Hof Arnhem-Leeuwarden, 28-01-2014, nr. 200.132.425

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 4 oktober 2006, 19 november 2008, 11 februari 2009, 21 juli 2010 en 17 april 2013 die de rechtbank Zutphen respectievelijk de rechtbank Gelderland tussen EBW als eiseres in reconventie en verweerster in reconventie en de curator als gedaagde in conventie en eiser in reconventie heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

■ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 juli 2013 (met grieven), tevens bevattende een incidentele eis tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering;

■ de schriftelijke conclusie van eis van EBW;

■ de conclusie van antwoord in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging.

Vervolgens hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald in het incident.

Bij de beoordeling van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis dient een belangenafweging plaats te vinden in verband met de omstandigheden van het geval. Hierbij geldt als uitgangspunt dat degene die de veroordeling tot betaling van een geldsom verkreeg, in dit geval de curator, in beginsel het vereiste belang heeft bij de tenuitvoerlegging. Vaste rechtspraak (sinds HR 22 april 1983, NJ 1984, 145) is dat de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis geschorst kan worden indien de executant, in dit geval de curator, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn executiebevoegdheid in afwachting van de uitslag van het hoger beroep. In het geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling tot betaling van een geldsom dient het door de geëxecuteerde gestelde restitutierisico te worden geconcretiseerd.

Bij het vonnis van 17 april 2013 is EBW veroordeeld in reconventie tot betaling aan de curator van € 84.609,39 in hoofdsom, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, en € 1.788,— voor proceskosten en in conventie tot betaling aan de curator van € 7.560,— voor proceskosten. De grieven van EBW richten zich zowel tegen de beslissing in conventie als die in reconventie. Naar het hof begrijpt strekt de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van eveneens zowel het vonnis in reconventie als dat in conventie (vergelijk de appeldagvaarding onder 8). EBW verwijst wat betreft het restitutierisico op het faillissementsverslag van 31 juli 2008, volgens welke het op dat moment gerealiseerde actief in het faillissement ongeveer € 25.000,— bedroeg en voert aan dat in verband met de inmiddels ontstane boedelkosten, waaronder het salaris van de curator, het evident is dat de baten in het faillissement die tot op heden gerealiseerd werden verre van toereikend zullen zijn tot betaling van de boedelkosten.

De curator heeft de feitelijke juistheid van de stellingen van EBW omtrent het restitutierisico niet betwist. Vergeefs beroept de curator er zich op dat geen sprake is van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag of van nieuwe omstandigheden die zich eerst na de uitspraak van de eerste rechter hebben voorgedaan. De belangenafweging valt in het voordeel van EBW uit. Dat de boedel belang heeft bij executie, weegt minder zwaar dan het risico dat EBW na een gewonnen appelprocedure geen terugbetaling (zelfs ook niet gedeeltelijk) zal kunnen verkrijgen van hetgeen zij op grond van het door haar bestreden vonnis zal hebben voldaan.

De curator heeft zich er nog op beroepen dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid van toekomstige betalingsonmacht van EBW, maar heeft in dat verband niet meer aangevoerd dan dat EBW werkzaam is een marktsegment waarvan algemeen bekend is dat sprake is van veel deconfitures in de huidige crisistijd. Die gemeenplaats is onvoldoende om de belangenafweging anders te doen uitvallen.

De slotsom is dat de incidentele vordering van EBW zal worden toegewezen. Het hof zal de curator veroordelen in de kosten van het incident en de aan de zijde van EBW gevallen kosten begroten op € 894,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (één punt tarief II).

Het hof, recht doende in hoger beroep:

schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Gelderland van 17 april 2013, in conventie en in reconventie;

veroordeelt de curator in de kosten van het incident en begroot de aan de zijde van EBW gevallen kosten op € 894,— voor salaris en verklaart dit arrest wat betreft deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, H.E. de Boer en C.J.H.G. Bronzwaer, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2014.