Rb. Rotterdam (vzr.), 24-12-2002, nr. 02/3358VMEDED

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Voorzieningenrechter

Reg.nr.: VMEDED 02/3358-MES

Uitspraak

naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen

Snitjer B.V. en BAM NBM Wegenbouw Noordoost B.V., verzoeksters,

gemachtigden mr. J.K. de Pree en mr. M.G.J. Cooymans, beiden advocaat te Den Haag,

en

de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna ook: dg-NMa), verweerder.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij brief van 6 december 2002 heeft een medewerker van verweerder aan gemachtigde van verzoeksters medegedeeld dat het beroep op vertrouwelijkheid ten aanzien van bepaalde documenten onvoldoende gemotiveerd is, dat de in die documenten vervatte gegevens niet als bedrijfsvertrouwelijke- of fabricagegegevens in de zin van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet openbaarheid van bestuur kunnen worden beschouwd dan wel anderszins als vertrouwelijk kunnen worden aangemerkt, en dat de betrokken documenten in het kader van de bij verweerder aanhangige procedure voor belanghebbenden openbaar gemaakt zullen worden.

Bij brief van 10 december 2002 is namens verzoeksters bezwaar gemaakt tegen bovengenoemd schrijven.

Voorts is namens verzoeksters bij brief van 10 december 2002 verzocht ter zake een voorlopige voorziening te treffen.

2. Overwegingen

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Ingevolge artikel 60, tweede lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) - voor zover hier van belang - worden het rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken gedurende een periode van ten minste vier weken voor belanghebbenden ter inzage gelegd.

Op grond van artikel 60, derde lid, van de Mw jo artikel 3:11, tweede lid, van de Awb jo artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob), wordt, indien op grond van laatstgenoemd artikel bepaalde stukken niet ter inzage worden gelegd, daarvan mededeling gedaan.

Artikel 10, eerste lid, onder c, van de Wob bepaalt dat het verstrekken van informatie ingevolge de Wob achterwege blijft voor zover dit bedrijfs- en fabricagegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Allereerst dient te worden vastgesteld of de brief van 6 december 2002 een besluit in de zin van de Awb behelst.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat terinzagelegging als bedoeld in artikel 60, tweede lid, van de Mw een feitelijke handeling is, die niet is gericht op (publiekrechtelijk) rechtsgevolg. De brief van verweerder van 6 december 2002 is een aankondiging dat bepaalde documenten openbaar worden gemaakt in het kader van de terinzagelegging ingevolge artikel 60, tweede lid, van de Mw. Hetgeen in deze brief is verwoord is derhalve slechts informatief van aard en kondigt de feitelijke handeling van publicatie aan. Dat verweerder in zijn brief een oordeel geeft omtrent de vertrouwelijkheid van bepaalde gegevens doet daaraan niet af.

Overigens is de voorzieningenrechter van oordeel dat in het in de wet voorziene geval dat verweerder, indien bepaalde gegevens vanwege hun vertrouwelijk karakter niet ter inzage worden gelegd, daarvan mededeling doet - artikel 60, derde lid, van de Mw jo 3:11, tweede lid, van de Awb jo 10, eerste lid, onder c, van de Wob - evenmin sprake is van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.

Beide oordelen volgen ook uit de ratio van de Mw alsmede uit de wetsgeschiedenis.

Uit het feit dat de wetgever in artikel 60, tweede lid, van de Mw bepaalt dat de stukken "ter inzage worden gelegd", respectievelijk in artikel 3:11, tweede lid, van de Awb uitdrukkelijk spreekt over een "mededeling" dat bepaalde stukken niet ter inzage worden gelegd, volgt reeds dat hier niet beoogd is een besluit te creëren. Dit geldt des te meer nu in andere procedures op grond van de Mw de wetgever wel expliciet heeft voorzien in het geven van een tussentijdse beschikking van verweerder indien tot publicatie wordt overgegaan.

Artikel 18, derde lid, van de Mw bepaalt dat door een onderneming bij de aanvraag om een ontheffing verstrekte gegevens die door die onderneming als vertrouwelijk zijn aangemerkt, niet eerder ter inzage worden gelegd dan nadat een week is verstreken na de bekendmaking van de daartoe strekkende beschikking van de dg-NMa. De artikelen 35, derde lid, en 42, derde lid, van de Mw bevatten bepalingen van gelijke strekking als het gaat om openbaarmaking bij een melding van een concentratie respectievelijk een aanvraag om een vergunning voor een concentratie.

Uit de wetgeschiedenis (vgl. PG Mw p. 573) volgt dat bovenvermelde artikelen beogen aanvullende waarborgen te creëren, teneinde te voorkomen dat op oneigenlijke gronden kennis wordt genomen van ter inzage gelegde respectievelijk openbaar gemaakte vertrouwelijke bedrijfsinformatie. Ook is daarin vermeld dat tegen de beschikking als bedoeld in deze artikelen bezwaar en beroep open staat, en dat om openbaarmaking na de termijn van een week tegen te houden de desbetreffende onderneming een voorlopige voorziening kan vragen bij de president (thans: voorzieningenrechter) van de rechtbank Rotterdam.

In deze gevallen heeft de wetgever derhalve uitdrukkelijk een beschikking van de dg-NMa voorgeschreven met het oogpunt een afzonderlijke rechtsgang naar, onder andere, de voorzieningenrechter open te stellen. A contrario moet hieruit worden afgeleid dat, waar in de wet niet is voorzien in een beschikking van de dg-NMa, de wetgever een handeling van de dg-NMa niet als een besluit in de zin van 1:3, eerste lid, van de Awb heeft willen aanmerken ten aanzien waarvan, indien bezwaar is gemaakt, een voorlopige voorziening bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam gevraagd kan worden.

Op grond van deze overwegingen is de voorzieningenrechter van oordeel dat de brief van 6 december 2002 geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat het bezwaar hiertegen door verweerder niet-ontvankelijk verklaard zal worden. Het verzoek om voorlopige voorziening is dan ook kennelijk ongegrond, zodat de voorzieningenrechter, gelet op artikel 8:83, derde lid, van de Awb, uitspraak kan doen zonder zitting.

Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.

Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

3. Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.P.M. Meskers.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. S.T. Casparie-Kerdel als griffier, uitgesproken in het openbaar op 24 december 2002.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Afschrift verzonden op: