Rb. Overijssel, 24-03-2020, nr. 8378419 CV EXPL 20-1030 (voorheen: 8241362 EJ VERZ 19-472)

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer: 8378419 CV EXPL 20-1030 (voorheen: 8241362 EJ VERZ 19-472)

in de zaak van:

wonende te [woonplaats] ,

eisende partij,

verder te noemen [eiser] ,

gemachtigde mr. S.I. Schinkel,

tegen

gevestigd te Deventer,

gedaagde partij,

verder te noemen Trivium,

gemachtigde mr. E.J. Houben.

De kantonrechter heeft kennisgenomen van het verzoek- en het verweerschrift en de overgelegde producties. Het verzoek is behandeld op de zitting van 26 februari 2020. Partijen en hun gemachtigden zijn verschenen en hebben de standpunten toegelicht, Trivium mede aan de hand van een pleitnota.

De formele kant van de zaak

[eiser] heeft een verzoekschrift ingediend ‘ex art 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b BW’. Het verzoek luidt Trivium te verplichten om door middel van een vaststellingsovereenkomst de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per nader te bepalen datum te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding van € 75.000.

Het verzoek is gebaseerd op de stelling dat sprake is van een slapend dienstverband, dat Trivium aan het dienstverband een einde behoort te maken, en dat [eiser] in verband daarmee recht heeft op een transitievergoeding. [eiser] heeft zijn verzoek gebaseerd op artikel 7:611 BW en het arrest van de Hoge Raad van 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734 (hierna: Xella).

Ter zitting heeft de kantonrechter aan partijen meegedeeld dat het verzoek niet valt onder artikel 7:686a lid 2 BW, en dat het geschil daarom (zie artikel 261 lid 2 Rv) door middel van een dagvaarding aanhangig had behoren te worden gemaakt. De kantonrechter heeft partijen gevraagd of zij ermee kunnen instemmen dat de spoorwissel van artikel 69 Rv wordt geacht te zijn toegepast en dat de mondelinge behandeling van het verzoekschrift wordt beschouwd als een mondelinge behandeling na conclusie van antwoord. Partijen hebben met deze praktische oplossing ingestemd. Vanaf de mondelinge behandeling geldt de zaak als een zaak die met een dagvaarding is ingeleid. Om administratieve redenen heeft deze procedure een nieuw zaaknummer gekregen, namelijk 8378419 CV EXPL 20–103. Het oude zaaknummer (8241362 EJ VERZ 19-472) is niet langer van toepassing.

Een aantal vaststaande feiten en omstandigheden

Tussen partijen is niet in discussie dat [eiser] op 2 september 1974 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Trivium is getreden. [eiser] is vanaf 5 oktober 2012 arbeidsongeschikt wegens ziekte. De periode van 104 weken als bedoeld in artikel 7:629 BW is door het UWV met toepassing van lid 11 van dit artikel (uiteindelijk) verlengd tot en met 18 mei 2015. De periode eindigde aanvankelijk op 5 oktober 2014.

Op 11 mei 2015 heeft Trivium een ontslagvergunning aangevraagd wegens, kort gezegd, langdurige arbeidsongeschiktheid (artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder b. BW).

Met ingang van 19 mei 2015 is aan [eiser] een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend.

Bij beslissing van 31 juli 2015 heeft het UWV de aanvraag ontslagvergunning afgewezen, omdat werd verwacht dat binnen 26 weken herstel zou (kunnen) intreden. Die verwachting is onjuist gebleken. [eiser] is blijvend arbeidsongeschikt wegens ziekte.

Met ingang van 7 oktober 2016 is aan [eiser] een IVA-uitkering toegekend.

Het dienstverband is niet beëindigd.

De centrale vraag: heeft Trivium recht op compensatie?

De vraag is of Trivium moet meewerken aan de beëindiging van het dienstverband en in verband daarmee aan [eiser] een transitievergoeding is verschuldigd.

Wat partijen vooral verdeeld houdt is de vraag of Trivium, indien zij een transitievergoeding aan [eiser] moet betalen, daarvoor compensatie zal ontvangen op grond van artikel 7:673e BW, de Wet compensatie transitievergoeding, die per 1 april 2020 in werking treedt. Als Trivium die compensatie ontvangt, dan is zij bereid aan het verlangen van [eiser] tegemoet te komen en is er dus geen geschil meer.

Standpunt Trivium

4. Volgens Trivium zal zij geen compensatie ontvangen, omdat het dienstverband vóór 1 juli 2015 slapend is geworden en dan wordt volgens haar door het UWV geen compensatie gegeven. Zij beroept zich in dit verband onder andere op de website Rijksoverheid.nl. Op die website staat (https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ontslag/compensatie-transitievergoeding-na-2-jaar-ziekte):

‘Werkgevers kunnen vanaf 1 april 2020 bij het UWV een aanvraag indienen voor de compensatie bij ontslag wegens langdurige ziekte. De compensatieregeling geldt voor transitievergoedingen die op of na 1 juli 2015 zijn betaald. Lag het einde van de periode van twee jaar ziekte al vóór 1 juli 2015? Dan is geen compensatie mogelijk.’

Standpunt [eiser]

5. Volgens [eiser] is het dienstverband pas ná 1 juli 2015 slapend geworden, omdat de bevoegdheid de arbeidsovereenkomst op te zeggen vanwege de 26-wekenperiode eerst na deze datum is geëindigd. Volgens [eiser] op 27 november 2015, welke datum Trivium niet heeft tegengesproken.

Geen belang bij voortzetting van het dienstverband

6. Niet in discussie is dat in het onderhavige geval de door de Hoge Raad in Xella geformuleerde uitzondering waarbij een werkgever niet hoeft mee te werken aan de beëindiging van het dienstverband niet aan de orde is, te weten dat de werkgever ‘een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst’, bijvoorbeeld ‘reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer’.

Het standpunt van [eiser] : verdedigbaar

Voor het standpunt van [eiser] valt zeker wat te zeggen. De Hoge Raad heeft in Xella het slapend dienstverband immers gedefinieerd als (rov. 2.1):

‘een dienstverband dat een werkgever na twee jaar arbeidsongeschiktheid van een werknemer niet heeft opgezegd, hoewel hij daartoe wel bevoegd is, en waarbij hij de werknemer geen loon meer betaalt.’

De onderstreping in dit citaat en de citaten hierna is steeds van de kantonrechter.

Bij de beantwoording van de vierde prejudiciële vraag (rov. 2.7.3) keert dit terug, omdat de Hoge Raad aldaar heeft beslist:

‘Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding’.

In het onderhavige geval is de bevoegdheid tot opzegging eerst na 1 juli 2015 ontstaan, omdat na die datum is voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder b. BW. Zo beschouwd is het dienstverband na 1 juli 2015 slapend geworden en mag zonder meer worden verwacht dat het UWV zal compenseren.

Of het tijdstip waarop het dienstverband slapend is geworden echt zo belangrijk is, valt overigens te betwijfelen. Daarover later uitvoerig.

De vraag is of de opvatting van [eiser] juist is en door hem niet te veel betekenis wordt toegekend aan de omschrijving die de Hoge Raad van een slapend dienstverband heeft gegeven. In rov. 2.1 van Xella definieert de Hoge raad een slapend dienstverband als een dienstverband dat een werkgever ‘na twee jaar arbeidsongeschiktheid van een werknemer’ niet heeft opgezegd, maar in sommige gevallen kán een opzegging na twee jaar arbeidsongeschiktheid niet plaatsvinden vanwege de loonsanctie van lid 11 van artikel 7:629 BW en/of de 26-wekenperiode van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder b. BW. De vraag is of de Hoge Raad wel bedoeld heeft een allesomvattende definitie van een slapend dienstverband te geven. Die vraag hoeft geen verdere bespreking vanwege wat hierna komt.

Is het voor of na 1 juli 2015 slapend zijn geworden beslissend? Nee

De vraag is of het al dan niet slapend zijn van het dienstverband vóór 1 juli 2015 wel zo beslissend is. In de literatuur en de rechtspraak wordt wel aangenomen dat een werknemer wiens dienstverband ná 1 juli 2015 voortduurt, hoewel het vóór 1 juli 2015 slapend is geworden, op grond van Xella in verbinding met de Wet compensatie transitievergoeding (artikel 7:673e BW) geen aanspraak kan maken op de beëindiging van zijn dienstverband en het in verband daarmee ontvangen van een transitievergoeding. Aan de werkgever zou in dat geval namelijk geen compensatie kunnen worden toegekend. In dit verband wordt vooral gewezen op de tekst van het komende artikel 7:673e lid 2 BW:

‘De vergoeding, bedoeld in lid 1, is gelijk aan de vergoeding die de werkgever in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer heeft verstrekt, verhoogd met de kosten die op grond van artikel 673, lid 6, op de transitievergoeding in mindering mogen worden gebracht, met dien verstande dat de vergoeding, bedoeld in lid 1, onderdeel a, niet meer bedraagt dan het bedrag aan transitievergoeding dat, voor aftrek van de kosten, bedoeld in artikel 673, lid 6, verschuldigd zou zijn bij het beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst op de dag na het verstrijken van de termijn van twee jaar, bedoeld in artikel 670, lid 1, onderdeel a, of, indien dat bedrag lager is, het bedrag aan loon als bedoeld in de Wet op de loonbelasting 1964, dat de werkgever gedurende dat tijdvak op grond van de arbeidsovereenkomst met de werknemer heeft betaald. Artikel 670, eerste lid, laatste zin, is van overeenkomstige toepassing op de termijn, bedoeld in de vorige zin.’

De redenering is dat als het tijdvak van 104 weken voor 1 juli 2015 was verstreken, er op de dag na het verstrijken van deze periode geen transitievergoeding verschuldigd zou zijn geweest, omdat de WWZ toen nog niet van kracht was. Daarom zal een bij de beëindiging (na 1 juli 2015) van het dienstverband betaalde transitievergoeding niet worden gecompenseerd, en daarom hoeft een werkgever op grond van artikel 7:611 BW in verbinding met Xella (rov. 2.7.2) niet mee te werken aan de beëindiging van het nog steeds slapende dienstverband.

Daartegen valt wel wat in te brengen.

Bij het berekenen van de hoogte van een transitievergoeding worden ook de dienstjaren voor 1 juli 2015 betrokken. Dat volgt uit artikel 7:673 BW. Het is dus best mogelijk de aanspraak op een transitievergoeding te berekenen op een datum liggend voor 1 juli 2015 ook al bestond die vergoeding toen nog niet. De wet spreekt over de vergoeding die ‘zou zijn’ verschuldigd en niet die was verschuldigd.

De hiervoor bedoelde zinsnede van lid 2 van artikel 7:673e BW beoogt misbruik te voorkomen en de periode waarover de compensatie wordt verstrekt, te beperken, en niet, althans niet in de eerste plaats, de beëindiging van inmiddels in diepe slaap verzonken dienstverbanden (dus die van voor 1 juli 2015), uit te sluiten van de compensatieregeling. In de memorie van toelichting staat (Kamerstukken II, 2016-2017, 34 699, nr. 3, p. 4):

‘Er wordt een aantal beperkingen aangebracht in de hoogte van de compensatie die aan een werkgever wordt verleend. Om misbruik te voorkomen (het voortzetten van een arbeidsovereenkomst uitsluitend met het oog op het verkrijgen van een hogere compensatie) zal in de eerste plaats niet meer aan compensatie worden betaald dan de transitievergoeding waar een werknemer recht op zou hebben op het moment dat de loondoorbetalingsplicht eindigt.’

Nergens in de memorie van toelichting staat, dat de compensatieregeling niet is bedoeld voor dienstverbanden die voor 1 juli 2015 slapend zijn geworden. Ook later (Kamerstukken II, 2017-2018, 34 699, nr. 6, Nota naar aanleiding van het verslag) is geen uitzondering gemaakt voor deze diepslapers, hoewel niet aannemelijk is dat de wetgever stilzwijgend heeft aangenomen dat werkgevers voor 1 juli 2015 steeds al een einde hadden gemaakt aan slapende dienstverbanden, zodat per 1 juli 2015 niet of nauwelijks nog slapende dienstverbanden bestonden die (nog) niet waren opgezegd. Voor de beëindiging van slapende dienstverbanden bestond voor 1 juli 2015 feitelijk weinig aanleiding, omdat de loonbetalingsverplichting was geëindigd en de werknemer in kwestie meestal een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontving. Waarom dan nog de moeite nemen de gang naar het UWV (voor een ontslagvergunning) of de kantonrechter (voor de ontbinding) te maken? Dat op 1 juli 2015 al slapende dienstverbanden bestonden, is niet onaannemelijk.

Daar komt bij dat minister Asscher op 7 september 2015 op Kamervragen, gesteld op 31 juli 2015, heeft geantwoord:

‘Als de enige reden voor het onbetaald in dienst houden van een werknemer is het niet willen betalen van een transitievergoeding dan getuigt dat in mijn ogen niet van fatsoenlijk werkgeverschap.’ (Kamerstukken II, 2014-2015, 3304).

Het ligt niet voor de hand om aan te nemen dat het de minister alleen ging om dienstverbanden die na 1 juli 2015 slapend waren geworden. In elk geval blijkt dat niet uit zijn antwoord.

Hoewel deze minister toen, in september 2015, nog geen aanleiding zag om maatregelen te nemen, is de Kamer bij brief van de minister van 21 april 2016 (Kamerstukken II, 2015-2016, 34 351, nr. 16) geïnformeerd dat op het punt van de transitievergoeding bij ontslag wegens (onder meer) langdurige arbeidsongeschiktheid een wijziging van de wet zal worden voorgesteld. De brief luidt op dit onderdeel als volgt:

‘Compensatie transitievergoeding bij ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid

In de derde plaats is het kabinet voornemens te komen tot een regeling op grond waarvan werkgevers worden gecompenseerd voor de kosten van een bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid verschuldigde transitievergoeding. Die compensatie kan plaatsvinden vanuit het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf) waar uiteraard een verhoging van de (uniforme) premie tegenover zal staan. Het kabinet acht dit gerechtvaardigd gelet op de kosten die werkgevers al moeten maken als het gaat om langdurig zieke werknemers. Als gevolg van dit voorstel zal er voor werkgevers geen aanleiding meer zijn om een arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer uitsluitend in stand te laten om de transitievergoeding niet te hoeven te betalen (de zogenoemde slapende dienstverband problematiek) zodat er ook geen maatregelen hoeven te worden getroffen om dit tegen te gaan. Mede in dit verband zal worden bezien of het mogelijk is om de voorgestelde wijziging met terugwerkende kracht in te laten gaan.’

Dat was dus vrij kort na de invoering van de WWZ. Ook deze brief bevat geen aanwijzing dat het voornemen van het kabinet beperkt is tot arbeidsovereenkomsten die nog maar kort geleden, na 1 juli 2015, in slaap waren gesukkeld.

Het aangekondigde wetsvoorstel heeft de Kamer in maart 2017 bereikt. In de memorie van toelichting staat, zoals eerder geschreven, niets over de diepslapende dienstverbanden. Als is beoogd de beëindiging van die dienstverbanden uit te sluiten van de compensatieregeling, had het dan niet voor de hand gelegen dat daarover ten minste íets was gezegd, vooral nu al kort na de invoering van de WWZ de problematiek van de slapende dienstverbanden in de Tweede Kamer aan de orde was gesteld en niet onaannemelijk is dat op 1 juli 2015 al slapende dienstverbanden bestonden die niet waren opgezegd?

De compensatieregeling heeft terugwerkende kracht tot 1 juli 2015 omdat (Kamerstukken II 2016-2017, 34 699, 3, p. 4):

‘De regering meent dat het aangewezen is de maatregel ook van toepassing te laten zijn in situaties waarin de arbeidsovereenkomst op of na 1 juli 2015 (datum van inwerkingtreding van de wijziging van het ontslagrecht) is geëindigd of niet is voortgezet, om verschillen tussen werkgevers die voor en na inwerkintreding van de maatregel tot ontslag overgaan, te voorkomen.’

