Hof 's-Hertogenbosch, 17-11-2015, nr. HD 200.113.730/01

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[geïntimeerde] , geboren [geboortedatum] 1968, is op 3 februari 2000 toen zij als bestuurster van haar auto op de A59 stilstond in een file, van achteren aangereden door een verzekerde van (de rechtsvoorgangster, Fortis, van) Amlin (verder ook te noemen: Amlin). Zij was op dat moment samen met haar echtgenoot vennoot van [handelsfirma] Nederland v.o.f. (verder: [handelsfirma] ), een handelsfirma in wijnbewaarsystemen. Sinds 1996 had [geïntimeerde] de dagelijkse leiding. Na het ongeval heeft [geïntimeerde] nog enige tijd getracht gedeeltelijk te werken. Medio 2000 heeft zij haar werk geheel gestaakt. Amlin heeft de aansprakelijkheid voor de schade van [geïntimeerde] door het ongeval erkend.

Op 1 augustus 2000 heeft [geïntimeerde] met instemming van Amlin een interim manager aangesteld. Amlin heeft vanaf augustus 2000 aan [geïntimeerde] voorschotten verstrekt, die door [geïntimeerde] zijn aangewend voor de aanstelling van interim managers in [handelsfirma] . Tot en met januari 2001 heeft Amlin voor € 70.336,-- aan voorschotten verstrekt.

Aanvankelijk werden de inkomsten uit onderneming door de fiscus voor 100% aan [geïntimeerde] toegeschreven. In de jaren 2001 t/m 2003 heeft de fiscus de inkomsten uit [handelsfirma] voor 50% aan [geïntimeerde] toegeschreven en voor 50% aan haar echtgenoot.

Vanaf 1 januari 2004 heeft de echtgenoot van [geïntimeerde] de leiding van [handelsfirma] geheel overgenomen. In november 2004 is de onderneming [handelsfirma] ingebracht in een besloten vennootschap met de naam [handelsfirma] B.V. (kennelijk met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2004). De aandelen zijn volledig eigendom van Meru Holding B.V.

Na onderzoek door een verzekeringsarts en een arbeidsdeskundige van het UWV is [geïntimeerde] in het kader van de WAZ met ingang van 1 februari 2001 voor 80-100% arbeidsongeschikt verklaard. De aan haar toegeschreven inkomsten uit [handelsfirma] zijn door het UWV op de uitkering in mindering gebracht.

Met instemming van beide partijen heeft de neuroloog [neuroloog 1] op 29 januari 2001 rapport uitgebracht over de gezondheidstoestand en de medische beperkingen van [geïntimeerde] . Hij achtte nog geen eindtoestand aanwezig.

Met instemming van beide partijen heeft de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 1] op 6 juli 2001 rapport uitgebracht over de arbeidsmogelijkheden van [geïntimeerde] . Hij achtte [geïntimeerde] toen voor tenminste 80% arbeidsongeschikt.

Met instemming van beide partijen heeft [neuroloog 1] op 29 maart 2002 opnieuw rapport uitgebracht. Hij vermeldde daarin dat [geïntimeerde] in een eindfase van de basale gevolgen van het haar getroffen letsel verkeerde.

Met instemming van partijen heeft [arbeidsdeskundige 1] op 3 mei 2002 (aangevuld op 19 juni 2002) opnieuw rapport uitgebracht. Hij achtte [geïntimeerde] niet meer in staat haar eigen werkzaamheden binnen [handelsfirma] te verrichten.

Amlin heeft bij brief van 17 december 2002 mede namens [geïntimeerde] aan de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 3] gevraagd rapport uit te brengen over de arbeidsmogelijkheden van [geïntimeerde] . Amlin schrijft in die brief onder meer dat partijen het erover eens zijn dat bij het vaststellen van de verminderde belastbaarheid dient te worden uitgegaan van de rapporten van [neuroloog 1] .

Op verzoek van [arbeidsdeskundige 3] heeft de verzekeringsgeneeskundige [verzekeringsdeskundige] op 18 november2003 in een rapport de beperkingen van [geïntimeerde] weergegeven in een belastbaarheidspatroon.

[arbeidsdeskundige 3] heeft op 9 januari 2004 haar concept-rapport, en op 3 maart 2004 haar eindrapport uitgebracht. Zij heeft de mate van arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] voor haar werkzaamheden in [handelsfirma] vastgesteld op 35,01%.

Amlin heeft in januari 2004 het verstrekken van voorschotten aan [geïntimeerde] gestaakt.

Amlin heeft [geïntimeerde] bij exploot van 22 april 2004 gedagvaard en gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 620.293,-- op grond van onverschuldigde betaling, met wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding (22 april 2004) en proceskosten.

[geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd, na wijziging van haar eis bij conclusie van repliek in reconventie, Amlin te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van

€ 1.826.985,01, te vermeerderen met:

4a. de wettelijke rente over de vanaf datum ongeval tot 1 september 2004 verschenen arbeidsvermogensschade;

4b. de wettelijke rente over het per 1 september 2004 aldus totaal verschuldigde bedrag, vanaf 1 september 2004 tot aan de datum der algehele voldoening,

met veroordeling van Amlin in de proceskosten in reconventie, waaronder een bedrag van € 10.351,52 wegens kosten deskundigenrapportage.

Bij tussenvonnis van 15 september 2004 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die geen doorgang heeft gevonden.

Bij tussenvonnis van 22 februari 2006 heeft de rechtbank ten aanzien van de vordering van Amlin uit onverschuldigde betaling voorshands geoordeeld dat [geïntimeerde] ten tijde van de betalingen door Amlin te goeder trouw was. Amlin is in de gelegenheid gesteld correspondentie in het geding te brengen waarin zij zou hebben vermeld dat [geïntimeerde] er rekening mee moet houden dat de voorschotten kunnen worden teruggevorderd. In conventie en reconventie heeft de rechtbank voorlopig een deskundigenonderzoek aangekondigd door de neuroloog [neuroloog 1] en de neuropsycholoog [neuropsycholoog] . Bij tussenvonnis van 28 juni 2006 is het deskundigenonderzoek daadwerkelijk gelast. De rapporten zijn op resp. 8 oktober 2007 en 31 mei 2007 ter griffie gedeponeerd.

Bij tussenvonnis van 27 mei 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering van Amlin tot terugbetaling van voorschotten wegens onverschuldigde betaling, zal worden afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] nog voor 20 uur per week werkzaam zou kunnen zijn en dat zij daarmee een restverdiencapaciteit heeft van € 23.000,-- bruto per jaar. De rechtbank heeft voorgesteld een deskundigenonderzoek te gelasten naar de hypothetische ontwikkeling van de onderneming van [geïntimeerde] zonder ongeval, met een vergelijking met de situatie met ongeval. Als deskundige stelde de rechtbank voor drs. M. van der Eijk, bedrijfseconoom (Van Dalen & Van der Eijk).De rechtbank oordeelde voorts dat de kosten van interim-management voor vergoeding in aanmerking komen, dat er van moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] tot aan de pensioengerechtigde leeftijd zou hebben doorgewerkt (gedurende 60 uur per week) met een trapsgewijze afbouw gedurende de laatste tien jaren, en dat de buitengerechtelijke kosten van mr. Baetens (€ 29.791,08) voor vergoeding in aanmerking komen, evenals de “overige schade” van € 2.500,--. Het smartengeld heeft de rechtbank begroot op € 18.000,--.

Bij tussenvonnis van 29 juli 2009 is de voorgestelde deskundige benoemd en zijn de vragen geformuleerd. Bij tussenvonnis van 21 oktober 2009 is het verzoek van Amlin om tussentijds hoger beroep open te stellen afgewezen.

De deskundige Van der Eijk heeft zijn rapport d.d. 3 juni 2011 op 6 juni 2011 ter griffie gedeponeerd.

In het eindvonnis van 4 april 2012 heeft de rechtbank in conventie de vordering van Amlin afgewezen en in reconventie Amlin veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen het bedrag van € 2.268.901,08 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment waarop de schade is ontstaan en met buitengerechtelijke kosten van € 29.791,08, en te verminderen met de door Amlin betaalde voorschotten van € 720.293,07, met veroordeling van Amlin in de proceskosten in conventie en reconventie.

