2.2 Burgerlijk recht of burgerlijk procesrecht?

Welk recht is op procesovereenkomsten van toepassing? Is dit het burgerlijk recht, of het burgerlijk procesrecht, of wellicht beide? Snijders heeft betoogd dat op burger-lijkrechtelijke verschijnselen die zich voordoen in of rond het burgerlijk proces, zowel het burgerlijk recht als het burgerlijk procesrecht rechtstreeks van toepassing zijn. Hij deelt deze verschijnselen dus niet toe aan een van deze gebieden, maar acht de normen van beide gebieden rechtstreeks toepasselijk. Naar zijn mening mag een burgerlijkrechtelijk verschijnsel in of rond het proces niet anders worden behandeld dan buiten het proces, tenzij hiervoor legitimatie in de procesrechtelijke context kan worden gevonden. Deze werkwijze heeft als voordeel dat indien in een bepaald geval beide rechtsgebieden tegenstrijdige oplossingen bieden, men gedwongen wordt alle mogelijk toepasselijke regels te verdisconteren. Bovendien wordt door deze methode zo veel mogelijk de eenheid van recht gewaarborgd.1

In Duitsland heeft Wagner echter een ander standpunt verdedigd.2 Naar zijn mening moet steeds vastgesteld worden tot welk rechtsgebied een bepaalde overeenkomst behoort, tot het burgerlijk recht of het burgerlijk procesrecht. Gekeken moet daarvoor worden naar de inhoud van de overeenkomst, waarbij het gaat om de vraag op welk rechtsgebied de door partijen beoogde rechtsgevolgen intreden. Beogen partijen door de overeenkomst procesrechtelijke rechtsverhoudingen te beïnvloeden, dan is sprake van een procesrechtelijke overeenkomst.3 Een andere benaderingswijze,

die op hetzelfde neerkomt, is te bepalen tot welk rechtsgebied de door de overeenkomst getroffen regeling zou behoren indien zij niet door een overeenkomst, maar door een rechtsregel in het leven was geroepen. Op grond van dit criterium kunnen volgens Wagner als procesrechtelijke overeenkomsten niet alleen die overeenkomsten worden gekwalificeerd die gericht zijn op de afwijking van procesregels, maar ook die waarbij partijen beogen te beschikken over een processuele bevoegd-heid.4 Dergelijke procesrechtelijke overeenkomsten worden volgens Wagner volledig beheerst door het procesrecht. Probleem daarbij is dat de 'Zivilprozes-sordnung' slechts incidenteel bepalingen met betrekking tot overeenkomsten kent. Volgens Wagner kan echter in veel gevallen worden teruggegrepen op de regeling van de overeenkomst zoals in het 'Bürgerliches Gesetzbuch' (BGB) is gegeven. De voorschriften in dit wetboek zijn de uitdrukking van algemene rechtsovertuigingen, waardoor zij niet slechts gelden voor het burgerlijk recht, maar ook voor andere deelgebieden van de rechtsorde. Dit is slechts anders indien in deze deelgebieden een afwijkende regeling is gegeven. Telkens zal in een concreet geval gekeken moeten worden, of de regeling gegeven in het BGB of een specifieke procesrechtelijke bepaling dient te worden toegepast. Aangezien de voorschriften van het burgerlijk recht uitdrukking vormen van algemene rechtsovertuigingen, vereist afwijking van het BGB volgens Wagner een inhoudelijke onderbouwing.5

Opvallend is dat, hoewel Snijders en Wagner een verschillende benadering hanteren, zij uiteindelijk tot hetzelfde resultaat komen. Beiden menen dat op de hier aan de orde zijnde rechtsfiguren de regeling zoals in het burgerlijk recht is gegeven kan worden toegepast en dat afwijking hiervan gelegitimeerd dient te worden. Beiden staan een benadering van geval tot geval voor, waarbij in een concrete situatie gekeken moet worden of de regel die in het burgerlijk recht is gegeven gehanteerd kan worden of dat er een specifieke procesrechtelijke regel bestaat die in dat geval het meest passend is. Hoe valt dit gelijke resultaat te verklaren?

