Hof 's-Gravenhage, 10-02-2009, nr. 105.006.444/02

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer : 105.006.444/02

Rolnummer (oud) : 07/579

Zaak-/rolnummer rechtbank : 138667/06-1866 (sector kanton, locatie Middelburg)

arrest van de negende civiele kamer d.d. 10 februari 2009

inzake

1. [APPELLANT 1],

2. [APPELLANT 2],

beiden wonende te [Woonplaats],

3. de vennootschap onder firma V.O.F. [APPELLANT 2]-[APPELLANT 1],

gevestigd te Middelburg,

appellanten,

hierna gezamenlijk te noemen: [Appellanten] en separaat respectievelijk [Appellant 1], [Appellant 2] en de vof,

advocaat: mr. M.L. Kleyn te ‘s-Gravenhage.

tegen

de GEMEENTE MIDDELBURG,

waarvan de zetel gevestigd is te Middelburg,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Gemeente,

advocaat: mr. H.J.A. Knijff te ’s-Gravenhage.

Het verdere verloop van het geding

Bij arrest van 30 mei 2007 heeft het hof een comparitie gelast. Deze is op 5 november 2007 gehouden. Bij memorie van grieven (met producties) hebben [Appellanten] vier grieven tegen het vonnis van 18 december 2006 aangevoerd. De Gemeente heeft de grieven bestreden bij memorie van antwoord. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

1. De door de rechtbank in het vonnis van 18 december 2006 onder 1 vastgestelde feiten zijn door geen van partijen in hoger beroep bestreden, zodat hiervan zal worden uitgegaan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. Sedert het eind van de jaren zeventig exploiteert [Appellant 1] de koffiekamers met toebehoren van het rouwcentrum aan de [Straatnaam] te [Woonplaats]. Partijen omschrijven de situatie voor 1 januari 1997 als “pacht”.

b. Een tussen [Appellant 1] en de Gemeente op 18 november 1996 gesloten overeenkomst houdt onder meer in:

“HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE

en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW (…)

komen het volgende overeen

Het gehuurde, bestemming, gebruik

1.1 Deze huurovereenkomst heeft betrekking op de bedrijfsruimte, hierna ‘het gehuurde’ genoemd, plaatselijk bekend:

de koffiekamers met bijbehorende keukens, de toiletten, de hal en de garderobe van de Aula op de begraafplaats [Straatnaam] te [Woonplaats] (…).

1.2 Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als

ontvangstruimte in relatie met consumptieve dienstverlening in (directe) aansluiting op begrafenis-, crematie- of gedenkplechtigheden, die gehouden worden op het perceel [Straatnaam] te [Woonplaats]. …”

Deze overeenkomst is ingegaan op 1 januari 1997 en heeft gelopen tot en met 31 december 2001, waarna deze is voortgezet voor een aansluitende periode van 5 jaar tot en met 31 december 2006.

c. Een brief van de accountant van [Appellant 1] d.d. 24 oktober 1996 aan de Gemeente inzake “pacht koffiekamer” houdt onder meer in:

“…

Pachtsom

(…)

Uw keuze, zijnde een huurovereenkomst winkelruimte, vinden wij niet zo geslaagd en hebben ons de vrijheid toegemeten u een konsept-huurovereenkomst te doen toekomen, welke wij hierbij insluiten. …”

De betreffende bijlage houdt onder meer in:

“….

die (hof: [Appellant 1]) verklaart te hebben gehuurd,

de koffiekamer van bijbehorende keuken, de toiletten, de hal en de garderobe van de Aula op de begraafplaats [Straatnaam] te [Woonplaats] (…),

HET GEHUURDE

Artikel 3

1. Het gehuurde is bestemd om uitsluitend te worden gebruikt als ontvangstruimte in relatie met konsumptieve dienstverlening in (direkte) aansluiting op begrafenis-, crematie- of gedenkplechtigheden, die gehouden worden op het perceel [Straatnaam] te [Woonplaats] en het zal de huurder niet vrijstaan er zonder toestemming van verhuurder een andere bestemming aan te geven….”

d. Bij brief van 29 oktober 2001, verzonden 1 november 2001, heeft de Gemeente [Appellant 1] bericht dat zij voor de periode na 31 december 2006 geen stilzwijgende verlenging voorstaat.

e. Een aangetekende brief van 23 november 2005, verzonden 28 november 2005, van de Gemeente aan [Appellant 1], houdt onder meer in:

“…

Deze huurovereenkomst wordt hierbij door de gemeente opgezegd tegen 31 december 2006.

Ter toelichting hiervan wijst de gemeente Middelburg op het volgende.

Het crematorium met het door u gehuurde gedeelte is aan renovatie toe en wordt verbouwd en uitgebreid. (...) In de exploitatieopzet van deze renovatie zijn de inkomsten uit de koffiekamers opgenomen ter dekking van de kosten.

