Hof Arnhem-Leeuwarden, 18-12-2019, nr. 21-001316-16

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-001316-16

Uitspraak d.d.: 18 december 2019

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland van 1 maart 2016 met parketnummer 05-980625-13 in de strafzaak tegen

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1961,

wonende te [woonplaats] .

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 6 november 2019 en 18 december 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. E. van der Meer, naar voren is gebracht.

Verdachte is bij vonnis waarvan beroep vrijgesproken van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde. Hoger beroep tegen deze vrijspraak staat voor verdachte niet open. Het hof zal verdachte daarom in zoverre niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep verklaren.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere strafoplegging komt. Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.

Aan verdachte is – voor zover in hoger beroep aan de orde – ten laste gelegd dat:

2.

hij op of omstreeks 27 maart 2009

in de gemeente Apeldoorn en/of elders in Nederland,

opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen,

te weten een aangifte over het jaar 2007 in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001,

onjuist of onvolledig heeft gedaan,

immers heeft verdachte opzettelijk op deze aangifte,

- niet aangekruist dat verdachte de beschikking/het beheer had over het inkomen en/of vermogen binnen de SPF (Stichting Particulier Fonds) [naam fonds 1] , althans geen kruisje gezet bij vraag 39a (D-0200 en onderdeel 47 van document D-0227) van de aangifte Inkomstenbelasting over het jaar 2007 en/of

- geen melding gemaakt van het reguliere voordeel uit aanmerkelijk belang, zoals staat vermeld bij vraag 20 (D-0200 en onderdeel 28 van D-0227) dat verdachte heeft verkregen door de opbrengst van de verkoop van de bij de SPF [naam fonds 1] in bezit zijnde aandelen van [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2]

welk feit ertoe heeft gestrekt dat er te weinig belasting is geheven.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard aangezien aan verdachte op 30 november 2013 een (bestuursrechtelijke) navorderingsaanslag met boete is opgelegd. Op grond van het una via-beginsel had daarom geen strafrechtelijke procedure mogen worden gestart.

Bovendien had verdachte erop mogen vertrouwen dat de zaak tegen hem was afgedaan na de mededeling van de Belastingdienst dat de boete onterecht was opgelegd.

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging. Van strijd met het una via-beginsel is geen sprake, omdat de boete is ingetrokken. Van schending van het vertrouwensbeginsel is evenmin sprake. Het strafrechtelijk onderzoek was immers al gestart en verdachte is in dat kader acht keer gehoord. Hij kon er daarom niet vanuit gaan dat de zaak tegen hem was afgedaan.

Oordeel van het hof

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman en overweegt daartoe het volgende.

Verdachte is op 23 september 2013, in het bijzijn van zijn raadsman verhoord door de FIOD, waarbij hij onder andere op de hoogte werd gesteld van de verdenking van belastingfraude.

Op 26 september 2013 is hij – uitgebreid – verhoord over zijn betrokkenheid bij de SPF en de verkoop van de aandelen aan (een B.V. van) getuige [getuige 1] alsmede over en in relatie tot zijn aangifte IB 2007.

Bij brief van 28 november 2013 is verdachte door de inspecteur schriftelijk op de hoogte gesteld van het feit dat de 25% boete op de op 30 november 2013 gedagtekende navorderingsaanslag 2007 op een administratieve fout berust en dat de boete ambtshalve zal worden verminderd.

Onder deze omstandigheden moet het bij verdachte op voorhand duidelijk zijn geweest dat de fiscus een zuiver administratieve misslag heeft begaan, waarvan hij tijdig – bij brief van 28 november 2013 – in kennis is gesteld, terwijl hij nog kort daarvoor van de FIOD te horen had gekregen dat hij werd verdacht van belastingfraude (vgl. HR 7 mei 2010 08/02054, ECLI:NL:HR:BJ8475).

Het openbaar ministerie kan daarom niet worden tegengeworpen dat de fiscus hem een op 30 november 2013 gedagtekende navorderingsaanslag deed toekomen waarop een boete is vermeld.

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het onder 2 ten laste gelegde.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft vrijspraak bepleit. Hij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat SPF [naam fonds 1] geen fiscale transparantie kent. Daarnaast heeft de raadsman betoogd dat sprake is van een pleitbaar standpunt, omdat hij wegens gebrek aan belang voor de inkomstenbelastingheffing de ‘trustvraag’ op het aangiftebiljet met ‘nee’ mocht beantwoorden.

Oordeel van het hof

Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het ten laste gelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof neemt daarbij de feitenweergave van de rechtbank over.

