Einde inhoudsopgave
De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht (IVOR nr. 91) 2012/3.5.5
3.5.5 De particulariteit van het goede
mr. A.J.P. Schild, datum 06-11-2012
- Datum
06-11-2012
- Auteur
mr. A.J.P. Schild
- JCDI
JCDI:ADS385201:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Kekes, p. 129.
Onder meer door Nieuwenhuis (1976, p. 495) is erop gewezen dat de Anglo-Amerikaanse rechter, gechargeerd gesproken, inductief redeneert – hij distilleert vanuit de te beslissen situatie een ‘regel’ – terwijl de continentale rechter vanuit de regel die aan hem gegeven is, het concrete geval tracht te beslissen. In beide benaderingen heeft de regel een richtlijn functie om te bewerkstelligen dat gelijke gevallen ook gelijk worden beoordeeld.
Claes heeft in zijn proefschrift betoogd dat de trias ‘feit, regel & beslissing’ versluiert dat in het rechtsvindingsproces eigenlijk het ‘gedragspatroon’, waarvan de regel een articulatie is, centraal staat. Dit achterliggende gedragspatroon is het verbindende element tussen de regel, de feiten en de beslissing. Claes 2003, p. 127-136.
Vgl. Sandel 2009, p. 132.
Alleen de zuivere Kantiaan zal dit ontkennen. In die visie gaat de eigen plicht altijd voor, ook als dit onevenredige risico’s voor derden in het leven roept.
Moderne ethische theorieën hebben het inzicht van Aristoteles uitgewerkt dat de vraag naar de ‘goede handeling’ geen vraag betreft naar een abstract idee omtrent het goede (zoals bij Plato), maar het goede afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Een notie waarmee de jurist vertrouwd is.
Als de omstandigheden van het geval beslissend zijn voor de vraag of een handeling al dan niet goed is, heeft dat een belangrijke consequentie. Morele regels kunnen dan alleen in algemene zin iets uitdrukken over hetgeen goed is om te doen. Het vermogen de goede van de minder goede handeling te onderscheiden kan – doordat de ‘goede handeling’ niet naar een abstract idee verwijst maar steeds een specifieke situatie veronderstelt – slechts op een onvolledige wijze (want geabstraheerd van zijn context) naar een regel worden vertaald.1
Regels kunnen dan ook alleen nog worden beschouwd als ‘richtlijnen’ om naar te handelen.2 Maar een bepaalde handeling kan niet worden gerechtvaardigd, louter met een beroep op een regel. De vraag of die handeling moreel juist is, hangt immers uiteindelijk af van de omstandigheden van het geval.
Tegen deze achtergrond moeten morele regels worden verstaan als algemeenheden die worden afgeleid van hetgeen doorgaans door mensen in concrete gevallen als ‘goed om te doen’ is geoordeeld. Regels zijn abstracties van hetgeen in een verzameling van gelijke gevallen in het verleden als ‘goed’ is beschouwd.3
Wanneer regels moeten worden beschouwd als een samenloop van eensluidende oordelen over hetgeen in bepaalde situaties goed is om te doen, volgt daaruit dat de toepassing van een morele regel geen garantie biedt op een ‘goed’ resultaat. Die kant rolt de bal niet op. Regels kunnen hooguit een systematisch ‘juist’ resultaat genereren. Regels bieden geen garantie dat het resultaat ook ‘goed’ is, in de zin van rechtvaardig of moreel juist. Een systeem van regels – bijvoorbeeld een rechtssysteem – kan doordat in de regels ligt besloten hetgeen over het algemeen als de wenselijke uitkomst wordt gezien, alleen uitkomsten genereren die in het algemeen zullen samenvallen met de wenselijke uitkomst.
Sandel heeft als voorbeeld gewezen op de regel ‘liegen is verkeerd’.4 Deze regel is zo geformuleerd en geaccepteerd omdat men over het algemeen ‘de waarheid spreken’ als goed beoordeelt en liegen als ‘fout’. Wanneer een man met een pistool in zijn hand in zeer emotionele toestand aan je vraagt waar persoon Y woont, dien je dan de waarheid te vertellen? Als jij weet dat Y op dat moment bij de buren in de tuin zit, lijkt het bezwaarlijk de geëmotioneerde man met het pistool daarover te informeren.5 Soms is het juist goed om niet de (hele) waarheid te spreken. Niemand zal beweren dat in het licht van het vorige voorbeeld er iets mis is met de regel ‘liegen is verkeerd’. In de wijze waarop wij morele regels verstaan ligt besloten de opvatting dat een morele regel aangeeft hetgeen over het algemeen juist is om te doen.
Dat ons oordeel aan de regel vooraf gaat, blijkt ook wanneer wij ons afvragen of we de regel moeten volgen dan wel er een uitzondering dient te worden gemaakt. Hebben we eenmaal geoordeeld dat in een geval ‘een bepaalde regel moet worden gevolgd’, dan is daarmee de uitkomst gegeven. Deze uitkomst ligt besloten in het oordeel of in het concrete geval bijvoorbeeld de regel ‘liegen is verkeerd’ dient te worden gevolgd of een uitzondering moet worden gemaakt. Een vraag die de regel zelf niet kan beantwoorden.
De gedachte dat morele regels richtlijnen zijn, die uitdrukking geven aan hetgeen in het levende morele bewustzijn van mensen over het algemeen als wenselijk wordt beschouwd, heeft belangrijke implicaties voor het denken over grondrechten. Daaruit volgt dat grondrechten niet kunnen worden geacht regels te bevatten die kunnen worden gevolgd om te beoordelen welk belang voorrang moet krijgen wanneer verschillende belangen om voorrang strijden.
Ik geef een voorbeeld. Iedereen wil graag in vrijheid zijn gedachten kunnen articuleren. Aan deze wens dankt het recht op de vrijheid van meningsuiting zijn bestaan. Voorts wil iedereen ook graag zelf kunnen bepalen wat hij gelooft. Om die wens te vervullen is het recht op de vrijheid van godsdienst bedacht.
Over de waarden die deze beide grondrechten articuleren bestaat weinig onenigheid. Wat deze grondrechten niet tot uitdrukking brengen is hetgeen dient te gebeuren wanneer beide rechten met elkaar in conflict komen (bijvoorbeeld bij de ‘Mohammed spotprenten’). Grondrechten bevatten een algemene uitdrukking van hetgeen in het algemeen van waarde is, maar geen conflictregel over welke waarde in het specifieke geval voorrang dient te verkrijgen, juist vanwege hun algemene strekking. Een antwoord op die vraag kan dan ook niet worden ‘afgeleid’ uit de grondrechten zelf.
Het voorgaande kan als volgt worden samengevat. Regels zijn onontbeerlijk omdat hetgeen goed is om te doen zich in concrete gevallen moeilijk laat communiceren zonder gebruik te maken van regels. Zo leren we onze kinderen dat het verkeerd is om te liegen. Daarbij hopen we direct dat zij ook zullen leren dat deze regel niet steeds strikt moet worden toegepast, maar uitzondering behoeft ingeval andere belangen zwaarder dienen te wegen. Morele regels zijn geen natuurkundige wetten. Maar als morele regels ons niet, althans niet zonder meer, naar het juiste morele oordeel kunnen leiden, maar juist van onze morele oordelen in particuliere situaties zijn afgeleid, dringt de vraag zich op: hoe komt een moreel oordeel tot stand? Als de regel zelf niets zegt over wat te doen bij conflicten tussen regels, zijn daarbuiten dan conflictregels te ontdekken?