Voorts staat de gemeente Middelburg een gewijzigde opzet van de bedrijfvoering voor. (…) Om dit te kunnen bereiken is het noodzakelijk dat de gemeente Middelburg het duurzaam gebruik ervan (hof: de koffiekamers) krijgt. …”

3. [Appellanten] hebben gevorderd, kort gezegd:

I. te verklaren voor recht dat de gesloten overeenkomst een huurovereenkomst is die beheerst wordt door de bepalingen van art. 7:290 e.v. BW, althans dat partijen dat zijn overeengekomen en de gemeente niet eenzijdig kan opzeggen op grond van de bepalingen die gelden voor niet-detailhandelsruimte;

II. [Appellant 1] te machtigen tot indeplaatsstelling van de vof;

III. de Gemeente te veroordelen tot betaling van € 5.000,-- wegens incassokosten;

IV. voorwaardelijk, voor het geval de reconventionele vordering wordt toegewezen, de Gemeente te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat met een voorschot van € 100.000,--,

kosten rechtens.

De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie en in voorwaardelijke reconventie afgewezen. Het geschil in hoger beroep betreft alleen de conventie.

4. Met recht heeft de kantonrechter als kern van het geschil aangemerkt de vraag of sprake is van huur van bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW (art. 7A: 1624 BW oud) dan wel van overige bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:230a BW. [Appellanten] betogen immers dat van huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW sprake is, terwijl de Gemeente het andere standpunt inneemt. Het oordeel over de aard van de bedrijfsruimte is bepalend voor het wettelijk regiem dat op de beëindiging van de huur van toepassing is.

5. Het hof stelt voorop dat de toepasselijkheid van de artt 7:290 e.v. BW afhangt van de vraag of het gehuurde bestemd is voor de uitoefening van een bedrijf als bedoeld in

art. 7:290 lid 2 BW. Beslissend is hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan (HR 20.2.1998, NJ 1998, 740). De vraag of hiervan sprake is, wordt aan de orde gesteld door de eerste twee grieven, die gezamenlijk behandeld zullen worden.

6. De door [Appellanten] in het gehuurde verrichte dienstverlening wordt hierdoor gekenmerkt dat deze in het algemeen plaatsvindt in (directe) aansluiting op begrafenis-, crematie- of gedenkplechtigheden gehouden in het perceel aan de [Straatnaam] 3. De daarbij aanwezige personen zijn daar op uitnodiging van de nabestaanden via een rouwkaart, een annonce in een krant of een mededeling in een dienst. De aanwezigen wonen de plechtigheid bij uit piëteit jegens de overledene en/of uit medeleven met de nabestaanden. De aard van de te verstrekken consumpties wordt vooraf afgesproken door de betrokken uitvaartondernemer met [Appellanten] overeenkomstig de wensen van de nabestaanden. [Appellanten] beschikken vooraf over een indicatie van de groepsomvang, zie de in zoverre onbestreden brieven van uitvaartondernemers, overgelegd bij conclusie van repliek. Betaling van de door de betreffende groep genoten consumpties vindt achteraf voor het geheel plaats. Zonder begrafenis-, crematie- of gedenkplechtigheid vindt nauwelijks exploitatie van het gehuurde plaats (zie hierna voor de uitzonderingen). Gesteld noch gebleken is dat de door [Appellanten] gedreven onderneming door middel van bij de ingang van het gehuurde aangebrachte informatie meedeelt aan het algemene publiek wat de openingstijden zijn, welke consumpties verkrijgbaar zijn en welke prijzen daarvoor gerekend worden, zoals wel gebruikelijk is in een regulier horeca-bedrijf. De koffiekamer is niet permanent geopend.

Naar het oordeel van het hof kan op grond van deze kenmerken de door [Appellanten] verrichte dienstverlening niet worden gelijkgesteld met het uitoefenen van een restaurant of café-bedrijf in een voor het algemene publiek toegankelijke gelegenheid. De dienstverlening is feitelijk slechts gericht op groepen die in die zin besloten zijn dat de tot die groep behorende personen direct daarvoor een begrafenis-, crematie of herdenkingsplechtigheid in het rouwcentrum hebben bijgewoond. Een willekeurige tourist in vrijetijdskleding wordt niet geacht binnen te lopen en tegen contante betaling een consumptie te bestellen, te gebruiken en te betalen, laat staan dit te doen terwijl er gecondoleerd wordt.

De enkele bijeenkomsten die niet aansluitend aan een voorafgaande plechtigheid plaatsvinden (eens per jaar een herdenkingsconcert, een keer een prijsuitreiking en een keer een receptie) zijn te onbetekenend van aantal om anders te oordelen.