Het onderzoek van de FIOD is voortgekomen uit een boekencontrole door de Belastingdienst, in het kader waarvan de Belastingdienst heeft kennisgenomen van een

vaststellingsovereenkomst tussen verdachte en ABN AMRO van 5 juli 2010. Verdachte en

zijn broer [medeverdachte] hebben om te voldoen aan de door ABN AMRO vereiste

zekerheden een overzicht van hun onroerend goed waaronder onroerend goed op Bonaire

overgelegd. Dit vastgoed werd gehouden door middel van een Nederlands Antilliaanse

Stichting Particulier Fonds (SPF): SPF [naam fonds 1] . SPF [naam fonds 1] was door middel van belangen in onder meer [bedrijf 1] en [bedrijf 2] eigenaar van het vastgoed. SPF [naam fonds 1] hield 2/3 van de aandelen in [bedrijf 1] en 2/3 van de aandelen in [bedrijf 2] . De andere 1/3 van die aandelen werd gehouden door SPF [naam fonds 2] . SPF [naam fonds 2] is te linken aan een derde persoon ( [betrokkene 1] ). Verdachte en zijn broer waren achterligger – economisch eigenaar of begunstigde – van SPF [naam fonds 1] .

SPF [naam fonds 1] is op 25 augustus 2004 opgericht en volgens het handelsregister gevestigd op het adres [adres] , Bonaire. Als bestuursleden staan ingeschreven: [betrokkene 1] en [bedrijf 3] van [betrokkene 3] .

In 2007 is de helft van de aandelen in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] met winst

verkocht. Vaststaat dat verdachte noch van zijn betrokkenheid bij SPF [naam fonds 1] als achterligger noch van het op die aandelentransactie behaalde resultaat aangifte heeft gedaan voor de inkomstenbelasting over 2007. Bij vraag 39 van het aangifteformulier wordt

geïnformeerd naar betrokkenheid bij een trustvermogen of een daarmee te vergelijken

doelvermogen (naar buitenlands recht), zoals een Antilliaanse Stichting Particulier Fonds, en wordt erop gewezen dat als daarvan sprake is het desbetreffende hokje moet worden

aangekruist. De aangifte, gedateerd 27 maart 2009 en elektronisch gedaan in Apeldoorn, is in opdracht van verdachte opgemaakt door een boekhouder, die niet op de hoogte was van de betrokkenheid van verdachte bij SPF [naam fonds 1] of van het resultaat van de

aandelentransactie.

Die boekhouder, [betrokkene 2] , heeft verklaard dat hij niet heeft geweten van een

trustvermogen of van andere belangen van verdachte op de Nederlandse Antillen. Van de

term achterligger had hij ook niet eerder gehoord.

Een letter of intent en een daaraan gehechte verklaring van 6 februari 2007 houden in dat

[bedrijf 4] met SPF [naam fonds 1] en SPF [naam fonds 2] overeenkomt dat

[bedrijf 4] de helft van de aandelen in [bedrijf 1] en

[bedrijf 2] verwerft. Ook is volgens dat document overeengekomen dat

[bedrijf 4] de vorderingen van SPF [naam fonds 1] en SPF [naam fonds 2] op

[bedrijf 1] en [bedrijf 2] overneemt. De koopprijs is bepaald op $ 1.000.000,- waarop in mindering wordt gebracht de helft van de waarde van bedoelde vorderingen op [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Betaling van de koopprijs zou als volgt plaatsvinden: 50% bij de akten van levering van de aandelen en 50% bij de start van een nader genoemd vastgoedproject. Een Overeenkomst en akte houdende aandelenoverdracht houden diezelfde afspraken in.

Op 8 februari 2007 heeft [getuige 1] van [bedrijf 4] opdracht gegeven aan

de Rabobank Rijssen Enter om een bedrag van $ 500.000,- over te maken aan [bedrijf 5] in [plaats] op bankrekeningnummer [rekeningnummer] o.v.v. ‘Voorschot aankoop aandelen [bedrijf 2] en

[bedrijf 1] ’. Op 28 juni 2007 wordt een vergelijkbare betalingsopdracht gegeven o.v.v.

‘aankoop aandelen [bedrijf 2] en [bedrijf 1] ’.

[betrokkene 3] heeft verklaard dat de achterligger bepaalt wat er gebeurt en dat als de achterligger zegt dat er verkocht of gekocht moet worden, er verkocht of gekocht wordt, alsmede dat de achterligger kan beschikken over het inkomen en vermogen van de SPF. Verdachte en zijn broer waren in feite handelingsbevoegd voor de SPF. [betrokkene 3] was formeel wel tekenbevoegd maat in de praktijk zou hij niet mogen tekenen, omdat zijn managementcontract dat niet toeliet. Verdachte en zijn broer waren feitelijk beslissingsbevoegd voor SPF [naam fonds 1] .

