HR, 12-06-2015, nr. 14/04979

Rolnr. 14/04979

Mr M.H. Wissink

Zitting: 3 april 2015

conclusie in de zaak van

STEDIN NETBEHEER B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

(hierna: Stedin)

tegen

WO-ZU-XIX-WIND B.V.,

gevestigd te Heerenveen,

(hierna: Windpark)

Deze zaak betreft de uitleg van de tussen energieproducent Windpark en netbeheerder Stedin gesloten aansluitings- en transportovereenkomst. Inzet is of Windpark krachtens deze overeenkomst verplicht was om een bepaalde arbeidsfactor (cos phi = 1) aan te houden en, zo zij dat niet deed, de daaruit voor Stedin resulterende kosten voor afname van ‘blindenergie’ als schade te voldoen.

1. Feiten1.

1.1 Stedin is als regionale netbeheerder in de zin van art. 10 lid 3 Elektriciteitswet 1998 (hierna ook: E-wet) aangewezen. Art. 10 lid 1 E-wet bepaalt onder meer dat het landelijk hoogspanningsnet de netten omvat die bestemd zijn voor transport van elektriciteit op een spanningsniveau van 100 kV of hoger en die als zodanig worden bedreven. Stedin beheert het regionale elektriciteitsnet (de elektriciteitsnetten met een spanningsniveau tot 110 kV) in de provincie Utrecht en in delen van de provincies Limburg, Friesland, Noord- en Zuid-Holland, waaronder de Maasvlakte.

1.2 Windpark richt zich onder meer op de exploitatie van windturbines en de productie van duurzame elektriciteit. Windpark exploiteert een aantal windturbines op de Maasvlakte bij Rotterdam.

1.3 Stedin en Windpark hebben een op 23 november 2004 respectievelijk 19 oktober 2004 ondertekende “Overeenkomst inzake aansluiting en transport van elektriciteit” (hierna: de transportovereenkomst) gesloten. De transportovereenkomst heeft betrekking op een aantal door Windpark geëxploiteerde windturbines op de Maasvlakte, die sinds november 2004 via een elektriciteitsaansluiting op het door Stedin beheerde elektriciteitsnet met een spanningsniveau van 25 kV aangesloten zijn. In bijlage 2 van de transportovereenkomst, getiteld: “Bijlage bijzondere afspraken”, staat onder meer:2.

“De cos phi3.van het geproduceerde vermogen op het overdrachtspunt van de aansluiting dient 1 te zijn.”

1.4 Stedin heeft in de periode november 2004 tot februari 2009 maandelijks voor het door haar voor Windpark verrichte transport van elektriciteit facturen verzonden. Stedin heeft voor dit transport aan Windpark het transporttarief in de zin van de – op de E-wet gebaseerde – TarievenCode Elektriciteit (hierna: de Tarievencode) in rekening gebracht.

1.5 Het college van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) heeft bij uitspraak van 23 juli 2009 geoordeeld dat op grond van art. 24 E-wet de netbeheerder voor transport slechts een tarief in rekening mag brengen voor zover dit is opgenomen in een op grond van art. 41c E-wet ten aanzien van de netbeheerder genomen tariefbesluit. Tevens heeft het CBb overwogen dat het de netbeheerder niet is toegestaan naast dat tarief in een privaatrechtelijke overeenkomst een extra vergoeding in verband met dat transport overeen te komen, ook niet indien er volgens de netbeheerder sprake zou zijn van kosten waarvoor in de Tarievencode geen voorziening is getroffen.4.

1.6 De Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMA) heeft bij besluit van 11 april 2011 vastgesteld dat Stedin met haar facturen in strijd met art. 24 in samenhang met art. 41c E-wet aan Windpark vergoedingen voor blindenergie in rekening heeft gebracht. Ten aanzien van de partijen verdeeld houdende vraag of de aanvankelijk ten onrechte als blindenergie in rekening gebrachte bedragen, alsnog als schadevergoeding in rekening zijn gebracht en kunnen worden gebracht, heeft de NMA bevestigd dat het wettelijke systeem van tariefregulering niet uitsluit dat Stedin deze bedragen in rekening brengt. Voorts heeft de NMA overwogen dat de geschilbeslechtende bevoegdheid van de NMA5.niet zover reikt dat zij over de aan de orde zijnde vragen, of er sprake is van wanprestatie en of er als gevolg van deze eventuele wanprestatie schade is geleden en hoe hoog deze schade is, een oordeel kan vellen.