Naar mijn mening is het met name van belang te benadrukken dat burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht deel uitmaken van één rechtsorde. Aangezien beide gebieden onderdeel zijn van hetzelfde systeem, dienen onderlinge verschillen zo veel mogelijk vermeden te worden. Een verschil kan enkel geaccepteerd worden voor zover dit noodzakelijk is vanwege het specifieke karakter van het betreffende rechtsgebied. Op deze manier wordt de eenheid van recht zo veel mogelijk gewaarborgd. Dit uitgangspunt lijken zowel Snijders als Wagner te onderschrijven. Snijders meent dat de eenheid van recht centraal moet staan, en niet het eigen karakter van deelgebieden van het recht, ook al zal daar volgens hem wel rekening mee gehouden moeten worden.6 Wagner betoogt dat er algemene rechtsovertuigingen zijn die voor alle deelgebieden van de rechtsorde gelden.7 Dit gelijke uitgangspunt van beide auteurs kan verklaren waarom zij uiteindelijk tot hetzelfde resultaat komen.

Dit uitgangspunt is tegenwoordig overigens ook leidend in de discussie over de afgrenzing tussen privaatrecht en publiekrecht.8 Heersend daar is de zogenaamde 'gemengde rechtsleer'. Volgens deze leer dienen verschillen tussen het privaat- en het publiekrecht zo veel mogelijk vermeden te worden. Daarbij geldt dat op rechtsbetrekkingen op het grensvlak tussen privaat- en publiekrecht zowel privaatals publiekrechtelijke normen (al dan niet rechtstreeks) kunnen worden toegepast.9 Over de vraag hoe bepaald moet worden, welke normen in een concreet geval van toepassing zijn, bestaat minder duidelijkheid.10

Naar mijn mening is dit uitgangspunt, dat verschillende rechtsgebieden deel uitmaken van één rechtssysteem zodat onderlinge verschillen zo veel mogelijk vermeden moeten worden, van principieel belang. Indien dit uitgangspunt voldoende voor ogen wordt gehouden, is het van minder betekenis hoe dit uitgangspunt precies wordt uitgewerkt. Denkbaar is om, evenals Snijders, met betrekking tot figuren op het grensgebied tussen burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht in het geheel af te zien van toedeling tot een van deze rechtsgebieden en de normen van beide gebieden rechtstreeks toepasselijk te achten. Deze benadering heeft als voordeel dat hiermee erkend wordt dat de grens tussen de twee rechtsgebieden niet scherp te trekken valt.11 Het is echter ook mogelijk om, zoals Wagner doet, dergelijke figuren wel eerst toe te delen aan een van deze gebieden, om vervolgens de regels van het andere rechtsgebied, waar dat gewenst is, analoog toe te passen. Voordeel van deze benadering is dat zij beter aansluit bij de gebruikelijk gehanteerde systematiek, waarin burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht als twee afzonderlijke rechtsgebieden worden onderscheiden. Zo wordt er in het BW van uitgegaan dat de regels van boek 3 e.v. BW slechts rechtstreeks gelden voor vermogensrechtelijke verhoudingen. Dit volgt uit de verschillende schakelbepalingen, waarin is bepaald dat de regels buiten het vermogensrecht overeenkomstig kunnen worden toegepast (zie bijvoorbeeld artikel 3:59, 3:79, 3:326 BW).12 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat overeenkomstige toepassing op procesrechtelijke rechtshandelingen niet zonder meer uitgesloten is, al zal men hiermee uitermate voorzichtig dienen te zijn.13

Hoewel beide benaderingen tot hetzelfde resultaat leiden, zal toch een keuze gemaakt moeten worden. In dit onderzoek wordt uitgegaan van de tweede benadering. Reden is dat zij het meest in overeenstemming is met het wettelijke systeem.14