Amlin heeft bij memorie van grieven negentien grieven en drie voorwaardelijke grieven geformuleerd, met conclusie de vonnissen waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen in conventie alsnog toe te wijzen en de vorderingen in reconventie alsnog af te wijzen en [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Amlin teveel heeft betaald, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd de vonnissen, waarvan beroep, te bekrachtigen, met veroordeling van Amlin in de proceskosten in hoger beroep.

Grieven en antwoord

De grieven van Amlin houden, kort weergegeven, het volgende in.

Grief 1, verdeeld in vier onderdelen, is gericht tegen de afwijzing van de vordering van Amlin uit onverschuldigde betaling en bevat bezwaren tegen r.o. 3.6, 3.7 en 3.8 van het tussenvonnis van 22 februari 2006 en r.o. 2.1, 2.2 en 2.35 van het tussenvonnis van 27 mei 2009.

De grieven 2 t/m 11 hebben betrekking op de medische situatie van [geïntimeerde] en op het verlies arbeidsvermogen, en zijn gericht tegen diverse oordelen in het tussenvonnis van 27 mei 2009. Meer specifiek:

De grieven 12 t/m 19 hebben de schadeberekening van de rechtbank in het eindvonnis van 4 april 2012 tot onderwerp, en wel als volgt:

Tenslotte heeft Amlin drie voorwaardelijke grieven geformuleerd, namelijk voor het geval het hof zal uitgaan van een andere wijze van schadeberekening dan Amlin heeft bepleit, namelijk de schade te stellen op de redelijke nettokosten van een vervanger van [geïntimeerde] :

Amlin heeft bij haar memorie van grieven drie producties overgelegd, en wel correspondentie tussen de advocaten en de rechtbank over het verzoek van Amlin om de deskundige Van der Eijk te gelasten om jaarstukken van [handelsfirma] over te leggen, een brief van drs. [deskundige] van 9 januari 2013 met 9 bijlagen, en een verklaring van [voormalig interim manager handelsfirma] , voormalig interim-manager bij [handelsfirma] .

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen, waarvan beroep. Zij heeft nog een (alsnog teruggevonden) rapport overgelegd van de arbeidskundige [arbeidsdeskundige 2] van het UWV d.d. 13 februari 2003.

Amlin is bij akte nog op dit laatste stuk ingegaan en [geïntimeerde] heeft tot slot nog een antwoordakte genomen.

Verlies arbeidsvermogen

Het hof zal eerst de grieven 2 t/m 11 van Amlin met betrekking tot de vraag in hoeverre [geïntimeerde] door het ongeval arbeidsvermogen heeft verloren, behandelen.

Klachten en beperkingen, causaal verband

In deze zaak is sprake van “post-whiplashklachten” en daaruit voortvloeiende beperkingen, die volgens [geïntimeerde] zijn ontstaan na en door het ongeval van 2 februari 2000. Van dergelijk letsel is bekend dat het niet gemakkelijk geobjectiveerd kan worden en zichtbaar gemaakt met gangbare medische onderzoekstechnieken, aangezien vaak niet of nauwelijks somatische aandoeningen of beschadigingen aangewezen kunnen worden. Desondanks is in de rechtspraak aanvaard dat dit niet in de weg staat aan het aannemen van juridisch relevante klachten en causaal verband met het ongeval, mits objectief kan worden vastgesteld dat de klachten aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB5054). Anders geformuleerd, dient het klachtenpatroon plausibel te zijn, hetgeen doorgaans het geval zal zijn bij een consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten (o.a. Hof Leeuwarden 9 oktober 2012, ECLI:NL:GHLEE: BX9658). Ook dergelijke klachten kunnen leiden tot rechtens relevante beperkingen. Aan het bewijs van het causaal verband met het ongeval mogen niet al te hoge eisen worden gesteld.

Naar het oordeel van het hof dient voor de beoordeling van de vraag welke klachten [geïntimeerde] aan het ongeval heeft overgehouden, te worden uitgegaan van de rapporten van [neuroloog 1] van 29 januari 2001, 29 maart 2002 en 8 oktober 2007, nu partijen deze deskundige destijds gezamenlijk hebben aangezocht en de rechtbank hem bij vonnis van 28 juni 2006 tot deskundige heeft benoemd.

In zijn eerste rapport (29 januari 2001) concludeerde [neuroloog 1] tot het beeld van een mild tot matig postwhiplashsyndroom, maar achtte hij nog geen eindtoestand aanwezig.

In zijn rapport van 29 maart 2002 heeft [neuroloog 1] vermeld, dat [geïntimeerde] onder meer de navolgende klachten heeft:

De conclusie in dit rapport luidt:

“Betrokkene toont thans het beeld van een asymmetrisch, licht tot matig postwhiplashsyndroom met neuropsychologische elementen in aansluiting aan een doorgemaakt typisch acceleratieletsel en mogelijk daarbij optredende lichte commotionele problematiek. Actueel toont zij voorts hoofdpijnen die ten dele te duiden zijn als een tension headache.”

Uit de beantwoording door [neuroloog 1] van de IWMD-vraagstelling citeert het hof voorts:

“Actueel blijven er resterende klachten bestaan, die dusdanig zijn dat betrokkene beduidend disfunctioneert op de diverse vlakken van het leven.” (vraag 1)

“De restklachten en restverschijnselen die op medische gronden in alle redelijkheid als ongevalsgevolg moeten worden beschouwd zijn de klachten die passen in het kader van het postwhiplashsyndroom." (vraag 2b)

“Gezien de verlopen termijn na het haar overkomen ongeval, moeten wij er thans van uitgaan dat betrokkene in een eindfase verkeert ten aanzien van de basale gevolgen van het haar getroffen letsel.” (vraag 3)

“Wij zijn van mening dat er een concordantie bestaat tussen de door de door betrokkene aangegeven pijn en pijnbeleving. Met name is er een (lees kennelijk: geen, hof) enkele indicatie dat aggravatie, simulatie of psychopathologie een rol van betekenis spelen in het huidige klachtenpatroon en de bevindingen die wij hebben gedaan.” (vraag 3)

“De (geheugen- en concentratie-) problemen zoals betrokkene die uit, worden vaak gezien bij de wat ernstigere whiplashbeelden. Wij beschouwen ze als van vegetatieve origine. Derhalve zijn deze klachten mee te wegen in de bepaling van de ernst van het haar getroffen leed.” (vraag 3)

“Bij arbeid in het algemeen heeft betrokkene een verhoogde vermoeibaarheid en krijgt toegenomen pijn wanneer zij lang één houding moet aanhouden of zwaardere arbeid moet verrichten. In zijn algemeenheid heeft betrokkene beperkingen bij het verrichten van lichamelijk zwaardere en met name nekbelastende bezigheden, vooral wanneer deze wat langer moeten worden volgehouden of in een bijzondere stand van de nek. Hierbij valt te denken bijvoorbeeld aan gebukt of gebogen werken, boven schouderhoogte werken, maar ook aan zwaar tillen, sjouwen, duwen of trekken. Gezien haar verhoogde vermoeibaarheid met daarbij optredende storingen in geheugen en de concentratie, moet worden aangegeven dat betrokkene het beste kan werken in neen stabiele werkomgeving zonder veel afleiding of lawaai. “(vraag 4a)

In het in opdracht van de rechtbank opgestelde rapport van [neuroloog 1] van 8 oktober 2007 heeft hij een zeer uitvoerig overzicht gegeven van alle beschikbare medische gegevens van voor en na het ongeval. Zijn slotconclusie luidt:

“Ons oordeel over het beloop en de eindtoestand is gebaseerd op uitvoerige studie van voorliggende gegevens, uitvoerige litteratuurstudie en uitvoerige kennisname van de rapportages van alle behandelende artsen, neuropsychologen, psychologen en fysiotherapeuten. Een alternatieve verklaring dan door ondergetekende wordt gegeven voor de problematiek van betrokkene is niet gegeven en ook niet plausibel op grond van nevenschikkende argumenten. Het moge duidelijk zijn dat prof. dr [neuroloog 2] (neuroloog, hof) geen volwaardig alternatief geeft voor de door betrokkene gepresenteerde problematiek, behoudens, naar wij begrijpen, een vorm van malingering dan wel psychiatrische stoornis. Wij zijn het hier als clinicus die tot driemaal toe uitvoerig betrokkene heeft onderzocht niet mee eens en persisteren bij ons oordeel. “

In dit rapport beschrijft [neuroloog 1] de klachten van [geïntimeerde] vrijwel hetzelfde als in het rapport van 29 maart 2002. Hij vermeldt daarbij dat zij bij het onderzoek reëel overkomt.