De compensatieregeling is (ook) volgens de brief van minister Koolmees aan de Tweede Kamer van 13 december 2019 (ook) van toepassing indien de werkgever en de werknemer met wederzijds goedvinden het slapend dienstverband beëindigen. In de brief staat onder meer:

‘De eerste vraag is of de vergoeding die door de werkgever betaald wordt op grond van deze door de Hoge Raad vastgestelde verplichting (bedoeld is in het Xella-arrest, kantonrechter) gecompenseerd zal worden door het UWV. Ik ga ervan uit dat de wet redelijkerwijs de ruimte biedt om ook in deze gevallen van beëindiging met wederzijds goedvinden compensatie te verstrekken. Dit mede gelet op het feit dat de Hoge Raad ervan uitgaat dat ook in dergelijke gevallen compensatie zal worden verstrekt, en dat dit in lijn is met de bedoeling van de wetgever bij de compensatieregeling. Ik heb met UWV afgesproken dienovereenkomstig te handelen en dus ook in deze situaties tot compensatie over te gaan.’

Stel dat in een concreet geval de 104-wekenperiode op 15 juni 2015 is geëindigd en dat de werkgever en de werknemer op of na 1 juli 2015 een beëindigingsovereenkomst hebben gesloten met toekenning van een transitievergoeding. In dat geval kan dus compensatie plaatsvinden, omdat de arbeidsovereenkomst op of na 1 juli 2015 is geëindigd, ook al is de 104-wekenperiode op 15 juni 2015 geëindigd.

In de eerder genoemde memorie van toelichting valt ook het volgende te lezen (p.13.):

‘In het voorgestelde artikel 7:673e BW wordt de vergoeding ter compensatie van de betaalde transitievergoeding bij beëindiging of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst (bij) na (langdurige) arbeidsongeschiktheid (hierna: compensatie) geregeld. Deze compensatie wordt door het UWV verstrekt op verzoek aan de werkgever. De belangrijkste voorwaarde om aanspraak te maken op deze compensatie is dat er in verband met het beëindigen of niet voorzetten van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding verschuldigd was. De werkgever komt in aanmerking voor de compensatie als aan alle voorwaarden voor het verschuldigd zijn van de transitievergoeding is voldaan. Het gaat daarbij om de voorwaarden, bedoeld in artikel 7:673 BW, maar ook om de nadere voorwaarden, bedoeld in de artikelen 7:673a, 7:673c en 7:673d BW. Het kan zijn dat geen transitievergoeding verschuldigd was op grond van het overgangsrecht in artikel XXII, eerste of zevende lid, van de Wet werk en zekerheid. Dat is bijvoorbeeld het geval als de opzegging was gedaan voor 1 juli 2015 (waarbij de arbeidsovereenkomst pas na die datum eindigde), of als er nog een cao gold op basis waarvan de werknemer recht had op een andere vergoeding. Is er in dat geval toch een vergoeding overeengekomen dan vloeit de verplichting tot het betalen daarvan niet voort uit de wet en is er ook geen reden voor compensatie.’

En op p. 16 van deze memorie staat:

‘In het tweede lid wordt geregeld dat de compensatieregeling ook geldt, als het een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op of na 1 juli 2015 bij langdurige arbeidsongeschiktheid betreft, uit hoofde waarvan een transitievergoeding verschuldigd was (en betaald is), of zou zijn geweest indien de arbeidsovereenkomst in plaats van met wederzijds goedvinden, door opzegging of ontbinding zou zijn beëindigd. Op grond van het overgangsrecht bij de Wet werk en zekerheid was in bepaalde gevallen geen transitievergoeding verschuldigd, terwijl de arbeidsovereenkomst op of na 1 juli 2015 is geëindigd. Omdat het verschuldigd zijn van de transitievergoeding een voorwaarde is voor de compensatie, zal in deze gevallen dus geen compensatie verstrekt worden.’

