DEXA-scans en de eventuele verdere behandeling door OMC niet onder de ingevolge de wet en de verzekeringsovereenkomst verzekerde zorg, omdat er een medische indicatie en een individuele verwijzing door de huisarts moet zijn voordat een verzekerde naar een medisch specialist kan gaan. Aan de verwijzingen naar OMC ligt echter in dit geval volgens CZ geen individuele beoordeling van de medische noodzaak voor de betrokken patiënt door de huisarts ten grondslag. CZ wijst in dat verband ook op de in 2012 herziene NHG-Standaard Fractuurpreventie, die richtlijnen geeft voor het handelen van de huisarts ten aanzien van osteoporose. Daaruit blijkt dat osteoporose in eerste instantie tot het aandachtsgebied van de huisarts behoort. Deze Standaard is in overeenstemming met de CBO richtlijn Osteoporose en fractuurpreventie uit 2011, welke richtlijn zich vooral tot medisch specialisten richt. Huisartsen hebben door de beschreven gang van zaken hun zgn. poortwachterfunctie niet kunnen uitoefenen.

CZ wijst er ook op dat preventieve onderzoeken alleen door haar worden vergoed als de verzekerde een aanvullende verzekering heeft.

Daarnaast stelt CZ dat het verzekerde risico, te weten de behoefte aan geneeskundige zorg, in de aan de orde zijnde gevallen niet is ingetreden. Het insturen van een antwoordstrook kan volgens haar niet worden gekwalificeerd als het uiten van een behoefte aan geneeskundige zorg als bedoeld in artt. 10 en 11 Zvw.

Tot slot stelt CZ dat OMC de betrokkenen verkeerd heeft voorgelicht door te stellen dat de kosten van een DEXA-scan voor rekening van de verzekeraar zouden komen. Een DEXA-scan is in beginsel wel verzekerde zorg, maar alleen als aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, hetgeen hier volgens CZ niet het geval is.

OMC brengt daar, kort weergegeven, het volgende tegen in.

Haar werkwijze is aldus, dat zij via een aan OMC gelieerde vennootschap (Epidemiologie [vestigingsnaam] B.V., verder: Epidemiologie) huisartsen benadert en (soms) bezoekt en voorlicht over osteoporose en de mogelijkheid van diagnose bij risicogroepen in hun praktijk. Als een huisarts belangstelling heeft sluit hij met Epidemiologie een overeenkomst (prod. 9 CZ) waarin is opgenomen dat de huisarts zijn patiënten selecteert die voorlichting behoeven, waarbij Epidemiologie de huisarts desgewenst assisteert; vervolgens verstuurt Epidemiologie door de huisarts goedgekeurde voorlichtingsbrieven met antwoordstrook naar de geselecteerde patiënten; degenen die de antwoordstrook naar de huisarts hebben teruggestuurd ontvangen van Epidemiologie een door de huisarts goedgekeurde vragenlijst; de huisarts stelt vast welke patiënten een medische indicatie hebben en geeft aan Epidemiologie door welke patiënten hij wil doorverwijzen voor dexametrie. De vragenlijst is gebaseerd op de NHG- en CBO-richtlijnen.

Deze werkwijze is geen screening, maar case-finding: het is aan de patiënt of hij verder geïnformeerd wil worden, waarop na invulling van de vragenlijst een verwijzing kan plaatsvinden. Anders dan bij een bevolkingsonderzoek wordt aan de patiënt niet een aanbod gedaan door hem een vragenlijst toe te sturen, maar moet de verzekerde nu zelf vragen om de vragenlijst en zelf aangeven dat hij een onderzoek wil ondergaan. De zorgbehoefte bij de CZ-verzekerden is ontstaan nadat zij van de huisarts schriftelijke informatie hebben gekregen over osteoporose. Door inzending van de antwoordstrook heeft de patiënt zich met een zorgbehoefte tot de huisarts gewend. Het is niet vereist dat een huisarts een patiënt die hij verwijst, persoonlijk ziet. Vereist is slechts dat de verwijzing deugdelijk is, dat wil zeggen afkomstig van een huisarts of specialist en met een specifieke vraag aan een met name genoemde arts of instelling. Dat is hier het geval.

OMC heeft overigens ook patiënten behandeld die geen risicoscoretabel hebben ingevuld, maar om andere reden door de huisarts zijn verwezen.