Volgens de gekozen benadering dient vastgesteld te worden of de overeenkomsten die in dit onderzoek aan de orde zijn procesrechtelijk of privaatrechtelijk van aard zijn. Hiervoor wordt, in navolging van Wagner, gekeken naar de inhoud van de overeenkomst, waarbij het gaat om de vraag op welk rechtsgebied de door partijen beoogde rechtsgevolgen intreden.15 Op grond van dit criterium kunnen als procesrechtelijke overeenkomsten worden gekwalificeerd zowel die overeenkomsten die gericht zijn op de afwijking van procesregels, als die waarbij partijen beogen zich te binden omtrent de uitoefening van een processuele bevoegdheid (indien deze laatste overeenkomsten als apart type kunnen worden erkend; zie hierover paragraaf 4.2-4.3). Partijen beogen met dergelijke overeenkomsten immers met name gevolgen te bewerkstelligen die liggen op het gebied van het procesrecht.16

Daarbij geldt wel dat de toedeling van deze figuren tot het burgerlijk procesrecht enigszins arbitrair is. Veel procesovereenkomsten hebben wel degelijk vermogensrechtelijke kenmerken. Zo zijn zij er over het algemeen op gericht (een van) partijen stoffelijk voordeel te verschaffen, bijvoorbeeld door het verminderen van de kosten van de procedure of het vergroten van de kansen op winst in de procedure. Bell schrijft met betrekking tot de overeenkomsten tot forumkeuze en tot arbitrage:

Volgens hem zal een partij voor een gunstig forumkeuze- of arbitragebeding over het algemeen een prijs moeten betalen.18 In dat geval zal een dergelijk beding kortom verkregen zijn in ruil voor stoffelijk voordeel.

Ondanks het feit dat deze overeenkomsten wel degelijk vermogensrechtelijke kenmerken hebben, worden zij hier toch als procesrechtelijk gekwalificeerd.19 Daarbij is van belang dat het begrip 'vermogensrecht' niet eenduidig is. Smits wijst erop dat het oordeel dat een verhouding vermogensrechtelijk is een kwalificatie is die voortvloeit uit rechtsnormen.20 Daarbij geldt volgens Wessels dat het begrip 'subjectief vermogensrecht' mee dient te evolueren met nieuwe ontwikkelingen in de maatschappij. Volgens hem is onder dit begrip naar huidige maatstaven meer te begrijpen dan vroeger is aangenomen.21 Een geheel eenduidig criterium, aan de hand waarvan rechtshandelingen in een bepaald hokje kunnen worden gestopt, valt niet te geven. De reden dat ervoor gekozen is om de in dit onderzoek centraal staande figuren als procesrechtelijk te kwalificeren, is dat de procesrechtelijke aspecten overheersen. De overeenkomsten zijn met name gericht op het in het leven roepen van gevolgen die liggen op het gebied van het procesrecht, namelijk het beïnvloeden van de regels van procesrecht en het beschikken over processuele bevoegdheden. Dit wil niet zeggen dat de hiervoor behandelde vermogensrechtelijke aspecten niet van belang zijn. Zoals is aangegeven, kan het burgerlijk recht analoog worden toegepast op deze figuren. Gezien de vermogensrechtelijke kenmerken ligt analoge toepassing des te meer voor de hand.

Aangenomen wordt kortom dat procesovereenkomsten worden beheerst door het procesrecht. Daarbij dient voor ogen gehouden te worden dat, vanuit de gedachte van eenheid van recht, onnodige verschillen tussen het procesrecht en het burgerlijk recht vermeden dienen te worden. Het zou vreemd zijn indien de overeenkomst in het burgerlijk procesrecht op geheel andere wijze werd geregeld dan in het burgerlijk recht. Het overeenkomstenrecht zoals dit is ontwikkeld in het burgerlijk recht vormt de uitdrukking van algemene rechtsgedachten, zodat deze regeling ook op het gebied van het burgerlijk procesrecht tot uitgangspunt kan worden genomen en afwijking hiervan dient te worden gelegitimeerd.