De ‘belangrijkste voorwaarde’ voor het verkrijgen van compensatie is dus de verschuldigdheid van de transitievergoeding. Bij de opzegging van een arbeidsovereenkomst voor 1 juli 2015 was geen transitievergoeding verschuldigd. Daarom wordt geen compensatie verstrekt. Deze opvatting wordt gemotiveerd met een verwijzing naar artikel XXII, het overgangsrecht. De motivering luidt niet dat geen compensatie wordt toegekend indien vóór 1 juli 2015 slapende dienstverbanden ná deze datum worden beëindigd. Integendeel, uit de memorie van toelichting volgt, dat de compensatieregeling geldt bij een beëindiging van een arbeidsovereenkomst op of na 1 juli 2015 bij langdurige arbeidsongeschiktheid uit hoofde waarvan een transitievergoeding is verschuldigd. Bepalend is dus het moment van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij langdurige arbeidsongeschiktheid en het daarom verschuldigd zijn van de transitievergoeding. Niet of het moment voor of na 1 juli 2015 ligt waarop de 104-wekenperiode, al dan niet verlengd met een loonsanctieperiode en/of een 26-wekenperiode, voorbij is.

In de ‘Factsheet Compensatie transitievergoeding langdurige arbeidsongeschiktheid’ van 20 december 2019, te downloaden via www.rijksoverheid.nl, waarin zeven vragen over de compensatieregeling worden beantwoord, wordt niet gesteld dat in de gevallen waarin de 104-wekenperiode voor 1 juli 2015 is verstreken, geen compensatie kan plaatsvinden.

En, tot slot, waarom zou het, in termen van minister Asscher, niet van onfatsoenlijk werkgeverschap getuigen als een dienstverband dat voor 1 juli 2015 slapend is geworden, nog steeds in stand wordt gelaten? Slapende dienstverbanden behoren te worden teruggedrongen, vindt de wetgever. Zo valt in de eerder al genoemde brief van minister Koolmees van 13 december 2019 te lezen:

‘Hierbij herhaal ik mijn oproep aan werkgevers om slapende dienstverbanden te beëindigen.’

Om die oproep een goede kans van slagen te geven, is een compensatie wenselijk, zo niet noodzakelijk.

Conclusie

De kantonrechter komt tot de slotsom dat het er vermoedelijk (zie hierna) niet toe doet op welk moment de 104-wekenperiode inclusief eventuele verlenging met de loonsanctieperiode en/of de 26-wekenperiode is geëindigd. Als een dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid op of na 1 juli 2015 is of wordt beëindigd, dan heeft de werknemer (in beginsel) recht op een transitievergoeding en de werkgever recht op compensatie binnen de grenzen van artikel 7:673e BW.

Voorzichtigheid geboden

Nu is wel voorzichtigheid geboden. Op https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ontslag/compensatie-transitievergoeding-na-2-jaar-ziekte staat immers klip en klaar:

‘Lag het einde van de periode van twee jaar ziekte al vóór 1 juli 2015? Dan is geen compensatie mogelijk.’

Onduidelijk is of dit echt de wil van de wetgever is, of dat een ijverige rijksambtenaar gemeend heeft dat deze voorlichting correct is.

Ook is voorzichtigheid geboden, omdat niet de civiele rechter maar de bestuursrechter, zo nodig via de weg van bezwaar en beroep tegen de eventuele afwijzing van een verzoek om compensatie, moet beoordelen of Trivium in dit geval recht heeft op compensatie.

De Regeling compensatie transitievergoeding die per 1 april 2020 in werking treedt, bepaalt in artikel 2 onder meer:

‘De aanvraag wordt afgewezen, indien deze wordt ingediend:

a. voordat de volledige vergoeding in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer is verstrekt.’