Het hof verwerpt het verweer dat er geen sprake is van fiscale transparantie en verwijst daarvoor naar hetgeen de rechtbank ter zake heeft overwogen:

Naar het oordeel van de rechtbank is SPF [naam fonds 1] transparant en konden verdachte en zijn broer over het inkomen en vermogen van SPF [naam fonds 1] beschikken als ware dat hun eigen inkomen en vermogen. Hierbij zijn tevens de volgende tijdens het onderzoek in beslag genomen stukken en de daarbij vermelde feiten en omstandigheden van belang (waarbij steeds het in het dossier gehanteerde documentnummer is vermeld):

Naar het oordeel van de rechtbank is SPF [naam fonds 1] transparant en konden verdachte en zijn broer over het inkomen en vermogen van SPF [naam fonds 1] beschikken als ware dat hun eigen inkomen en vermogen. Hierbij zijn tevens de volgende tijdens het onderzoek in beslag genomen stukken en de daarbij vermelde feiten en omstandigheden van belang(waarbij steeds het in het dossier gehanteerde documentnummer is vermeld):

Het hof neemt deze overwegingen over en maakt deze tot de zijne. In aanvulling daarop verwijst het hof nog naar de managementovereenkomst van 25 augustus 2004 (vindplaats: USB-stick overgelegd door verdachte, nummer 67) waaruit blijkt dat de bestuurder zich te allen tijde zal richten naar de wensen van de “achterliggers” en dat – bijvoorbeeld – betalingen slechts mogelijk zijn na voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de “achterliggers”.

De verdediging heeft ook betoogd dat fiscale transparantie van SPF [naam fonds 1] in fiscalibus niet wordt aangenomen indien zij onderworpen zou zijn aan de Nederlandse heffing van vennootschapsbelasting. Wat de rechtsgrond van dit betoog ook zij, het hof heeft dat noch in het betoog noch in het proces-verbaal van de FIOD mogen lezen, een stichting kan slechts onderworpen zijn aan de heffing van vennootschapsbelasting indien en voor zover zij een onderneming drijft (artikel 2 lid 1 onder e Wet op de vennootschapsbelasting 1969) en van een zodanige onderneming is in het geheel niet gebleken.

Daarnaast heeft de verdediging betoogd dat verdachte nooit enige opbrengst heeft genoten, omdat de betaling niet aan hem, maar op een bankrekening van [bedrijf 5] is gestort. Ook dit verweer wordt verworpen o.a. onder verwijzing naar het vonnis van de Belastingkamer van de rechtbank Gelderland, waarin is overwogen:

“Daaraan voegt de rechtbank toe dat eiser (hof: verdachte) ter zitting heeft bevestigd dat hij ermee heeft ingestemd dat de opbrengst, die binnenkwam bij [naam fonds 1] , werd overgemaakt naar [bedrijf 5] , een BV van zijn broer.”

De verdediging heeft verder betoogd dat indien een onjuiste of onvolledige belastingaangifte wordt gedaan, maar verdachte ten tijde van het doen van die aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze aangifte juist en volledig was, bijvoorbeeld omdat deze gebaseerd was op een pleitbaar standpunt, niet kan worden gezegd dat hij opzettelijk een onjuiste of onvolledige aangifte heeft gedaan die ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, een en ander in de zin van artikel 69 lid 2 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen. Daartoe is immers vereist dat de betrokkene opzettelijk heeft gehandeld, dus minst genomen met voorwaardelijk opzet, hetgeen betekent dat hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij ten onrechte geen onderscheidenlijk een onjuiste of onvolledige aangifte heeft gedaan. Dat laatste doet zich niet voor indien, al dan niet achteraf bezien, de door de betrokkene aanvaarde kans dat de aangifte onjuist of onvolledig zou blijken te zijn, niet aanmerkelijk was.

De verdediging voert daartoe aan dat de boekhouder(s) die de aangifte heeft/hebben opgesteld en ingediend op de hoogte was/waren van de betrokkenheid bij SPF [naam fonds 1] .

Uit het dossier blijkt dit evenwel niet. Integendeel: de betrokken boekhouder(s) ontkennen zijn/hun kennis omtrent [naam fonds 1] . Belangrijker is evenwel dat op generlei wijze blijkt van enige gedegen kennis van die boekhouder(s) op dit terrein van het fiscale recht. Evenmin blijkt van gedegen advisering op dit onderdeel.

Getuige [getuige 2] – naar wie verdachte heeft verwezen – verklaarde:

“Ik heb de heren [familienaam] in algemene zin geïnformeerd over de fiscale gevolgen in Nederland met betrekking tot het oprichten van een SPF. Ik heb niet bemiddeld in het oprichten van een SPF. Het is nooit specifiek gekomen tot het oprichten van een SPF op Bonaire.”

Tevens is door de broer van verdachte tijdens het hoorgesprek met de Belastingdienst (o.a. inspecteur [naam]) op 29 februari 2012 op generlei wijze zijn betrokkenheid bij SPF [naam fonds 1] ter sprake gebracht, alhoewel daar ook over “Bonaire” is gesproken.

Gegeven de vormgeving van de structuur, enerzijds de oprichting van een niet-onderworpen stichting op de Antillen en anderzijds de aanvullende overeenkomsten zoals het eerder genoemde managementcontract, alsmede de stukken en uitlatingen zoals deze o.a. zijn verwoord in het meergenoemde vonnis van de Belastingkamer van de rechtbank Gelderland, acht het hof het standpunt dat de SPF [naam fonds 1] niet-transparant is onhoudbaar en niet pleitbaar.

Het hof is dan ook van oordeel dat verdachte opzet heeft gehad op het verbergen van zijn betrokkenheid bij SPF [naam fonds 1] en het niet verantwoorden van de behaalde winst uit aanmerkelijk belang in zijn aangifte inkomstenbelasting 2007.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

2.

hij op of omstreeks 27 maart 2009

in de gemeente Apeldoorn en/of elders in Nederland,

opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen,

te weten een aangifte over het jaar 2007 in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001,

onjuist of onvolledig heeft gedaan,

immers heeft verdachte opzettelijk op deze aangifte,

- niet aangekruist dat verdachte de beschikking/het beheer had over het inkomen en/of vermogen binnen de SPF (Stichting Particulier Fonds) [naam fonds 1], althans geen kruisje gezet bij vraag 39a (D-0200 en onderdeel 47 van document D-0227) van de aangifte Inkomstenbelasting over het jaar 2007 en/of

- geen melding gemaakt van het reguliere voordeel uit aanmerkelijk belang, zoals staat vermeld bij vraag 20 (D-0200 en onderdeel 28 van D-0227) dat verdachte heeft verkregen door de opbrengst van de verkoop van de bij de SPF [naam fonds 1] in bezit zijnde aandelen van [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2]

welk feit ertoe heeft gestrekt dat er te weinig belasting is geheven.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

De rechtbank Gelderland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot:

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

De raadsman heeft in hoger beroep geen strafmaatverweer gevoerd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft een onjuiste aangifte inkomstenbelasting gedaan door niet kenbaar te maken dat hij een belang in SPF [naam fonds 1] had. Door de onjuiste aangifte zijn de fiscus in het bijzonder en de maatschappij in het algemeen benadeeld. Een dergelijke gedraging ondermijnt bovendien de belastingmoraal.

Anders dan de rechtbank heeft gedaan, houdt het hof niet alleen rekening met het daadwerkelijke fiscale benadelingsbedrag over 2007, te weten € 42.062,00. De constructie met de SPF en de daaraan gelieerde vennootschappen was zó opgetuigd dat daarmee in potentie een veel hoger benadelingsbedrag kon worden behaald. Daarnaast weegt het hof de opstelling van verdachte tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter terechtzitting in zijn nadeel mee. Verdachte heeft geen openheid van zaken willen geven en heeft geen inzicht getoond in het kwalijke van zijn handelen.

De door de rechtbank opgelegde straf doet naar het oordeel van het geen recht aan de ernst van de feiten en de (potentiële) gevolgen daarvan. Het hof is dan ook van oordeel dat een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden is. Voor de oplegging van een geldboete ziet het hof om die reden geen aanleiding meer.

Gelet op het voorgaande acht het hof in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar passend en geboden.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de redelijke termijn voor deze zaak per instantie is te stellen op drie jaar. In eerste aanleg is tussen de doorzoekingen op 28 mei 2013 en het wijzen van het vonnis op 1 maart 2016 minder dan drie jaar verstreken en dus geen sprake van een overschrijding. In hoger beroep is met het wijzen van het arrest op 18 december 2019 de redelijke termijn met negen maanden overschreden.

Het hof zal rekening houden met die overschrijding en daarom aan verdachte opleggen een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

Het hof heeft gelet op artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 14a, 14b en 14c van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 1 primair en 1 subsidiair ten laste gelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 (acht) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 3 (drie) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Aldus gewezen door

mr. G. Dam, voorzitter,

mr. G.A. Versteeg en mr. P.L.M van Gorkom, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. R.W.P. Soons, griffier,

en op 18 december 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 18 december 2019.

Tegenwoordig:

mr. G. Dam, voorzitter,

mr. J.A.A.M. Francissen, advocaat-generaal,

mr. M.B. Haak, griffier.

De voorzitter doet de zaak uitroepen.

De veroordeelde is in de zaal van de terechtzitting aanwezig.

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten.

De voorzitter spreekt het arrest uit.

De voorzitter deelt verdachte mede dat de termijn voor het instellen van beroep in cassatie twee weken bedraagt.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.