1.7 Windpark heeft in voormelde periode van november 2004 tot februari 2009 in totaal aan Stedin wegens door haar op basis van de Tarievencode in rekening gebrachte transportkosten een bedrag van € 115.425,25 betaald. In juli 2012 heeft Stedin van dit door Windpark ter zake van extra blindverbruik betaalde bedrag € 1.657,49 terug betaald.6.

Windpark vordert in deze procedure, kort gezegd, op grond van onverschuldigde betaling een bedrag van € 113.767,67, met rente en kosten, van Stedin. Stedin vordert in reconventie (onder de voorwaarde dat in conventie is geoordeeld dat de vergoedingen voor blindenergie onverschuldigd door Windpark aan Stedin zijn betaald), kort gezegd, op grond van onder meer toerekenbare tekortkoming als schade € 113.767,67, met rente en kosten, van Windpark te voldoen door middel van verrekening. De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 6 maart 2013 de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen.

Tegen het vonnis heeft Stedin hoger beroep ingesteld. Windpark heeft verweer gevoerd. Het hof Den Haag heeft bij het bestreden arrest van 27 mei 2014 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe overwoog het hof:

“2. In dit geding gaat het allereerst om de vraag of Stedin jegens Windpark recht heeft op een bedrag van € 113.767,67 als vergoeding voor door Stedin geleden schade op de grond dat Windpark toerekenbaar jegens Stedin tekort geschoten is in de nakoming van de transportovereenkomst.

3. Het hof hanteert daarbij het hierna volgende als uitgangspunt. Het gaat hier om door Windpark bij het transport van elektriciteit afgenomen blindenergie in de periode november 2004 tot februari 2009. Deze blindenergie betreft het deel van de elektriciteit dat nodig is om magnetische en elektrische velden op te bouwen en daarmee het transport van elektriciteit over het net mogelijk te maken. De hoeveelheid getransporteerde blindenergie heeft invloed op de capaciteit van het net. Met de aanduiding “cos phi” of ook als “cos f”, wordt de hoeveelheid op een aansluiting uit te wisselen blindenergie bedoeld, waarbij de situatie waarin van uitwisseling van blindenergie geen sprake is, wordt aangegeven met cos phi = 1. Voorts staat als gesteld door Windpark en niet betwist door Stedin vast dat het transporttarief voor blindenergie op basis van de TarievenCode - in de periode in geding - alleen in rekening mocht worden gebracht bij verbruikers en bij producenten die op laagspanningsnetten zijn aangesloten en niet bij producenten die - zoals Windpark - op een net met een spanningsniveau van hoger dan 0,4 kV zijn aangesloten.

4. Stedin heeft aan haar stelling dat Windpark in de nakoming toerekenbaar tekort geschoten is, het volgende ten grondslag gelegd. In de transportovereenkomst is de arbeidsfactor vastgelegd waarop de productie-installatie van Windpark bedreven moest worden, namelijk cos phi = 1. Windpark heeft deze overeengekomen arbeidsfactor niet in acht genomen en als gevolg daarvan ongeoorloofd (extra) blindenergie met het net van Stedin uitgewisseld.

5. Het hof gaat voorbij aan de stellingen van Stedin die erop neerkomen dat uit de uitspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven voortvloeit dat Stedin recht heeft op de door haar aan Windpark in rekening gebrachte bedragen, niet op basis van de aanvankelijke grondslag – te weten de op de E-wet gebaseerde TarievenCode – maar op basis van een contractuele verplichting de arbeidsfactor cos phi = 1 aan te houden. Op dit punt heeft het CBb immers overwogen dat niet vastgesteld kon worden of Stedin contractueel aan Windpark de verplichting tot het inachtnemen van de arbeidsfactor cos phi = 1 had opgelegd. Daaraan doet, anders dan Stedin betoogt, niet af dat het CBb ook heeft overwogen dat het wettelijk systeem niet behoeft te verhinderen dat Stedin door wanprestatie ontstane schade op Windpark zou verhalen. Daarmee heeft het CBb niet vastgesteld dat er sprake was van wanprestatie, te meer waar het CBb tevens heeft overwogen dat de onderhavige procedure geen betrekking op schade had. Dit betekent dat Stedin alleen dan kan worden gevolgd in haar standpunt dat zij gerechtigd is "de" schade op Windpark te verhalen, indien kan worden vastgesteld dat Windpark jegens [Stedin]7.gehouden was de arbeidsfactor cos phi = 1 aan te houden. Op dit punt rusten de stelplicht en - zo nodig - de bewijslast op Stedin.