Het verzoek om compensatie kan dus pas met een kans op succes worden gedaan nadat de compensatie is betaald. Zou de kantonrechter Trivium ertoe verplichten de arbeidsovereenkomst met [eiser] te beëindigen en aan hem een transitievergoeding te betalen, dan is niet zeker dat Trivium compensatie zal ontvangen. Dit, terwijl op grond van rechtsoverweging 2.7.2 van Xella onder meer het kunnen verkrijgen van compensatie meebrengt dat een slapend dienstverband op grond van artikel 7:611 BW in beginsel behoort te worden beëindigd als de werknemer dat wenst en de werkgever geen belang heeft bij de voortduring daarvan. De Hoge Raad heeft immers overwogen:

‘De wetgever beoogt met de Wet compensatieregeling transitievergoeding een einde te maken aan het verschijnsel ‘slapende dienstverbanden’. De compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetsgeschiedenis gegeven redenen brengen mee dat als norm van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW geldt dat een ‘slapend dienstverband’ in beginsel behoort te worden beëindigd als de werknemer dat wenst en de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortduring daarvan. Die norm brengt tevens mee dat in dat geval in beginsel door de werkgever aan de werknemer een vergoeding behoort te worden toegekend.’

Het punt is dus dat niet zeker is of Trivium compensatie zal verkrijgen, terwijl zij alleen dan is gehouden aan de beëindiging van het dienstverband mee te werken en aan [eiser] een transitievergoeding te betalen, als zij compensatie krijgt. Een aanvraag voor compensatie kan zij echter alleen doen als zij die aan [eiser] eerst heeft betaald. Krijgt zij die compensatie niet, dan is zij niet gehouden het dienstverband te beëindigen en de vergoeding te betalen. De beëindiging van het dienstverband op zichzelf zal niet het punt zijn.

Aangezien de eventuele beëindiging van het dienstverband nog moet plaatsvinden, moet de transitievergoeding berekend worden aan de hand van het nieuwe artikel 7:673 BW. Dat [eiser] het verzoek voor 1 januari 2020 heeft ingediend (lees: de vordering heeft ingesteld), is in relatie tot het overgangsrecht niet van belang. Het verzoek is een vordering tot nakoming op grond van goed werkgeverschap. Het overgangsrecht gaat uit van een ontslagaanvraag, opzegging, of ontbinding. Dat is hier allemaal niet aan de orde.

De Hoge Raad heeft in Xella beslist (rov. 2.7.3) dat de transitievergoeding in verband met de beëindiging van een slapend dienstverband ‘niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. Dus niet, zo stelt de kantonrechter vast, de transitievergoeding berekend volgens artikel 7:673 lid 2 BW. Uit dit artikellid volgt dat de vergoeding wordt berekend over de gehele periode van het dienstverband. In het onderhavige geval moet de transitievergoeding dus worden berekend over de periode 2 september 1974 tot en met 27 november 2015.

De compensatie kan op grond van artikel 7:673e BW niet worden toegekend over de periode na 5 oktober 2014, het einde van de 104-wekenperiode, uitgaande van alleen het eerste maximum van artikel 7:673e BW. De kantonrechter merkt voor de volledigheid op dat het in artikel 7:673e BW bedoelde tweede maximum (de compensatie bedraagt maximaal het tijdens twee jaar ziekte betaalde loon) voorlopig niet in werking zal treden. Dit volgt uit de brief van minister Koolmees van 13 december 2019, blz. 2.

De kantonrechter zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de vraag hoe in hun visie het beste tegemoet kan worden gekomen aan het gesignaleerde probleem dat de vergoeding moet worden betaald voordat compensatie kan worden aangevraagd, terwijl niet zeker is dat de compensatie zal worden verstrekt. Denkbaar is dat het bedrag van de (bruto?) transitievergoeding op een geblokkeerde bankrekening wordt gestort, zodat de betaling heeft plaatsgevonden, waarna Trivium na 1 april 2020 de aanvraag compensatie bij het UWV kan indienen. Bij afwijzing zal Trivium, eventueel samen met [eiser] , de route van bezwaar en beroep tot en met eventueel de Centrale Raad van Beroep moeten volgen, tenzij Trivium het risico neemt dat geen compensatie zal volgen of van een bestuursrechtelijke procedure afziet.

De kantonrechter:

1. verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 21 april 2020 voor uitlating door beide partijen naar aanleiding van de vraagstelling (rov. 10.9);

2. houdt elke andere beslissing aan.

Gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het bijzijn van de griffier uitgesproken in de openbare terechtzitting van 24 maart 2020.