Verder schrijft [neuroloog 1] dat er wat betreft de aard van het letsel en de globale gevolgen van het ongeval feitelijk volledige overeenstemming is tussen nagenoeg alle klinisch werkzame neurologen en alle verzekeringsgeneeskundigen die haar onderzocht hebben, en dat dat grosso modo ook geldt voor alle uitgevoerde neuropsychologische onderzoeken. Wat de kritische commentaren van prof. [neuroloog 2] betreft schrijft [neuroloog 1] dat [neuroloog 2] een niet-clinicus is en dat hij uitgaat van een vooringenomen en achterhaald standpunt ten aanzien van de aard van het chronische late postwhiplash syndroom. [neuroloog 1] concludeert dat het beeld resteert van een licht tot matig chronisch laat postwhiplashsyndroom, enigszins overwegend aan de linkerzijde, waarbij er vooral bij vermoeidheid en pijn optredende stoornissen zijn in het geheugen en de concentratie. Hij persisteert bij zijn conclusies in het rapport van 29 maart 2002 en concludeert dat de bevindingen van drs. [neuropsycholoog] , neuropsycholoog (rapport 18 mei 2007), daarmee volledig sporen.

[neuropsycholoog] , ook door de rechtbank als deskundige benoemd, concludeerde dat er bij [geïntimeerde] geen aanwijzingen zijn voor een organisch cerebraal disfunctioneren of voor een stoornis van de neurocognitieve functies; wel voor gevoelens van teleurstelling en frustratie, insufficiëntiegevoelens, een subjectief ervaren vermindering van vitaliteit en energie, en voor een somatische fixatie en een geconditioneerd beeld. Hij vond geen aanwijzingen voor pre-existente psychologische factoren.

Amlin voert in grief 2 aan dat [neuroloog 1] over meer informatie over de medische voorgeschiedenis van [geïntimeerde] , in het bijzonder over de door haar genoemde rugklachten, dient te beschikken om gefundeerd te kunnen oordelen over het causale verband tussen de klachten en het ongeval.

Wat betreft die voorgeschiedenis bevat het dossier niet meer dan één briefje van de huisarts van [geïntimeerde] van 19 januari 2005, waarin deze schrijft dat er geen relevante bijzonderheden te melden zijn uit de voorgeschiedenis van [geïntimeerde] in relatie met de gevolgen van het ongeval.

Mede gelet op de omvang van de gevorderde schadevergoeding oordeelt het hof dat Amlin met recht vraagt om inzage in de medische gegevens van [geïntimeerde] gedurende enige tijd voor het ongeval; zij maakt er terecht aanspraak op om zich zelf een mening te kunnen vormen over de relevantie van de medische voorgeschiedenis van [geïntimeerde] . Het hof zal [geïntimeerde] dan ook gelasten de patiëntenkaart van de huisarts over te leggen van ongeveer twee jaren voor het ongeval, dus over de jaren 1998 en 1999 tot aan 3 februari 2000.

Grief 2 slaagt mitsdien.

Afhankelijk van de inhoud van die gegevens en de stellingen van partijen daarover zal het hof nadien beoordelen of het nodig is om [neuroloog 1] te vragen of hij in die gegevens aanleiding ziet zijn conclusies te herzien. Het definitieve oordeel over het causale verband tussen de klachten en beperkingen van [geïntimeerde] , en het ongeval, wordt mitsdien aangehouden.

Beperkingenprofiel

Grief 3 en 4 hebben daarop betrekking dat de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 1] , en vervolgens de rechtbank, hebben volstaan met het door [neuroloog 1] aangegeven beperkingenprofiel, en dat het rapport van [arbeidsdeskundige 1] is geaccepteerd terwijl daarvoor niet een afzonderlijke verzekeringsarts was benoemd.

Aan Amlin kan worden toegegeven dat in het algemeen het opstellen van een beperkingenprofiel behoort tot het vakgebied van een verzekeringsarts. Dat betekent echter niet dat zonder meer in iedere personenschade zaak een verzekeringsarts moet worden ingeschakeld.

In dit geval heeft de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 1] in opdracht van Amlin, mede namens [geïntimeerde] , een rapport d.d. 6 juli 2001 vervaardigd op basis van de door [neuroloog 1] in zijn rapport van 29 januari 2001 aangegeven beperkingen. Ook dit laatstgenoemde rapport is in opdracht van Amlin mede namens [geïntimeerde] opgesteld. Vraag 4 aan [neuroloog 1] betrof de beperkingen die [geïntimeerde] ondervond, en vraag 4d luidde: “Wilt u de door u bevestigde beperkingen zo uitgebreid mogelijk omschrijven en zo nodig toelichten ten behoeve van een eventueel in te schakelen arbeidsdeskundige? “ Op de vraag aan [arbeidsdeskundige 1] of hij een beperkingenpatroon door een verzekeringsgeneeskundige wilde laten opstellen heeft [arbeidsdeskundige 1] geantwoord dat dat vooralsnog achterwege is gelaten omdat de beschrijving van [neuroloog 1] in dat stadium toereikend was. Na het tweede rapport van [neuroloog 1] van 29 maart 2002 heeft [arbeidsdeskundige 1] in opdracht van Amlin mede namens [geïntimeerde] opnieuw dezelfde vragen beantwoord. [arbeidsdeskundige 1] schrijft in zijn rapport van 3 mei 2002 bij de vraag of hij een verzekeringsgeneeskundige wil inschakelen, opnieuw dat de door [neuroloog 1] beschreven klachten voldoende duidelijk zijn voor de afweging van belasting en belastbaarheid.

Naar het oordeel van het hof heeft Amlin door de vraagstelling aan [neuroloog 1] reeds aangegeven dat zij hem in staat achtte een beperkingenprofiel op te stellen, en heeft [arbeidsdeskundige 1] , gebaseerd op zijn deskundigheid, in voldoende mate aangegeven dat en waarom hij geen noodzaak zag een afzonderlijk verzekeringsgeneeskundig rapport te laten opstellen.

De grieven 3 en 4 worden verworpen.

[arbeidsdeskundige 1] of [arbeidsdeskundige 3] ?

[geïntimeerde] onderschrijft de bevindingen van [arbeidsdeskundige 1] , Amlin bestrijdt deze.

Later hebben partijen gezamenlijk opdracht gegeven aan de arbeidsdeskundige mevrouw [arbeidsdeskundige 3] , die in overleg met partijen [verzekeringsdeskundige] als verzekeringsarts heeft ingeschakeld om een belastbaarheidspatroon te maken op basis van de rapporten van [neuroloog 1] . Het rapport van [arbeidsdeskundige 3] dateert van 3 maart 2004. [geïntimeerde] is het met de rapporten van [verzekeringsdeskundige] (van 18 november 2003) en [arbeidsdeskundige 3] niet eens, Amlin wil deze rapporten juist volgen.

Wat verzekeringsgeneeskundig – en arbeidskundig advies betreft heeft [geïntimeerde] ook overgelegd een rapport van de verzekeringsgeneeskundige [verzekeringsdeskundige UWV] van het UWV d.d. 4 oktober 2002, die – in het kader van een keuring voor de WAZ - vaststelt dat [geïntimeerde] voorlopig maximaal 4 uur per dag, 20 uur per week kan werken, en het daarop volgende rapport van de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 2] van het UWV van 13 februari 2003, die concludeert dat [geïntimeerde] waarschijnlijk wel enkele deeltaken in haar bedrijf zou kunnen verrichten, maar zodanig beperkt in tijd en tempo dat daarop een zeer geringe loonwaarde van toepassing is. Omdat het verlies aan verdiencapaciteit hoger was dan 80% achtte hij [geïntimeerde] 80-100% arbeidsongeschikt.

[arbeidsdeskundige 3] geeft weer dat [verzekeringsdeskundige] (verzekeringsgeneeskundige, rapport 18 november 2003) als beperkingen voor [geïntimeerde] aangeeft: geen frequente belastingpieken, geen extreem dwingend werktempo, een goede structuur in het werk, een eenduidige taakstelling, geen lawaaiige omgeving. Deze beperkingen geven volgens [arbeidsdeskundige 3] geen aanleiding om [geïntimeerde] volledig ongeschikt voor haar eigen functie te achten; met haar beperkingen is [geïntimeerde] volgens [arbeidsdeskundige 3] in staat om 40 uur per week in haar eigen bedrijf te werken, waarbij zij de meest belastende taken (dagelijkse coördinatie, oplossen problemen, aansturen personeel) niet of slechts gedeeltelijk doet en ongeveer 20 uur per week delegeert, en voor zichzelf houdt: het ondernemen, nieuwe projecten opzetten, beleid uitdenken, de organisatie en het bedrijf aansturen.