6. Het hof bespreekt allereerst de stelling van Stedin dat met Windpark met de transportovereenkomst was overeengekomen dat Windpark een arbeidsfactor cos phi = 1 zou aanhouden en dat, nu Windpark er niet voor heeft gezorgd dat de cos phi niet hoger was dan 1, verplicht is daardoor ontstane schade van Stedin te vergoeden, door haar vastgesteld op het tarief per kVar dat Stedin aan afnemers in rekening brengt aan wie zij wel een tarief op basis van de E-wet mag berekenen.

7. Stedin heeft op dit punt naar haar brief van 9 november 2009 verwezen. In deze brief heeft Stedin toegelicht op welke wijze zij het verbruik van blindenergie per 3 februari 2009 heeft berekend. Deze brief, die overigens ruim na de periode in geding - november 2004 tot februari 2009 - aan Windpark is verzonden, betreft echter een enkele mededeling aan Windpark en niet een vastlegging van met Windpark gemaakte afspraken omtrent een bepaald gebruik van blindenergie waaraan Windpark zich had te houden. Evenmin blijkt van dergelijke afspraken uit de brieven van 16 juni 2010 en van 16 september 2010, nu Stedin in beide brieven haar standpunt, dat zij het vanaf 2004 gehanteerde transporttarief voor het blindverbruik als schadevergoeding in rekening heeft mogen brengen, alleen baseert op het oordeel van het CBb.

8. Stedin beroept zich voorts op de bijlage 2 bij de transportovereenkomst waarin is bepaald "De cos phi van het geproduceerde vermogen op het overdrachtspunt van de aansluiting dient 1 te zijn" en stelt op dit punt dat daaruit zonder meer blijkt dat Windpark contractueel verplicht is deze arbeidsfactor in acht te nemen.

9. Het hof stelt op het punt het volgende vast. In artikel 1 van deze overeenkomst is - samengevat - enerzijds de verplichting van de netbeheerder vastgelegd de elektrische installatie(s) van afnemer op het net aan te sluiten en elektriciteit naar deze elektrische installatie(s) te transporteren en anderzijds de verplichting van de afnemer de afgenomen hoeveelheid getransporteerde elektriciteit volgens de TarievenCode af te rekenen voor zover deze hoeveelheid het gecontracteerde transportvermogen overschrijdt, terwijl artikel 3 van de overeenkomst de wijze van meting van de getransporteerde hoeveelheid elektriciteit nader regelt. Uitgangspunt van hetgeen partijen over en weer zijn overeengekomen is derhalve dat het Windpark weliswaar vrij stond om meer energie te (doen) transporteren dan het gecontracteerde transportvermogen, maar dat [Windpark]8.voor het meerdere een prijs op basis van de TarievenCode was verschuldigd. Een op Windpark rustende, contractuele verplichting een arbeidsfactor cos phi = 1 aan te houden, is in deze overeenkomst niet te lezen.

10. Van belang acht het hof ook dat Stedin voor de afname van "extra blindenergie" daadwerkelijk bedragen conform de Tarieven- en vergoedingsregeling Elektriciteit 2004 en 2006 (hierna: TVE) in rekening heeft gebracht.9.Weliswaar had Stedin deze bedragen niet in rekening mogen brengen daar zij deze vergoeding op basis van artikel 6, dertiende lid, TVE als transporttarief in rekening heeft gebracht waarvoor in de E-wet en de TarievenCode geen grondslag bestond, maar dat neemt niet weg dat Stedin daarmee heeft aangegeven dat het Windpark op zichzelf was toegestaan blindenergie af te nemen. Dit blijkt overigens ook uit de door Stedin overgelegde correspondentie tussen haar en Windpark in november 2004 en december 2005, waar hierin met name de vraag wordt besproken op welke wijze de meetinrichting functioneert wanneer er sprake is van zowel afname als teruglevering van blindverbruik. Stedin ontkent dit ook niet, waar zij zich nader op het standpunt heeft gesteld dat het Windpark niet zo zeer niet vrij stond extra blindenergie uit het net af te nemen, als wel dat zij niet onbeperkt blindenergie heeft mogen afnemen zonder daarvoor te betalen.