Uit de NHG-richtlijn kan niet worden afgeleid dat osteoporose exclusief tot het terrein van de huisarts behoort. OMC, en de huisarts bij zijn verwijzing, hanteren de risicoscoretabel die de NHG-Standaard en de CBO richtlijn propageren. Bij pleidooi heeft OMC nog aangevoerd dat aan CZ controlemechanismen ter beschikking staan in de artt. 87 en 88 Zvw, waarmee zij de individuele declaraties had kunnen toetsen, maar dat CZ dat niet heeft gedaan.

Het spoedeisend belang is niet (langer) door CZ bestreden en het hof zal daarvan, op grond van hetgeen de voorzieningenrechter in r.o. 3.4 heeft overwogen, ook in hoger beroep uitgaan.

Het hof stelt voorop, dat de voorzieningenrechter terecht en onbestreden als maatstaf heeft gehanteerd dat nu het hier een vordering tot betaling van een geldsom in kort geding betreft, terughoudendheid op zijn plaats is, waarbij de rechter onderzoekt of het bestaan van de vordering voorshands voldoende aannemelijk is en of uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, waarbij hij het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling mede in zijn beoordeling zal betrekken.

4.3.7.1. Bij de voorlopige beoordeling of CZ gehouden is de aan OMC gecedeerde declaraties te voldoen zijn de werkwijze van OMC en de rol die de huisarts daarin feitelijk heeft vervuld, van belang. Partijen zijn het er over eens dat een DEXA-scan in de tweede lijn in beginsel een verzekerde verrichting is, mits daaraan een deugdelijke verwijzing door de huisarts ten grondslag ligt. Het staat vast dat er in het onderhavige geval verwijsbrieven aanwezig zijn, en partijen zijn het er ook over eens dat CZ op grond van de Zvw de bevoegdheid heeft om verwijzingen zowel formeel als materieel (maar niet inhoudelijk geneeskundig) te toetsen. Over de vraag wat een materiële toetsing precies mag inhouden en welke eisen aan een verwijzing mogen worden gesteld, verschillen partijen echter van mening.

4.3.7.2. Welke werkwijze OMC precies heeft gevolgd is ook in hoger beroep niet tot in detail komen vast te staan.

Volgens OMC heeft zij slechts geassisteerd bij het versturen van een mailing aan de door de huisarts uit zijn bestand geselecteerde risicogroep, waarbij alle post (de mailing en vervolgens de vragenlijst) vanuit de huisarts is verstuurd en ook naar de huisarts is teruggestuurd. De huisarts kon naar believen wijzigingen aanbrengen in de standaard-mailing van OMC. De huisarts heeft volgens OMC alle ingevulde vragenlijsten naar OMC gestuurd, waar deze verdeeld zijn in een groep die wel – en een groep die niet in aanmerking kwam voor een DEXA-scan. OMC heeft deze twee stapels teruggestuurd naar de huisarts, die de stapels vervolgens beoordeeld heeft en de stapel wel-scannen weer naar OMC heeft gestuurd, voorzien van een verwijsbrief, die weliswaar tevoren door OMC als een standaardbrief aan de huisarts ter beschikking was gesteld, maar die ook desgewenst door de huisarts kon worden aangevuld of gewijzigd. (In een enkel geval is volgens OMC ook achteraf nog een verwijsbrief door de huisarts opgesteld). CZ betwist dat de post over de DEXA-scan vanuit en naar het adres van de huisarts is gezonden, dat is volgens haar rechtstreeks vanuit en naar OMC gebeurd, al stond de naam van de huisarts onder de eerste mailing. Zij betwist ook dat de huisarts de ingevulde vragenlijsten nog heeft beoordeeld; de door OMC tevoren opgestelde verwijsbrieven zijn zonder dat daar een inhoudelijke beoordeling van de huisarts aan ten grondslag lag, van een stempel van de huisarts voorzien.

4.3.7.3. Ter ondersteuning van haar standpunt heeft CZ zes verklaringen van betrokken huisartsen overgelegd (prod. 24 en 25 mvgr) en 21 verklaringen van patiënten die een DEXA-scan bij OMC hebben gehad.

Op het totale aantal van ruim 200 declaraties in geding is dit weliswaar een klein aantal, en de verklaringen zijn soms wat gebrekkig en niet steeds goed te vergelijken omdat het deels een ingevulde vragenlijst betreft, deels een bevestiging van een kennelijk gevoerd telefoongesprek. Anderzijds heeft OMC de verklaringen inhoudelijk niet betwist en heeft zij van haar kant geen verklaringen overgelegd die het door haar geschetste beeld zouden onderschrijven. Het hof hecht mitsdien wel een zekere waarde aan de door CZ overgelegde verklaringen.