Het hof acht, met de rechtbank, de benadering van [arbeidsdeskundige 3] niet reëel. Dat [geïntimeerde] , met de door [arbeidsdeskundige 3] in aanmerking genomen beperkingen, toch een “normale” werkweek van 40 uur zou kunnen werken is een onvoldoende gemotiveerde conclusie in het rapport van [arbeidsdeskundige 3] en volgt niet logisch en consistent uit het voorafgaande. Bovendien is [arbeidsdeskundige 3] bij die visie uitgegaan van de mogelijkheid dat de taken van [geïntimeerde] in het bedrijf sterk worden opgesplitst, terwijl zij in de beschrijving van de functie van [geïntimeerde] zelf aangeeft dat die taken regelmatig door elkaar heen lopen, hetgeen het hof een realistische benadering acht. Het hof acht ook onvoldoende concreet aangegeven wat [arbeidsdeskundige 3] verstaat onder “het ondernemen” en “de organisatie en het bedrijf aansturen” als taken die [geïntimeerde] nog wel op zich zou kunnen nemen.

De rechtbank heeft mitsdien terecht geoordeeld dat [geïntimeerde] volledig arbeidsongeschikt is te achten voor haar eigen werk. Al hetgeen Amlin daartegen, met verwijzing naar de mening van andere arbeidskundigen ( [arbeidsdeskundige 4] , [arbeidsdeskundige 5] ) heeft ingebracht, doet daaraan niet af.

De vijfde grief van Amlin wordt verworpen.

Restverdiencapaciteit na ongeval

De rechtbank is uitgegaan van een resterend arbeidsvermogen van [geïntimeerde] van 20 uur per week (tussenvonnis 27 mei 2009, r.o. 2.19 t/m 2.29).

Daarbij heeft de rechtbank zich gebaseerd op de verzekeringsgeneeskundige van het UWV (rapport [verzekeringsdeskundige UWV] van 4 oktober 2002), op de rapporten van [arbeidsdeskundige 1] van 3 mei 2002 en 24 juni 2004 (een reactie op het rapport van [arbeidsdeskundige 3] ), en op de rapportage van [arbeidsdeskundige 6] van 31 juli 2004.

Amlin voert in haar grieven 6 t/m 9 aan – verkort weergegeven – dat de rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd waarom zij de conclusies van [arbeidsdeskundige 1] en [arbeidsdeskundige 6] volgt en niet die van [arbeidsdeskundige 3] en de verzekeringsgeneeskundigen en arbeidsdeskundigen die Amlin heeft benaderd om commentaar te geven op de eerder verschenen rapporten.

[geïntimeerde] heeft zich, blijkens het feit dat zij geen incidenteel appel heeft ingesteld, neergelegd bij de conclusie van de rechtbank dat zij nog 20 uur per week kan werken.

Het hof overweegt, dat weliswaar veel commentaar over en weer is geleverd door van beide partijen aangezochte (arbeids- en andere) deskundigen op elkaars rapporten, maar dat slechts een paar (arbeids)deskundigen [geïntimeerde] daadwerkelijk hebben onderzocht: [arbeidsdeskundige 1] , [arbeidsdeskundige 3] , [arbeidsdeskundige 7] , [arbeidsdeskundige 6] ( [geneeskundige adviseur] , geneeskundige adviseur, en [verzekeringsarts] , verzekeringsarts) en de UWV-deskundigen [verzekeringsdeskundige UWV] en [arbeidsdeskundige 2] . Aan die rapportages hecht het hof meer waarde dan aan de commentaren die uitsluitend op het dossier zijn gebaseerd, nu die laatste vaak uitmonden in een theoretische discussie tussen vakgenoten, maar te ver af komen te staan van de concrete situatie van [geïntimeerde] .

Van deze groep is alleen [arbeidsdeskundige 3] van mening dat [geïntimeerde] 40 uur per week kan werken; [arbeidsdeskundige 1] en [arbeidsdeskundige 7] menen dat zij volledig arbeidsongeschikt is en de UWV-deskundigen stellen haar resterende arbeidsvermogen op 20 uur per week.

Het hof stelt vast dat [arbeidsdeskundige 6] – evenals [arbeidsdeskundige 7] – wel een partijdeskundige is in die zin dat [geïntimeerde] hen eenzijdig heeft verzocht een rapport op te stellen, maar dat Amlin bij akte na memorie van antwoord niet meer heeft weersproken dat [arbeidsdeskundige 6] niet de medisch adviseur is van [geïntimeerde] .

Het dagverhaal zoals dat uit de verschillende rapporten naar voren komt, houdt kort weergegeven in dat [geïntimeerde] ongeveer tien uren per dag actief is, dat zij tussen de verschillende huishoudelijke activiteiten door moet rusten en de taken goed moet afwisselen, dat zij maaltijden in etappes voorbereid, dat zij enkele malen per dag even gaat rusten, en dat zij na het avondeten tot niet veel meer komt. Haar hobby’s (zwemmen, tennissen, wandelen, fietsen) kan zij niet meer uitoefenen. Winkelen of naar de schouwburg lukt niet meer goed. Voor de inhoud van de adviezen van [arbeidsdeskundige 1] , [arbeidsdeskundige 3] en de UWV-deskundigen verwijst het hof naar r.o. 4.5.6 van dit arrest.

[arbeidsdeskundige 6] (rapport 31 juli 2004) duidt op grond van energetische redenen een strikte urenbeperking en wijst erop dat in het dagverhaal van [geïntimeerde] en in alle rapporten sprake is van een versnelde vermoeibaarheid en een verlengde recuperatietijd. [geïntimeerde] zou daarom geen hele dagen kunnen werken; maximaal zou een arbeidsduur van 4 uur per dag, 20 uur per week van haar kunnen worden gevergd, aldus [arbeidsdeskundige 6] .

[arbeidsdeskundige 7] (rapport 4 januari 2005) komt tot soortgelijke overwegingen en conclusies. Hij stelt dat [geïntimeerde] is aangewezen op een rustige, stabiele werkomgeving zonder veel afleiding en dat zij het beste kan werken aan één overzichtelijke taak. Nu haar eigen werk als hectisch is te kwalificeren, is zij voor dat werk niet meer geschikt. Het is niet uitvoerbaar om taken van haar eigen werk af te zonderen, aangezien er een dermate samenhang is en/of de omvang te beperkt is om dat te realiseren, aldus [arbeidsdeskundige 7] .

Op grond van bovenstaande overwegingen neemt het hof de visie van [arbeidsdeskundige 1] , [arbeidsdeskundige 7] , [arbeidsdeskundige 6] en de UWV-deskundigen over en is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] geen 40 uur per week kan werken. Het hof ziet geen argumenten voor het oordeel dat [geïntimeerde] een grotere resterende arbeidscapaciteit zou hebben dan 20 uur per week. Het oordeel van de rechtbank dat voor [geïntimeerde] van een resterend arbeidsvermogen van 20 uur per week moet worden uitgegaan blijft dus in stand.

Met grief 9 bestrijdt Amlin het oordeel van de rechtbank dat als uitgangspunt voor de berekening van de arbeidsvermogenschade moet worden uitgegaan van een resterende verdiencapaciteit van [geïntimeerde] van € 23.000,-- bruto per jaar (op basis van een 40-urige werkweek). De rechtbank heeft daarbij [arbeidsdeskundige 1] gevolgd, die functies op functieniveau 4 in aanmerking heeft genomen met een bijbehorend verdienniveau van € 20.000,-- tot € 26.000,-- bruto per jaar inclusief emolumenten.

[geïntimeerde] verwijst naar de arbeidsdeskundige beoordeling door het UWV, waarin van vrijwel dezelfde verdiencapaciteit is uitgegaan.