11. Stedin verwijst ter onderbouwing van haar standpunt dat tussen partijen is overeengekomen dat een arbeidsfactor van [cos phi]10.= 1 moest worden aangehouden, voorts naar artikel 1 van de TVE, als bijlage gevoegd bij de transportovereenkomst. Volgens Stedin richt deze bepaling zich rechtstreeks tot Windpark. Het hof passeert deze stelling. Niet valt in te zien dat uit een toelichting in de TVE omtrent het begrip blindverbruik en uit een berekeningswijze waarvoor in de E-wet en de TarievenCode de vereiste wettelijke grondslag ontbrak, voor Windpark een contractuele verplichting voortvloeide de arbeidsfactor [cos phi] = 1 aan te houden.

12. Stedin betoogt voorts dat het aanvankelijk als vergoeding voor het transport berekende bedrag ook kan worden gezien als een gefixeerde schadevergoeding. Het hof kan Stedin niet in dit standpunt volgen, reeds omdat enige onderbouwing voor dit standpunt ontbreekt.

13. Uit het vorenstaande volgt dat niet is komen vast te staan dat [Windpark]11.zich contractueel heeft verplicht een arbeidsfactor cos phi = 1 aan te houden.

14. Stedin stelt zich voorts op het standpunt dat Windpark er niet op heeft mogen vertrouwen dat zij niet de kosten behoefde te dragen die het gevolg zijn van een overschrijding van de arbeidsfactor cos phi = 1, zodat Windpark heeft moeten begrijpen dat zij de schade die Stedin leed door het transport van blindenergie — voor zover dit de vrije voet overschrijdt — diende te vergoeden. Deze stelling betreft de vraag welke betekenis Windpark in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de verklaringen en gedragingen van Stedin heeft mogen toekennen en met name de vraag of Windpark heeft behoren te begrijpen dat zij voor het afnemen van blindenergie in plaats van de kosten waarvoor de E-wet en de TarievenCode geen grondslag boden, gehouden was door Stedin te lijden schade te vergoeden. Stedin stelt in dit verband onder meer dat zij als netbeheerder tot taak had te zorgen voor een betrouwbaar en efficiënt systeem van elektriciteitstransport en dat daaraan invulling wordt gegeven door aan een producent een grens te stellen aan het afnemen van blindverbruik.

15. Het hof overweegt als volgt. Ook indien Windpark heeft behoren te begrijpen dat Stedin nadeel zou lijden doordat zij de afgenomen blindenergie niet op basis van het transporttarief in rekening zou kunnen brengen, valt zonder voldoende toelichting niet in te zien dat Windpark daarmee tevens heeft moeten begrijpen dat zij dit nadeel zou behoren te compenseren in die zin dat zij in plaats van een publiekrechtelijk gereguleerd tarief hetzelfde bedrag als "schade wegens wanprestatie" verschuldigd zou worden. De omstandigheid dat Stedin aan Windpark een tarief in rekening bracht waarvoor de wettelijke grondslag bleek te ontbreken, komt immers voor risico van Stedin. Juist omdat Stedin - zoals zij heeft gesteld - als netbeheerder de taak had te zorgen voor een betrouwbaar en efficiënt systeem, heeft Windpark erop mogen vertrouwen dat zij behoudens een anders luidende contractuele regeling geen andere bedragen verschuldigd zou worden dan bedragen waarvoor de E-wet en de TarievenCode een grondslag boden.