7. De omstandigheid dat er zijdens de Gemeente bewust (want in afwijking van de opmerkingen terzake in de brief van 24 oktober 1996, zie 2c) voor gekozen is de huurovereenkomst aan te duiden als “huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex art. 7A:1624 BW” leidt niet tot een ander oordeel. De hiervoor beschreven feitelijke gang van zaken sluit immers aan op de omschrijving in art. 1.2 van de door partijen getekende huurovereenkomst en de omschrijving in de bijlage bij de brief van 24 oktober 1996, zie artikel 3 als geciteerd. Dit was kennelijk in overeenstemming met de voordien gebruikelijke gang van zaken. Gesteld noch gebleken is immers dat de feitelijke werkwijze van [Appellanten] met ingang van 1 januari 1997 veranderde. Het hof leidt hieruit af dat het de in rechtsoverweging 6 beschreven gang van zaken is geweest die partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst voor ogen stond. Feiten of omstandigheden die dit anders zouden doen maken, zijn gesteld noch gebleken.

Dat [Appellanten] door hun wijze van exploitatie goodwill zouden hebben gecreëerd voor de koffiekamer van dit rouwcentrum en dat zij van deze locatie afhankelijk zouden zijn, levert geen separate grond op art. 7:290 BW van toepassing te achten op de onderhavige huurovereenkomst. De plaatsgebondenheid van de door [Appellanten] verrichte dienstverlening neemt niet weg dat niet is voldaan aan de door artikel 7:290 BW gestelde eisen wat betreft toegankelijkheid voor het algemene publiek en het uitoefenen van het café- of restaurantbedrijf.

8. Waar geen sprake is van een art. 7:290 BW bedrijfsruimte, mist art. 7:307 BW toepassing. De derde grief, die zich richt tegen de afwijzing van de indeplaatsstelling, faalt.

9. Voor toewijzing van buitengerechtelijke kosten is geen plaats, aangezien de Gemeente niet gehouden is tot schadevergoeding. De vierde grief faalt.

Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [Appellanten] op de grond dat dit thans niet terzake dienend is.

10. Slotsom is dat het bestreden vonnis in de hoofdzaak dient te worden bekrachtigd met [Appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de Gemeente in hoger beroep.

Beslissing

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt [Appellanten] in de proceskosten van de Gemeente in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 251,-- aan verschotten en op € 1.788,-- (2 punten tarief II) aan salaris voor de procureur;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Th.W.H.E. Schmitz, E.J. van Sandick en A.G. Beets en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2009 in aanwezigheid van de griffier.

4. Met recht heeft de kantonrechter als kern van het geschil aangemerkt de vraag of sprake is van huur van bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW (art. 7A: 1624 BW oud) dan wel van overige bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:230a BW. [De huurder] betogen immers dat van huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW sprake is, terwijl de Gemeente het andere standpunt inneemt. Het oordeel over de aard van de bedrijfsruimte is bepalend voor het wettelijk regiem dat op de beëindiging van de huur van toepassing is.

art. 7:290 lid 2 BW. Beslissend is hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan (HR 20.2.1998, NJ 1998, 740). De vraag of hiervan sprake is, wordt aan de orde gesteld door de eerste twee grieven, die gezamenlijk behandeld zullen worden.

Naar het oordeel van het hof kan op grond van deze kenmerken de door [De huurder] verrichte dienstverlening niet worden gelijkgesteld met het uitoefenen van een restaurant of café-bedrijf in een voor het algemene publiek toegankelijke gelegenheid. De dienstverlening is feitelijk slechts gericht op groepen die in die zin besloten zijn dat de tot die groep behorende personen direct daarvoor een begrafenis-, crematie of herdenkingsplechtigheid in het rouwcentrum hebben bijgewoond. Een willekeurige tourist in vrijetijdskleding wordt niet geacht binnen te lopen en tegen contante betaling een consumptie te bestellen, te gebruiken en te betalen, laat staan dit te doen terwijl er gecondoleerd wordt.

De enkele bijeenkomsten die niet aansluitend aan een voorafgaande plechtigheid plaatsvinden (eens per jaar een herdenkingsconcert, een keer een prijsuitreiking en een keer een receptie) zijn te onbetekenend van aantal om anders te oordelen.

Dat [De huurder] door hun wijze van exploitatie goodwill zouden hebben gecreëerd voor de koffiekamer van dit rouwcentrum en dat zij van deze locatie afhankelijk zouden zijn, levert geen separate grond op art. 7:290 BW van toepassing te achten op de onderhavige huurovereenkomst. De plaatsgebondenheid van de door [De huurder] verrichte dienstverlening neemt niet weg dat niet is voldaan aan de door artikel 7:290 BW gestelde eisen wat betreft toegankelijkheid voor het algemene publiek en het uitoefenen van het café- of restaurantbedrijf.

8. Waar geen sprake is van een art. 7:290 BW bedrijfsruimte, mist art. 7:307 BW toepassing. De derde grief, die zich richt tegen de afwijzing van de indeplaatsstelling, faalt.

Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van Marcusse c.s. op de grond dat dit thans niet terzake dienend is.

Beslissing

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt [De huurder] in de proceskosten van de Gemeente in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 251,-- aan verschotten en op € 1.788,-- (2 punten tarief II) aan salaris voor de procureur;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Th.W.H.E. Schmitz, E.J. van Sandick en A.G. Beets en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2009 in aanwezigheid van de griffier.