[arbeidsdeskundige 1] (rapport 3 mei 2002) heeft in opdracht van beide partijen een onderzoek ingesteld en aan hem is onder meer de vraag voorgelegd welke andere werkzaamheden dan haar eigen werk zou vallen binnen de interessesfeer en de vaardigheden van [geïntimeerde] , en welk verdienniveau daarbij hoort. Deze vragen zijn hem kennelijk gesteld omdat beide partijen hem, op grond van zijn deskundigheid, daartoe in staat achtten. [arbeidsdeskundige 1] heeft geantwoord dat werkzaamheden op haar eigen beroepsniveau (6) niet mogelijk zijn, aangezien daarbij in het algemeen dezelfde eisen gelden ten aanzien van stresstolerantie, geheugen- en concentratievermogen. Functies die voldoen aan de eisen ten aanzien van haar (beperkte) belastbaarheid liggen volgens [arbeidsdeskundige 1] op (maximaal) functieniveau 4. [arbeidsdeskundige 1] heeft een aantal van die functies opgenoemd en geeft aan dat in die functies, naar de maatstaven ten tijde van het rapport (mei 2002), tussen de circa € 20.000,-- en € 26.000,-- bruto per jaar inclusief emolumenten (op basis van 40 uur per week) verdiend kan worden.

Naar het oordeel van het hof heeft Amlin deze deskundige adviezen onvoldoende gemotiveerd bestreden door enkel te verwijzen naar het rapport van [neuropsycholoog] (18 mei 2007) die beschrijft dat [geïntimeerde] consciëntieus en zorgvuldig aan het onderzoek meewerkte en dat zij goed geconcentreerd werkte. [neuropsycholoog] vermeldt immers ook dat [geïntimeerde] had aangekondigd het onderzoek te willen doseren zodat het onderzoek werd verdeeld over een aantal dagdelen van steeds 4 tot 5 uur en dat zij af en toe over vermoeidheid klaagde.

Amlin heeft weliswaar bewijs door deskundigen aangeboden, maar nu Amlin volstaan heeft met een bestrijding van de inhoud van het rapport van [arbeidsdeskundige 1] en niet zelf een stellingname over het functieniveau of bijbehorend verdienniveau heeft ingenomen, heeft Amlin op dit punt niet voldaan aan haar stelplicht zodat een bewijsopdracht niet aan de orde is.

De rechtbank heeft dus terecht aangenomen dat voor de resterende verdiencapaciteit van [geïntimeerde] moet worden uitgegaan van € 23.000,-- bruto per jaar (loonniveau 2004, op basis van 40 uur per week, waarbij voor [geïntimeerde] een beperking geldt tot 20 uur per week).

De grieven 6 t/m 9 worden verworpen.

Schadeberekening

Het hof stelt in verband met de vraag op welke wijze de inkomensschade van [geïntimeerde] dient te worden bepaald, het volgende voorop.

Op grond van art. 6:97 BW begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt hij geschat. Voor toekomstige schade geldt krachtens art. 6:105 BW dat deze na afweging van goede en kwade kansen bij voorbaat kan geschieden. Bij het begroten van de schade heeft de rechter grote vrijheid en een beperkte motiveringsplicht.

De omvang van de schade worden bepaald door vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na het ongeval met de hypothetische situatie waarbij het ongeval is weggedacht. Bij een dergelijke vergelijking komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen. Dit oordeel berust veelal op een waardering van feitelijke aard. De bewijslast van het inkomen in de hypothetische situatie zonder ongeval rust op [geïntimeerde] . Aan het bewijs van feiten en omstandigheden die de redelijke verwachting van de rechter omtrent die toekomstige ontwikkelingen ondersteunen, mogen geen al te strenge eisen worden gesteld, nu het de aansprakelijke partij is die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om daarover zekerheid te verschaffen.

De rechtbank heeft dit alles terecht voorop gesteld (vonnis 4 april 2012, r.o. 2.4).

Situatie met ongeval

De rechtbank heeft onbestreden overwogen dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] en haar echtgenoot in gemeenschap van goederen gehuwde echtelieden zijn van belang is voor de wijze waarop de arbeidsvermogensschade van [geïntimeerde] moet worden begroot in die zin, dat de eigendomsverhoudingen, de winstverdeling en het feitelijke salaris dat aan de heer [geïntimeerde] is toegekend niet zonder meer het arbeidsvermogen van [geïntimeerde] weerspiegelt, zodat van deze omstandigheden bij de begroting van de arbeidsvermogensschade dient te worden geabstraheerd (r.o. 2.21, vonnis 4 april 2012). De rechtbank heeft terecht en op juiste gronden de bezwaren daartegen van [geïntimeerde] verworpen. Dit uitgangspunt geldt mitsdien ook in hoger beroep.

Bij de bepaling van het feitelijk netto inkomen van [geïntimeerde] over de jaren 2000 t/m 2003 is de rechtbank uitgegaan van de situatie dat de door Amlin verstrekte voorschotten zijn verrekend met de kosten van interim management in die jaren, en dat de netto winst over die jaren volledig aan [geïntimeerde] wordt toegerekend (r.o. 2.25 en 2.26, vonnis 4 april 2012). De rechtbank heeft terecht en op juiste gronden de bezwaren van [geïntimeerde] tegen die volledige toerekening van de nettowinst aan [geïntimeerde] verworpen.

Voor de jaren 2000 t/m 2003 is de rechtbank uitgegaan van de volgende netto inkomensgegevens van [geïntimeerde] (r.o. 2.27 vonnis 4 april 2012):

- 2000: € 59.030

- 2001: € 24.414

- 2002: € 78.679

- 2003: € 54.021.

Bij de bepaling van het feitelijke netto inkomen van [geïntimeerde] met ongeval vanaf 2004 is de rechtbank er – onbestreden - van uitgegaan dat de WAZ-uitkering van [geïntimeerde] ook verstrekt zou zijn als [geïntimeerde] haar resterende verdiencapaciteit (€ 23.000,-- bruto op basis van 40 uur per week) te gelde zou maken, zodat de rechtbank bij de schadeberekening met die WAZ-uitkering rekening heeft gehouden (r.o. 2.34, vonnis 4 april 2012). Ook op dit punt zijn de bezwaren van [geïntimeerde] terecht en op juiste wijze verworpen. Dit is dus ook in hoger beroep het uitgangspunt.

Voor de jaren vanaf 2004 is de rechtbank mitsdien uitgegaan van het volgende netto-inkomen van [geïntimeerde] na ongeval (r.o. 2.35 vonnis 4 april 2012; resterende verdiencapaciteit van € 23.000 bruto met een urenbeperking tot 20 uur per week, plus WAZ uitkering) ):

- 2004: € 14.660

- 2005: € 36.514

- 2006: € 18.858

- 2007: € 18.694

- 2008: € 19.535

- na 2009: € 19.535, te corrigeren naar de inflatie.

Deze laatste gegevens over de jaren vanaf 2004 zijn ook in hoger beroep het uitgangspunt.

Amlin heeft tegen de bepaling van het netto-inkomen van [geïntimeerde] over de jaren 2000 t/m 2003 bezwaren; volgens haar heeft de rechtbank de arbeidsvermogenschade over deze jaren ten onrechte begroot op (a) de exorbitant hoge kosten van de interimmanagers, en is (c) ten onrechte geen rekening gehouden met een overschot ter zake van de gederfde winst in 2002: in dat jaar is er niet alleen geen schade geleden, maar is er een overschot van € 22.619, aldus Amlin (grief 12). Bovendien moet volgens Amlin (b) de onjuiste boekhoudkundige en fiscale verwerking van de voor het interimmanagement betaalde voorschotten voor rekening van [geïntimeerde] blijven. De kosten van dat interimmanagement moeten (a) niet geheel ten laste van Amlin komen, nu [arbeidsdeskundige 3] heeft gerapporteerd dat [geïntimeerde] voor 40 uur kan werken (grief 13).

Volgens [geïntimeerde] zijn de betaalde voorschotten niet onjuist in de boekhouding verwerkt, waarvoor zij verwijst naar een door Amlin zelf gevraagd advies aan BDO [BDO] (prod. 5 cva/eis). [geïntimeerde] heeft de voorschotten gebruikt waarvoor ze bestemd waren. De rechtbank heeft volgens haar terecht de bruto kosten van het interimmanagement meegerekend. Wat betreft het door Amlin over 2002 gesignaleerde overschot stelt [geïntimeerde] dat dit de uiteindelijke einduitkomst niet verandert.