16. Waar de door Stedin gestelde contractuele verplichting niet is komen vast te staan, is evenmin de door Stedin gestelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming door Windpark komen vast te staan, zodat het hof de stelling van Stedin passeert dat reeds uit de meetgegevens de toerekenbare tekortkoming van Windpark blijkt. Dit wordt niet anders doordat een netbeheerder gerechtigd zou zijn de eis te stellen dat de arbeidsfactor cos phi = 1 dient te zijn. Tussen partijen staat niet ter discussie of Stedin als netbeheerder hiertoe al dan niet gerechtigd zou zijn, maar of Stedin een dergelijke eis jegens Windpark contractueel heeft bedongen, althans dat Stedin dit jegens Windpark moet worden geacht te hebben bedongen. Nu het hof dit niet heeft kunnen vaststellen, kunnen de stellingen van Stedin die betrekking hebben op de omvang van de door haar gestelde schade onbesproken blijven. In zoverre faalt het beroep van Stedin op verrekening met de vordering van Windpark uit onverschuldigde betaling.”

In de hierop volgende overwegingen verwerpt het hof ook het beroep van Stedin op ongerechtvaardigde verrijking (rov. 19), onrechtmatige daad (rov. 20), de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (rov. 21) en misbruik van bevoegdheid (rov. 22).

Stedin heeft tijdig, bij dagvaarding van 27 augustus 2014, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Aan Windpark is verstek verleend. Het middel is niet nader schriftelijk toegelicht.

Stedin heeft een middel aangevoerd dat uit negen onderdelen bestaat. De onderdelen 1 en 2 richten motiveringsklachten tegen de uitleg die het hof in de rov. 9 tot en met 11 geeft aan de overeenkomst. Volgens onderdeel 3 berust rov. 12 op een onbegrijpelijke interpretatie van de stellingen van Stedin. Subonderdeel 5.2 klaagt dat het hof in rov. 15 zich geen rekenschap heeft gegeven van essentiële stellingen van Stedin. Uitsluitend voortbouwende klachten zijn te vinden in onderdeel 4 ten aanzien van rov. 13, in subonderdeel 5.1 ten aanzien van rov. 15, in onderdeel 6 ten aanzien van rov. 16 en in de onderdelen 7 tot en met 9 ten aanzien van de rov. 19-21.

Ik stel voorop dat in de onderhavige zaak voor het standpunt van beide partijen wat te zeggen is. De bepaling dat de cos phi op het overdrachtspunt 1 dient te zijn heeft een specifieke achtergrond, zo bleek hiervoor, namelijk dat er — met inachtneming van een bepaalde marge, de vrije voet — geen uitwisseling van blindenergie met het net van Stedin plaatsvindt. Een dergelijke bepaling is een maatregel waarmee de netbeheerder de spannings- en blindenergiehuishouding op diens net op orde houdt. Dat wijst op zichzelf op een verplichting van de afnemer om zich, binnen de geboden marge, te houden aan de bepaling dat de cos phi 1 dient te zijn. De complicatie is echter dat het niet in acht nemen hiervan leidt tot het in rekening brengen van een tarief door de netbeheerder. Dat kan erop wijzen dat de afnemer in beginsel26.een keuze heeft tussen het (maken van kosten voor maatregelen om te) voldoen aan de bepaling cos phi =1 of het betalen van het tarief.27.Terzijde: dat laatste is de oplossingsrichting die de Tarievencode bevat, vanaf 2009 ook voor afnemers van de categorie waartoe Windpark behoort.

De juridische betekenis van de contractuele bepaling cos phi = 1 in de overeenkomst tussen Stedin en Windpark is daarom onduidelijk. Wanneer nu blijkt dat de toepasselijke regelgeving tot februari 2009 het hanteren van een tarief in de onderhavige categorie niet toelaat, zodat aan Windpark geen tarief voor blindverbruik in rekening mocht worden gebracht, dan wordt daarmee deze onduidelijkheid niet weggenomen. Zij komt aan de oppervlakte en de rechter moet daarin de knoop doorhakken. Die taak is weggelegd voor het hof, als hoogste rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan diens oordeel, zoals het middel terecht tot uitgangspunt neemt, slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk op de enkele grond dat voor een ander oordeel ook argumenten zijn aan te dragen.

Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof in rov. 9 is voorbijgegaan aan de bijkomende verplichting als bedoeld in bijlage 2 bij de overeenkomst (waarin de verplichting dat Windpark zich moest houden aan de arbeidsfactor cos phi = 1 expliciet is vermeld).

Het hof gaat voorbij aan art. 8 van de overeenkomst, krachtens welk artikel de bijlagen integraal deel uitmaken van de overeenkomst.

De bepaling in de bijlage laat geen andere uitleg toe, dan dat Windpark gehouden is de arbeidsfactor cos phi = 1 aan te houden.

Dat moet Windpark duidelijk zijn geweest gelet op de e-mailwisseling kort voor het sluiten van de overeenkomst.

De klacht berust naar mijn mening op een onjuiste lezing van het arrest en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover zij veronderstelt dat het hof art. 8 van de overeenkomst dan wel de bedoelde e-mailwisseling uit het oog heeft verloren.

In rov. 8 citeert het hof de cos phi = 1 bepaling uit bijlage 2 bij de overeenkomst en onderzoekt vervolgens of daarin een contractuele verplichting is vervat om deze aan te houden, dat wil zeggen dat het niet in acht nemen van die arbeidsfactor een tekortkoming van Windpark oplevert (rov. 13 en 16); deze betekenis heeft het hof ook voor ogen in de slotzin van rov. 9.

Bij zijn onderzoek naar de strekking van de cos phi = 1 bepaling is het hof er dus vanuit gegaan dat (bijlage 2, inhoudende) deze bepaling deel uitmaakt van de overeenkomst. Het betoog van Stedin dat (ook) uit artikel 8 van de overeenkomst voortvloeide dat de bepaling cos phi =1 deel uitmaakte van de overeenkomst met de door Stedin bepleite strekking (zie met name MvG nrs. 20 en 68), behoefde het hof daarom niet specifiek afzonderlijk te benoemen.

De e-mails waarop Stedin zich heeft beroepen (zie met name de Akte overlegging nadere stukken van 29 augustus 2012 nr. 82; MvG nrs. 20 en 70) behoefde het hof evenmin afzonderlijk in zijn overwegingen te betrekken. Daaruit bleek wel van een cos phi van 1, evenals uit bijlage 2 bij de overeenkomst, maar niet nader van de aard van die bepaling. Voor zover daaruit wel iets bleek over de aard van die bepaling, dan was dat volgens de stellingen van Stedin zelf (MvG nr. 21) “dat extra blindverbruik niet was toegestaan en dat Windpark een vergoeding aan Stedin zou moeten betalen indien Windpark toch blindvermogen zou afnemen boven de toegestane vrije voet.”

Anders dan de klacht aanneemt, kan niet worden gezegd dat de bepaling in de bijlage geen andere uitleg toelaat, dan dat Windpark gehouden is de arbeidsfactor cos phi = 1 aan te houden. Ik verwijs naar hetgeen hiervoor is opgemerkt over de mogelijke betekenissen van deze bepaling.

De subonderdelen 1.2 tot en met 1.4 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij falen omdat zij uitgaan van een onjuiste lezing van rov. 9.

In rov. 9 geeft het hof een korte samenvatting van art. 1 en 3 van de overeenkomst. Het concludeert dat het Windpark vrij stond om meer energie te (doen) transporteren dan het gecontracteerde transportvermogen, maar dat (lees:) Windpark voor het meerdere een prijs op basis van de Tarievencode verschuldigd was. Ik begrijp deze overweging zo, dat het hof daarmee beoogt aan te geven dat sprake is van een overeenkomst waarbij Windpark (voor het meerdere) op basis van het tarief moest betalen. Eenzelfde soort gedachte (vgl. hetgeen hierboven bij 4.2 en 4.3 is opgemerkt) past het hof in rov. 10 toe op de afname van blindenergie. In rov. 10 overweegt het hof dat Stedin voor de afname van extra blindenergie daadwerkelijk bedragen conform haar Tarieven- en vergoedingsregelingen 2004 en 2006 in rekening heeft gebracht. Dat mocht weliswaar niet, zo bleek later omdat daarvoor in de wet en de Tarievencode geen grondslag bestond, maar “dat neemt niet weg dat Stedin daarmee heeft aangegeven dat het Windpark op zichzelf was toegestaan blindenergie af te nemen.”

