3.2.0 Verhandeling

Al in de wervingsfase moet ervoor worden gewaakt, dat het beginsel van gelijke kansen in en bij de toegang tot de onderneming zoveel mogelijk wordt nagestreefd. Als dit belangrijke uitgangspunt niet reeds in deze fase nauwkeurig wordt toegepast, kunnen sollicitanten al vanaf het begin buiten het hele sollicitatieproces worden gehouden of in een vroeg stadium op een dood spoor worden geplaatst.

Al in de jaren zeventig van de vorige eeuw werd stilgestaan bij de kwetsbare positie van de sollicitant. Mede ten gevolge van de hierdoor ontstane onvrede werd op 2 februari 1971 bij de Tweede Kamer de motie-Vellenga ingediend. Naar aanleiding van deze motie werd de Commissie Selectieprocedure ingesteld, die na onderzoek een rapport1 heeft uitgebracht, waarin voorstellen zijn opgenomen om de persoonlijke belangen van de sollicitant te beschermen. Daarenboven kan het in strijd zijn met betamelijkheids- of zorgvuldigheidsnormen als de NVP Sollicitatiecode door de werkgever wordt toegepast, maar door deze niet wordt nageleefd.

Voor de werving gelden nauwelijks wettelijke voorschriften. Een uitzondering hierop is de toepasbaarheid van gelijkbehandelingsnormen die zowel in de precontractuele als in de contractuele fase gelden2 en de gelding van de Wet op de medische keuringen.3

Om de positie van de sollicitant waar mogelijk te verbeteren, heeft de Nederlandse Vereniging voor Personeelbeleid (NVP) vanaf 1981 sollicitatierichtlijnen gepubliceerd.4 Het doel van de geformuleerde NVP Sollicitatiecode is bescherming van de sollicitant in ruime zin.

De code is gebaseerd op de conclusies van de hiervoor reeds aangehaalde door de regering ingestelde Commissie Selectieprocedure (de zogenoemde Commissie Hessel), die de sollicitant in haar in 1977 verschenen rapport zes rechten toekent. Het betreft een eerlijke kans op aanstelling, recht op informatie, het recht op privacy, het recht op vertrouwelijke behandeling van persoonlijke gegevens, het recht op een instrumenteel doelmatige procedure en het recht op klacht. De NVP Sollicitatiecode is inmiddels een aantal keren geactualiseerd, de laatste versie is van oktober 2009. De Stichting van de Arbeid heeft in haar 'Aanbevelingen inzake het wervings- en selectiebeleid van ondernemingen'5toepassing van de NVP Sollicitatiecode bij de werving geadviseerd. Volgens de STAR moet een sollicitatieprocedure aan vier criteria voldoen, namelijk het geschiktheidscriterium (dat wil zeggen gelijke kansen bij gelijke geschiktheid), recht op informatie, recht op privacy en het klachtrecht bij de werkgever.

De NVP Sollicitatiecode is opgesteld om te komen tot een eerlijke en zorgvuldige sollicitatieprocedure. De in de code neergelegde regels dienen te worden aangemerkt als basisregels, die in acht behoren te worden genomen bij de werving en selectie. De code is chronologisch opgebouwd, van het begin tot het eind van de sollicitatieprocedure, dus van vacature tot aanstelling.

De NVP Sollicitatiecode kan, ook al heeft zij niet de status van wetgeving, de rechtspositie van de sollicitant versterken, doordat het niet-naleven ervan, onder omstandigheden een onrechtmatige daad kan opleveren. Dit omdat de code, door de ontwikkeling van betamelijkheids- of zorgvuldigheidsnormen (art. 6:162 lid 2 BW) die bij de werving en selectie in acht behoren te worden genomen, de nodige handvatten kan bieden voor zorgvuldig opereren in het wervings- en selectieproces en daarmee een inkleuring geeft aan de begrippen goed werkgeverschap, goed werknemerschap en onrechtmatige daad.6 Het is in zoverre een leidraad voor de in acht te nemen precontractuele redelijkheid en billijkheid, en daardoor een nadere concretisering van redelijkheid en billijkheid voor de arbeidsverhoudingen.7 De in de sollicitatiecode neergelegde gedragsnormen voor werkgever en sollicitant vertonen hiermee veel punten van overeenkomst met de belangrijkste beginselen van goed werkgeverschap en goed werknemerschap.8 Ook in sommige cao's zijn voorschriften opgenomen waaraan de werving en selectie zal dienen te voldoen. In de volgende paragraaf zal hierop uitvoerig nader worden ingegaan. Ook kan de werkgever bij de werving en selectie handelen in strijd met de eisen van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW),9 door het niet-naleven van de NVP Sollicitatiecode.10 De werkgever treedt in deze -precontractuele- fase reeds als zodanig op.11 De eisen van goed werkgeverschap gelden hierdoor reeds in de sollicitatiefase.12

De wijze waarop de aanbevelingen van de STAR zijn geredigeerd, is van belang voor de inhoud van de verplichtingen van de werkgever. Als een aanbeveling rechtstreeks tot de werkgever gericht is, zal deze meer het karakter van verplichting in zich dragen dan wanneer zij slechts cao-partijen aanzet tot het nemen van bepaalde maatregelen. Daarnaast is de redactie van de aanbeveling relevant: omschrijft deze de verplichtingen van de werkgever slechts in vage bewoordingen of geeft zij duidelijke indicaties van hetgeen van de werkgever geëist wordt?13

Alhoewel er ten aanzien van de werving nauwelijks wettelijke voorschriften gelden, is het duidelijk dat door de 'Aanbevelingen Werving en Selectie' een verdere normering van de werving, langs de weg van het goed werkgeverschap en de precontractuele redelijkheid en billijkheid tot stand is gekomen. De bescherming van werkzoekende en werknemer bij de toegang tot de onderneming heeft hierdoor een zekere basis gekregen. Daardoor kan worden gekomen tot ongelijkheidscompensatie, hetgeen een van de belangrijkste doelstellingen is van het Sociaal Recht.14 De contractsvrijheid van de werkgever in de sollicitatiefase is hierdoor niet onbegrensd. Met Hendriks15 ben ik evenwel van mening dat de normerende werking van de precontractuele redelijkheid en billijkheid in de fase van de werving en selectie relatief gering is en dat in deze fase nog met name de contractsvrijheid de boventoon voert. Zodra partijen in onderhandeling gaan over het aangaan van een arbeidsovereenkomst, zal de precontractuele redelijkheid en billijkheid gaandeweg meer invloed doen gelden.