4.7.5.1. Het hof oordeelt als volgt.

(a) Hoge kosten interim managers, brutokosten, geheel/ten dele ten laste van Amlin:

Aanvankelijk is in overleg met Amlin besloten een interimmanager aan te trekken (vanaf 1 augustus 2000) in de toen nog levende verwachting dat [geïntimeerde] na enkele maanden hersteld zou zijn en het bedrijf weer zou kunnen gaan leiden. Tot (januari) 2004 zijn er drie interimmanagers aangesteld geweest, waarna de echtgenoot van [geïntimeerde] het bedrijf vanaf oktober 2004 is gaan leiden. Amlin heeft voorschotten t.b.v. de interim managers verstrekt tot in januari 2004, toen het rapport van [arbeidsdeskundige 3] verscheen. In november 2004 is de vof omgezet in een BV ( [handelsfirma] Nederland B.V.), waarvan de aandelen gehouden worden door Meru Holding B.V., van welke laatste vennootschap [geïntimeerde] en haar echtgenoot ieder voor 50% aandeelhouder zijn.De kosten van de interimmanagers lagen op gemiddeld € 189.400 per jaar, wat Van der Eijk bijzonder hoog noemt voor een onderneming van deze omvang (p. 3-43 rapport). In totaal is over de jaren 2000 t/m 2003 aan interimkosten uitgegeven een bedrag van € 647.142,-- (Van der Eijk p. 3-52).

Wat betreft de hoge kosten van de achtereenvolgende interim managers overweegt de rechtbank dat Amlin deze kosten gedurende ongeveer 3 ½ jaar heeft vergoed. Amlin heeft dat niet kritiekloos gedaan, zoals blijkt uit de door haar geciteerde brieven (conclusie 22 maart 2006) uit de periode 29 mei 2001 tot 8 oktober 2003. Dat neemt echter niet weg dat Amlin in deze hele periode nooit specifiek bezwaar heeft gemaakt tegen de hoogte van de met de interim managers overeengekomen vergoeding, anders dan éénmaal met een enkel woord in de brief van 29 mei 2001 en daarna enkel met een algemeen beroep op de schadebeperkingsplicht van [geïntimeerde] , waarbij in discussie was of de betaalde bedragen voorschotten onder algemene titel waren of toegerekend mochten worden aan de kosten van interim management. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de door [geïntimeerde] gemaakte kosten voor interim management, hoewel hoog, acceptabel zijn en dat het ook acceptabel is dat zij de voorschotten in die periode heeft aangewend om de kosten van de interim managers, en daarnaast de extra accountantskosten en de advertentiekosten, te betalen. Daarbij moet van de brutobedragen van de door de interim managers in rekening gebrachte bedragen worden uitgegaan, nu dat de daadwerkelijke door [geïntimeerde] te betalen lasten waren. Aangezien – naar achteraf is vast te stellen – de resterende arbeidscapaciteit van [geïntimeerde] niet realiseerbaar is gebleken in haar eigen bedrijf is terecht deze resterende verdiencapaciteit niet in mindering gebracht op de door Amlin voor het interim management betaalde kosten.

Dit oordeel, en hetgeen het hof in r.o. 4.5.7 heeft overwogen over de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] voor haar eigen werk, brengt voorts mee dat het standpunt van Amlin dat de kosten van interim management na januari 2001 niet meer door haar vergoed hoeven te worden, en dat zij een bedrag van € 620.293 teveel aan [geïntimeerde] heeft betaald, moet worden verworpen. Grief 1 wordt in alle onderdelen verworpen, evenals grief 12.

4.7.5.2 (b) Boekhoudkundige en fiscale verwerking voorschotten:

Volgens Van der Eijk (p. 3-49) zijn er in de jaren 2001, 2002 en 2003 ook hoge extra accountantskosten geweest (€ 32.683) en zijn er kosten gemaakt voor personeelsadvertenties voor een interimmanager (€ 15.546), welke kosten aan Amlin zijn doorberekend. De kosten voor interim managers, de extra accountantskosten en de advertentiekosten zijn in de jaarrekeningen verrekend met de door Amlin verstrekte voorschotten. Daardoor heeft [geïntimeerde] , aldus Van der Eijk (p. 3-33), voor haar aangifte IB een hoger winstaandeel opgegeven dan reëel is, omdat de uitkeringen volgens Van der Eijk niet belast behoorden te worden voor de IB. De kosten voor interimmanagers moeten volgens Van der Eijk als arbeidskosten worden verantwoord, en dus in mindering komen op de bruto-opbrengst. Van der Eijk heeft de cijfers in zijn rapport aldus herschikt. De rechtbank (vonnis 4 april 2012 r.o. 2.25) heeft in het midden gelaten welke methode de juiste is, en heeft geoordeeld dat van de feitelijke situatie en het inkomen dat [geïntimeerde] daadwerkelijk heeft genoten, moet worden uitgegaan; de rechtbank heeft op dit punt de berekening van Van der Eijk dus niet gevolgd.

Het hof volgt deze zienswijze niet. Het oordeel van de – door de rechter benoemde – deskundige Van der Eijk dat de wijze van verwerking van de voorschotten in de jaarstukken geen juist beeld geven van de bedrijfseconomische ontwikkeling van het bedrijf van [geïntimeerde] , en daarmee van haar daadwerkelijke netto inkomen, komt het hof overtuigend voor. Het gaat er niet om dat [geïntimeerde] de voorschotten niet zou hebben mogen gebruiken voor betaling aan de interim managers, maar om de wijze waarop deze voorschotten in de jaarstukken zijn verwerkt. Nu dat tot een lager netto inkomen van [geïntimeerde] heeft geleid dan wanneer deze voorschotten waren verwerkt op de wijze zoals Van der Eijk juist oordeelt, moet de gehanteerde wijze van verwerking voor rekening van [geïntimeerde] blijven en dient bij de berekening van de arbeidsvermogensschade te worden uitgegaan van het fictieve netto inkomen dat [geïntimeerde] zou hebben gehad bij een wijze van verwerking van de voorschotten zoals van der Eijk heeft aangegeven. Het advies van BDO Belastingadviseurs van 29 oktober 2001 (cva/eis prod. 5) waarnaar [geïntimeerde] ter ondersteuning van haar standpunt verwijst, doet daaraan niet af. Uit dat door Amlin gevraagde advies blijkt dat over deze kwestie verschillend kan worden geoordeeld en dat de vraag voor welk doel de ondernemer de vergoeding ontvangt, van belang is. Als dat is ter vergoeding van verlies aan arbeidskracht – zoals bij blijvende arbeidsongeschiktheid, hetgeen bij [geïntimeerde] aan de orde is - , blijft ook volgens BDO de vergoeding buiten de heffing. BDO heeft de vergoeding echter, in de door haar uitgesproken verwachting dat [geïntimeerde] weer zou terugkeren in het arbeidsproces, gekwalificeerd als delging van geleden bedrijfsschade, in welk geval de vergoeding tot de winst van de onderneming gerekend moet worden. BDO kiest voor deze laatste benadering; het hof echter acht, zoals overwogen, de benadering van Van der Eijk overtuigend.

De benadering door Van der Eijk van de extra accountantskosten en de advertentiekosten – als exploitatiekosten van de onderneming van [geïntimeerde] – is door partijen niet bestreden en blijft mitsdien ook in hoger beroep het uitgangspunt.

Grief 13 slaagt derhalve.

4.7.5.3. (c) Overschot winst 2002: het “overschot” van € 22.619 dat Amlin signaleert vloeit voort uit de door de rechtbank (vonnis 4 april 2012, r.o. 2.27 slot) uit het rapport van Van der Eijk herberekende cijfers. Nu het hof de benadering van de rechtbank op dit punt niet onderschrijft is aan dat bedrag reeds daarom de grond ontvallen. Voor zover er overigens in een bepaald jaar geen sprake zou zijn van schade, maar van een “overschot”, dient een dergelijk bedrag uiteraard in de totale schadeberekening te worden meegenomen.

In zoverre slaagt grief 12; voor het overige faalt deze grief, zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen (4.7.5.1 ad a) blijkt.

4.7.5.4. Het hof heeft, zoals reeds overwogen, het standpunt van de rechtbank overgenomen dat (vonnis 4 april 2012, r.o. 2.26) het bedrijfsresultaat over de jaren 2000 t/m 2003 volledig aan [geïntimeerde] , en niet mede aan haar echtgenoot, moet worden toegerekend. Dit blijft mitsdien ook in hoger beroep het uitgangspunt.