Anders dan subonderdeel 1.2 veronderstelt, heeft het hof in rov. 9 niet gemeend dat de Tarievencode destijds al een tarief kende voor de door Windpark afgenomen blindenergie.

Evenmin is het hof in rov. 9 ervan uitgegaan dat de consequenties van het niet nakomen van de arbeidsfactor cos phi = 1 onder de noemer vallen te brengen van de overschrijding van het gecontracteerd transportvermogen, anders dan subonderdeel 1.3 betoogt. Het hof houdt in rov. 9 en 10 immers duidelijk uit elkaar de financiële gevolgen van overschrijding van het gecontracteerd transportvermogen (waarvoor een prijs op basis van de Tarievencode verschuldigd is) en de afname van blindenergie (waarvoor de Tarievencode geen grondslag bood).

Het hof heeft voorts niet in rov. 9 miskend, anders dan subonderdeel 1.4 betoogt, dat het wettelijk stelsel van tariefregulering de mogelijkheid open houdt van een op wanprestatie gebaseerde schadevergoedingsvordering. Het hof onderkent die mogelijkheid met zoveel woorden (vgl. rov. 5, 6 en 8) en onderzoekt of daarvan in dit geval sprake is.

Volgens subonderdeel 2.1 verliest het hof in rov. 10 uit het oog dat de omstandigheid dat extra blindverbruik aanvankelijk (ten onrechte) als transporttarief in rekening is gebracht niet betekent dat het Windpark vrij zou staan (zonder vergoeding) extra blindenergie van het net af te nemen.

De klacht gaat naar mijn mening niet op. Voor zover het subonderdeel voortbouwt op het bij subonderdeel 1.1 bedoelde betoog, verwijs ik naar de bespreking daarvan.

Het subonderdeel wijst er voorts op dat Windpark uitdrukkelijk heeft erkend dat zij voor de afname van blindenergie boven de vrije voet een vergoeding is verschuldigd. Daarmee is volgens de klacht niet te rijmen het oordeel van het hof dat Windpark geen vergoeding verschuldigd is wegens het ontbreken van een wettelijke of contractuele grondslag. Een wettelijke grondslag was er destijds niet,28.zoals vast staat, zodat ik verder alleen zal ingaan op de contractuele grondslag. Over de aard van de contractuele grondslag verschillen partijen van mening (vgl. het vonnis rov. 4.9 sub 2, waarin de rechtbank overwoog dat de rechtsgrond van dergelijke betalingen niet is besproken). Volgens Stedin is sprake van wanprestatie. Windpark heeft aan de betalingsafspraak echter een argument ontleend om te betogen dat het haar vrijstond om extra blindenergie af te nemen en dat dit contractueel niet was verboden (MvA nrs. 142-143). Dat Windpark de betalingsafspraak heeft erkend, maakt het oordeel van het hof daarom niet onbegrijpelijk.

Bovendien overweegt het hof aan het slot van rov. 10, dat Stedin heeft gesteld dat het Windpark niet zozeer niet vrij stond extra blindenergie uit het net af te nemen, als wel dat zij niet onbeperkt blindenergie heeft mogen afnemen zonder daarvoor te betalen. Ook daarop heeft het hof zijn uitleg gebaseerd, dat de overeenkomst geen verplichting van Windpark inhield om een arbeidsfactor van 1 (met inachtneming van de vrije voet) aan te houden.

In rov. 11 heeft het hof het argument van Stedin verworpen, dat ook uit artikel 1 van de Tarieven- en vergoedingsregeling Elektriciteit van Stedin blijkt dat tussen partijen is overeengekomen dat een arbeidsfactor van 1 moest worden aangehouden. Deze bepaling bevat een definitie van extra blindverbruik. Anders dan het subonderdeel 2.2 aanvoert, is niet onbegrijpelijk dat het hof daarin geen (dwingend) argument heeft gezien ten gunste van het standpunt van Stedin. De klacht faalt daarom.

Subonderdeel 2.3 wijst er op zichzelf terecht op dat voor het hanteren van cos phi = 1 een wettelijke grondslag bestaat in artikel 2.5.4.5 Netcode. Anders dan de klacht veronderstelt, doelt het hof in rov. 11 met “berekeningswijze” echter niet op het hanteren van cos phi = 1 respectievelijk het hanteren daarvan met inachtneming van de door artikel 1 van de Tarieven- en vergoedingsregeling Elektriciteit van Stedin geboden marge. Het hof doelt op het berekenen van een tarief voor (op de voet van artikel 1 van de Tarieven- en vergoedingsregeling Elektriciteit van Stedin berekende) ‘extra’ blindenergie, waarvoor de wet en Tarievencode destijds geen grondslag bood (vgl. rov. 10, tweede volzin). De klacht faalt daarom.

In rov. 12 verwerpt het hof de stelling, dat het aanvankelijk als vergoeding voor het transport berekende bedrag ook kan worden gezien als een gefixeerde schadevergoeding, reeds omdat Stedin dit standpunt niet heeft onderbouwd. Subonderdeel 3.1 (de enige klacht van onderdeel 3) klaagt (i) dat sprake is van een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van Stedin nu zij dit niet heeft betoogd en (ii) dat gezien haar stellingen Stedin haar standpunt wel heeft onderbouwd.

Het hof doelt met de term gefixeerde schadevergoeding kennelijk op het betoog van Stedin, dat zij voor de omvang van de door haar geleden schade door extra verbruik van blindenergie aansluiting heeft gezocht bij het (voor andere gevallen) gereguleerde tarief per kvarh (CvA nr. 65-68; Akte overlegging stukken d.d. 29 augustus 2012 nr. 38; MvG nr. 48).

Het subonderdeel betoogt op zichzelf terecht dat Stedin haar standpunt dat sprake is van een tekortkoming van Windpark (en dat zij daarom recht heeft op de door haar berekende schadevergoeding) heeft onderbouwd. Volgens het hof is echter geen sprake van een tekortkoming. In zoverre mist de klacht, in het bijzonder sub (ii), belang. De argumenten die Stedin heeft aangedragen voor haar stelling dat sprake is van een tekortkoming zijn door het hof besproken.

In rov. 12 doelt het hof kennelijk op een eventuele afspraak die zou inhouden dat Windpark een contractueel gefixeerde schadevergoeding voor extra blindverbruik verschuldigd is, ook zonder dat sprake is van enige tekortkoming van haar zijde. Aan het hof kan worden toegegeven dat Stedin een dergelijk standpunt niet heeft onderbouwd. Aan Stedin kan worden toegegeven dat zij een dergelijk standpunt ook niet heeft ingenomen. Maar dan heeft zij ook geen belang bij haar klacht, in het bijzonder sub (ii).

Anders dan subonderdeel 5.2 veronderstelt, heeft het hof in rov. 15 niet de in CvA nrs. 58-59 bedoelde stellingen van Stedin miskend. Het hof reageert in rov. 15 (ook) op die stellingen. Het overweegt dat juist omdat Stedin — zoals zij heeft gesteld — als netbeheerder de taak had te zorgen voor een betrouwbaar en efficiënt systeem, Windpark erop mocht vertrouwen dat zij behoudens andersluidende contractuele regelingen (die het hof niet aanwezig acht, zo blijkt uit rov. 8-13) geen andere bedragen verschuldigd zou worden dan bedragen waarvoor de Elektriciteitswet 1998 en de Tarievencode een grondslag boden. Daarmee heeft het hof genoegzaam gereageerd op de stellingen van Stedin die, blijkens het subonderdeel, erin uitmonden “dat Windpark niet kon en mocht verwachten onbeperkt blindenergie af te nemen zonder de overeengekomen arbeidsfactor in acht te nemen en niet de kosten te dragen die het gevolg zijn van het gebruik van blindenergie waarmee de toegestane vrije voet wordt overschreden.”

Onderdeel 4, subonderdeel 5.1 en onderdeel 6 bouwen voort op de onderdelen 1 tot en met 3. Onderdeel 7 bouwt voort op de subonderdelen 2.3 en 3.1. Onderdeel 8 bouwt voort op onderdeel 6. Onderdeel 9 bouwt voort op onderdelen 1 tot en met 4. Zij falen in het verlengde van de onderdelen waarop zij voortbouwen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G