4.3.7.4. De zes huisartsen verklaren dat het OMC was - soms in samenwerking met de huisarts - die aan de hand van de ingevulde vragenlijsten heeft beoordeeld of een DEXA-scan nodig was, en dat zij niet alle patiënten voorafgaand aan het onderzoek zelf voor een consult hebben gezien. Zij verklaren ook dat zij geen individuele verwijsbrief voor het OMC hebben geschreven. Sommigen verklaren dat het niet hun intentie was de patiënten door te sturen naar de tweede lijn. Alle 21 patiënten verklaren dat ze voorafgaand aan de DEXA-scan geen bezoek aan de huisarts hebben gebracht en een aantal verklaart dat ze geen verwijsbrief voor OMC hebben gekregen, of dat ze dat niet weten.

4.3.7.5. Deze verklaringen bieden steun voor het standpunt van CZ. Het roept op zijn minst vragen op of de verwijzingen door de huisarts naar OMC wel in overeenstemming met de Zvw en de verzekeringsvoorwaarden tot stand zijn gekomen.

Het hof laat in het midden of aan iedere verwijzing een “face to face” contact met de huisarts ten grondslag moet liggen. Wel acht het hof voldoende aannemelijk en in overeenstemming met de zgn. poortwachterfunctie van de huisarts dat de huisarts bij een verwijzing naar de tweede lijn een eigen, op de individuele patiënt toegesneden beoordeling dient te maken van nut en noodzaak van iedere verwijzing en dat een groepsgewijze of standaardverwijzing daaraan niet voldoet. Voorshands is onvoldoende aannemelijk geworden dat in dit geval aan de verwijzingen naar OMC een inhoudelijke, individuele beoordeling van de zorgbehoefte van de betreffende patiënt ten grondslag heeft gelegen; als er al een beoordeling door de huisarts heeft plaatsgevonden, dan was dat kennelijk enkel op grond van de door de patiënt ingevulde vragenlijst. Deze vragenlijst is, zoals OMC stelt en CZ niet heeft weersproken, wel gebaseerd op de Tabel Risicoscore fracturen van de NHG-Standaard Fractuurpreventie 2012 en de Fractuurrisicoscore van de CBO richtlijn 2011, maar de NHG standaard beveelt een diagnostiek en beleid ter preventie van fracturen bij oudere patiënten aan die uit meer stappen bestaat dan alleen het bepalen van het risico aan de hand van de risicoscoretabel; met name horen daarbij ook anamnese en lichamelijk onderzoek door de huisarts.

Daarnaast staat in de CBO richtlijn vermeld:

“Daarentegen wordt het systematisch opsporen van mogelijke hoog risicodragers door middel van case-finding of screening niet aanbevolen omdat de beschikbare diagnostische instrumenten daarvoor vooralsnog te onbetrouwbaar zijn, waardoor met name overbehandeling een probleem is. Bij het hier gepresenteerde pre-screeningsinstrument (de fractuurrisicoscore tabel) schat de werkgroep in dit probleem zoveel mogelijk te kunnen beheersen. Dit instrument is overigens (nog) niet in prospectief onderzoek gevalideerd.“

Het hof leidt hieruit voorshands af dat het enkele gebruik van deze tabellen, en dus ook het enkele gebruik van de vragenlijst die OMC hanteert, (nog) geen volgens de stand van de wetenschap en de praktijk geaccepteerde methode is om osteoporose te diagnosticeren en te behandelen. Dat roept ook de vraag op naar de doelmatigheid van de hierop gebaseerde verrichtingen en dat brengt weer mee dat niet zonder meer aannemelijk is dat die verrichtingen op grond van de Zvw, het Besluit zorgverzekering en de polisvoorwaarden van CZ moeten worden vergoed.

4.3.7.6. Reeds op grond van deze overwegingen komt het hof tot het oordeel dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat OMC een vordering heeft op CZ, op grond waarvan deze vordering in kort geding moet worden afgewezen.De overige stellingen van partijen behoeven daarmee geen behandeling meer.

De grieven I en II slagen, en daarmee ook grief IV.

Ook grief III slaagt, nu CZ heeft betwist dat andere verzekeraars de hier in geding zijnde zorg van OMC wel vergoeden, en OMC haar stelling niet met enig stuk waaruit de aannemelijkheid van haar stelling kan blijken, heeft onderbouwd. Die stelling van OMC is dus niet komen vast te staan.

De vordering van OMC, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal worden afgewezen. De vordering van CZ tot terugbetaling van hetgeen waartoe CZ in eerste aanleg is veroordeeld, met rente, zal als niet weersproken worden toegewezen. OMC zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten in beide instanties.