(Hypothetische) situatie zonder ongeval vanaf 2004

Partijen hebben er geen bezwaar tegen dat het verlies van arbeidsvermogen van [geïntimeerde] vanaf het moment dat haar echtgenoot de onderneming is gaan leiden, wordt begroot op de kosten van een vervanger die nodig is om de winstgevendheid van het bedrijf te behouden (vonnis 4 april 2012, r.o. 2.28). De discussie betreft de vraag of daarbij aansluiting moet worden gezocht bij het inkomen van de echtgenoot van [geïntimeerde] als directeur. De rechtbank heeft geoordeeld dat dat niet het geval is en dat nagegaan moet worden wat een vervanger van [geïntimeerde] redelijkerwijs bruto zou hebben gekost. De rechtbank heeft daarvoor een aanknopingspunt gevonden in het rapport van Van der Eijk waar deze de redelijke kosten van een interim manager bespreekt, en zij hanteert als norm een bedrag van 0,4 maal de brutowinst. Zo komt de rechtbank tot bedragen van (met uitschieters naar boven en naar beneden) ongeveer € 100.000,-- tot € 180.000,-- per jaar voor de jaren 2004 t/m 2010. Vanaf 2011 hanteert de rechtbank het gemiddelde van de jaren 2007 t/m 2010, hetgeen uitkomt op een bedrag van € 193.761,--. Dit bedrag moet volgens de rechtbank worden afgebouwd en wel aldus, dat tot het 55e jaar van [geïntimeerde] van een 60-urige werkweek wordt uitgegaan, maar dat [geïntimeerde] de laatste tien jaren tot aan haar 65e jaar haar uren gaandeweg en trapsgewijs zou hebben afgebouwd (vonnis 27 mei 2009, r.o. 2.36). De rechtbank heeft hierbij in het midden gelaten of de onderneming ook in de situatie zonder ongeval zou zijn omgezet in een besloten vennootschap, en dat niet van belang is voor welk deel de echtelieden daarin hebben deelgenomen of deelnemen.

Amlin heeft in appel in de eerste plaats bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de in aanmerking genomen kosten van een vervangende arbeidskracht (grief 14). De rechtbank heeft daarbij volgens Amlin een verkeerde norm gehanteerd, die leidt tot een evident onrealistisch en onjuist resultaat. Amlin verwijst daarbij naar een brief van drs. [deskundige] van 9 januari 2013 waarin deze op verzoek van Amlin commentaar geeft op de berekening van de arbeidsvermogensschade door de rechtbank in het vonnis van 4 april 2012. Amlin stelt primair dat de kosten van een vervanger worden begroot op de netto beloning van de echtgenoot van [geïntimeerde] , subsidiair op een in aansluiting bij bronnen als de Eprom Loonindex te begroten bedrag van (anno 2012) maximaal ongeveer € 100.000 per jaar (bruto arbeidskosten ongeveer € 120.000 à € 130.000). Bovendien moet de verloren gegane arbeidscapaciteit netto worden gemaakt (grief 15).

[geïntimeerde] stelt bij memorie van antwoord dat het vaststellen van het salaris door de DGA niet is afgestemd op de werkelijke waarde van zijn arbeid. Het salaris van de echtgenoot van [geïntimeerde] is, omdat het eigen vermogen in de BV moest worden vergroot, nabij het fiscaal minimaal toegelaten minimum gesteld. Dat is dus geen marktconforme beloning. [geïntimeerde] acht de door de rechtbank gehanteerde norm gemiddeld en aanvaard. De loonkosten van een vervangende directeur zijn brutobedragen, die moeten wegvallen tegen de daarvoor te betalen schadevergoeding.

Van der Eijk is er in zijn rapport van 3 juni 2011 van uit gegaan dat de door [geïntimeerde] (hypothetisch) gekozen strategie voor de onderneming vrijwel zou zijn samengevallen met de werkwijze die haar echtgenoot vanaf 2004 heeft gevolgd. Hij ziet geen aanleiding te veronderstellen dat zij een hoger of lager salaris uit de BV zou hebben genoten, dan haar echtgenoot heeft gehad (p. 5-68, 5-69 rapport Van der Eijk). Zij zou ook directeur van de BV geweest zijn. Van der Eijk heeft haar salaris gelijk gesteld aan het salaris dat haar echtgenoot feitelijk heeft ontvangen. Hij vermeldt daarbij dat het bedrijfseconomisch resultaat ruim hoger is en dat de winst na belasting ter beschikking van de aandeelhouder staat. De heer en mevrouw [geïntimeerde] zijn beiden 50% aandeelhouder (via Meru Holding BV). Er is geen aanleiding te veronderstellen dat de feitelijke resultaten van de BV vanaf 2007 afwijken van de hypothetische situatie, zodat [geïntimeerde] dan alleen nadeel lijdt doordat zij het inkomen als directeur niet ontvangt. Dit, evenals de vraag of [geïntimeerde] in de situatie zonder ongeval wellicht 100% (of een ander percentage dan 50%) aandeelhouder zou zijn geweest in welk geval zij wel schade door verlies van dividend zou lijden, dient volgens Van der Eijk in de procedure te worden uitgemaakt.

Deze vraagpunten zijn uiteindelijk niet meer beslist omdat de rechtbank in het eindvonnis van 4 april 2012 oordeelde dat de schade het maximaal verzekerde bedrag overschreed zodat een nauwkeurige berekening van de arbeidsvermogensschade achterwege kon blijven.

Het hof overweegt het navolgende.

De door de rechtbank gehanteerde norm is een norm die Van der Eijk heeft genoemd bij zijn bespreking van verschillende mogelijkheden om het salaris van een interim manager te beoordelen, en is geen geschikte norm om te bepalen wat de kosten zouden zijn van een structurele vervanging van [geïntimeerde] . Het hof acht het een overtuigende benadering van Van der Eijk om het hypothetische salaris van [geïntimeerde] te stellen op het bedrag dat haar echtgenoot als directeur van de BV sinds 2004 heeft ontvangen, en wel op het nettobedrag daarvan. Er zijn door [geïntimeerde] geen stellingen aangedragen op grond waarvan kan worden aangenomen dat de VOF in de situatie zonder ongeval niet ook op enig moment zou zijn omgezet in een BV, nu de als hobby van [geïntimeerde] begonnen werkzaamheden langzamerhand een flinke omvang hadden gekregen en de veiliger en gebruikelijke rechtsvorm van de BV dan zeer voor de hand ligt. Van der Eijk wijst bovendien (p. 3-33, 3-34) op de ontwikkeling van het onderbrengen van het onroerend goed in de Holding, waaraan [handelsfirma] huur betaalt; deze ontwikkeling zou zich ook zonder ongeval hebben voorgedaan.

Nu [geïntimeerde] zelf ook stelt (conclusie 6 juli 2011 sub 3.2.3) dat haar vermogen van voorheen 50% in de VOF is omgezet in 50% aandeelhouderschap in de BV, en verder geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan kan worden aangenomen dat zij en haar echtgenoot dit in de loop der jaren zouden hebben veranderd als het ongeval niet had plaatsgevonden, gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde] en haar echtgenoot ook in de situatie zonder ongeval ieder 50% aandeelhouder (via Meru Holding BV) zouden zijn gebleven. Dat brengt mee dat [geïntimeerde] alleen de schade lijdt doordat zij niet het salaris krijgt en heeft gekregen als directeur, zoals haar echtgenoot dat ontvangt en heeft ontvangen sinds 2004. Met méér schade doordat het salaris van een DGA bewust lager wordt gehouden omdat er eigen vermogen wordt opgebouwd in de BV hoeft immers geen rekening te worden gehouden aangezien deze situatie met en zonder ongeval hetzelfde is.

De grieven 14 en 15 slagen mitsdien.

Bij dit uitgangspunt is niet meer van belang – voor de vaststelling van het inkomen van [geïntimeerde] na ongeval – of [geïntimeerde] vóór het ongeval 60 uur per week werkte, of minder. Op grief 10, die dit door [geïntimeerde] ingenomen standpunt bestrijdt, behoeft dus niet te worden beslist.

Amlin heeft geen grieven opgeworpen tegen de door de rechtbank aangenomen afbouw van de mate waarin [geïntimeerde] in de loop der jaren werkzaam zou zijn gebleven, zoals opgenomen in het tussenvonnis van 27 mei 2009, r.o. 2.36. Het hof leest ook in de stukken in eerste aanleg van de zijde van [geïntimeerde] daartegen geen bezwaren, integendeel (conclusie 24 juni 2009, voorgestelde vraagstelling aan de deskundige, sub 5.2).

Deze afbouw blijft dus ook in hoger beroep het uitgangspunt.

Amlin heeft twee grieven (16 en 17) opgeworpen tegen een aantal bevindingen van Van der Eijk, die door de rechtbank zijn overgenomen. Dit betreft:

- de oorzaak van de stagnatie van de groei van [handelsfirma] van 2000 en 2003,

- het ecarteren van de voorgenomen, volgens Van der Eijk verkeerde keuze van [geïntimeerde] om de buitenlandse markt te gaan veroveren,

- het ecarteren van de kans dat [geïntimeerde] , als zij een tweeledige strategie zou hebben gevolgd, minder succesvol zou zijn geweest dan de interim managers,

- de keuze voor een referteperiode van 2007-2010,

- de beoordeling door Van der Eijk van fluctuaties in de consumentenbestedingen en van toekomstige bedrijfsresultaten.

Naar het oordeel van het hof leidt hetgeen Amlin heeft aangevoerd in verband met de commerciële stagnatie in de jaren 2000 en 2003 niet tot een ander oordeel dan de rechtbank daarover heeft gegeven (vonnis 4 april 2012 r.o. 2.7 t/m 2.12). De redenen die Van der Eijk voor deze stagnaties heeft gegeven (kort gezegd: het ontbreken van effectieve leiding) komt ook het hof overtuigend voor. Amlin noemt geen andere aannemelijk verklaring, dan Van der Eijk heeft beschreven. Het staat voldoende vast dat [geïntimeerde] in 2000 nauwelijks nog in de onderneming heeft kunnen werken. Ook als de interim managers een theoretisch juiste visie op het commercieel beleid hadden, zoals Van der Eijk beschrijft, is het desondanks heel plausibel dat de sterke wisseling van manager, waarbij met één van hen een conflict is geweest, een negatieve invloed heeft op het resultaat. Van der Eijk beschrijft dat in 2003 de personeelslasten toenamen, terwijl de brutowinst daalde door een afnemend verkocht volume; het is volgens hem niet vast te stellen waarom de interim manager van dat moment dat jaar meer personeel aantrok.

[geïntimeerde] heeft aan Van der Eijk genoemd dat zij een strategisch plan had opgesteld en plannen had om ook op de buitenlandse markt te gaan opereren. Daaraan was echter ten tijde van het ongeval nog geen enkele uitvoering gegeven. Het hof acht het dan ook een ongefundeerde veronderstelling om ervan uit te gaan dat [geïntimeerde] , die als een goede ondernemer wordt beoordeeld door Van der Eijk, dit plan zou hebben doorgezet in een situatie waarin gaandeweg de risico’s en nadelen daarvan duidelijk werden.

Wat betreft de referentieperiode overweegt het hof dat dit niet meer van belang is nu het hof heeft vastgesteld dat het hypothetische salaris van [geïntimeerde] dient te worden bepaald op het netto bedrag dat haar echtgenoot feitelijk heeft ontvangen als directeur van de BV sinds 2004. De grieven 16 en 17 falen, en voorzover grief 17 betrekking heeft op een te beperkte referteperiode, behoeft deze grief in zoverre geen behandeling.

Smartengeld

[geïntimeerde] heeft bij conclusie van eis in reconventie een smartengeld gevorderd van € 20.000,-- met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2004. De rechtbank heeft, ondanks het standpunt van Amlin dat een bedrag van € 7.500 passend is, een bedrag van

€ 18.000 toewijsbaar geacht. Met grief 11 maakt Amlin daartegen bezwaar op grond dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat zij volledig arbeidsongeschikt is geworden voor haar eigen werk, en dat de rechtbank uitgaat van ernstiger cognitieve klachten dan aan de orde zijn, waarvoor Amlin verwijst naar het rapport van [neuropsycholoog] .

Deze grief wordt verworpen. Zoals uit het voorgaande blijkt is de rechtbank terecht uitgegaan van een volledige arbeidsongeschiktheid voor het eigen werk (r.o. 4.5.7). Het hof is van oordeel dat de onvoldoende concrete verwijzing naar het rapport van [neuropsycholoog] niet afdoet aan de bevindingen van [neuroloog 1] , die het hof kort heeft wergegeven in r.o. 4.5.3. Deze bevindingen rechtvaardigen een bedrag ter zake smartengeld van € 18.000, zoals de rechtbank terecht en op juiste gronden heeft overwogen.

De voorwaardelijke grieven

Amlin heeft haar drie voorwaardelijke grieven opgeworpen onder de voorwaarde dat het hof uitgaat van een andere wijze van schadeberekening dan door Amlin bij memorie van grieven is bepleit. Voorshands meent het hof dat deze voorwaarde niet is vervuld en dat de voorwaardelijke grieven, in elk geval de voorwaardelijke grieven 2 en 3, geen behandeling meer behoeven. Amlin zal in de gelegenheid worden gesteld zich daarover nog uit te laten.

De stand van zaken

De rechtbank is er, bij haar berekening, van uit gegaan dat het totale schadebedrag de maximale vergoedingsplicht van Amlin ruim overschrijdt. Op die grond heeft de rechtbank ervan afgezien de schade precies te berekenen en zijn een aantal vragen, bij gebrek aan belang, onbeantwoord gebleven.

Op grond van de door het hof gegeven oordelen zal het totale schadebedrag veel lager uitvallen, maar het hof kan niet beoordelen hoeveel lager, en evenmin of het bedrag dan nog steeds het maximum van het verzekerde bedrag overstijgt of niet.

Het hof zal daarom de stukken nu eerst in handen van partijen stellen opdat partijen met elkaar te rade kunnen gaan of zij er op deze basis in onderling overleg uit kunnen komen, dan wel er nog een nader oordeel van het hof nodig is. In dat laatste geval zal het hof te zijner tijd aan Van der Eijk vragen een nieuwe berekenbing te maken.

De zaak zal worden verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van Amlin, waarna [geïntimeerde] daarop bij antwoordakte kan reageren.

De grieven 18 en 19 worden aangehouden.

Wat betreft grief 19 kan het hof in dit stadium slechts overwegen dat de stellingen

- dat over smartengeld wettelijke rente verschuldigd is vanaf de datum van de onrechtmatige daad,

- dat over jaarschades per 1 juli van elk jaar de wettelijke rente vervalt,

in het algemeen juist zijn.

Resumerend

Het hof vat kort samen dat thans de volgende beslissingen zijn genomen:

- de grieven 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12 (deels), 16 en 17 (deels), zijn verworpen;

- de grieven 2, 12 (deels), 13, 14, 15 en 17 (deels) slagen;

- op grief 10 hoeft niet te worden beslist;

- de grieven 18 en 19 zijn aangehouden;

- de voorwaardelijke grieven van Amlin behoeven geen behandeling (voorlopig oordeel);

- het hof gaat uit van de rapporten van [neuroloog 1] ; [geïntimeerde] dient de patiëntenkaart van de huisarts over teleggen van 1998 tot 3 februari 2000; eventueel kan aan [neuroloog 1] daarop nog een reactie worden gevraagd;

- het hof gaat uit van de arbeidskundige rapportage van [arbeidsdeskundige 1] en acht [geïntimeerde] volledig arbeidsongeschikt voor haar eigen werk;

- het hof gaat uit van een resterend arbeidsvermogen van [geïntimeerde] van 20 uur per week met een bijbehorend verdienniveau van € 23.000,-- (niveau mei 2002, op basis van een 40-urige werkweek);

- netto inkomen van [geïntimeerde] na ongeval (2000 t/m 2003): de voorschotten van Amlin zijn verrekend met de feitelijke bruto kosten van interim managers; de netto winst wordt volledig aan [geïntimeerde] toegerekend; deze voorschotten hadden op de wijze als door Van der Eijk aangegeven moeten worden opgenomen in de jaarstukken, hetgeen tot een hogere netto beloning van [geïntimeerde] had geleid;

- netto inkomen [geïntimeerde] na ongeval (vanaf 2004): € 23.000,-- bruto (op basis van 40-urige werkweek) + WAZ uitkering, vanaf 2009 te corrigeren naar de inflatie;

- voor zover er in enig jaar geen schade maar een “overschot” zou zijn dient dat te worden meegenomen in de schadeberekening;

- hypothetisch inkomen zonder ongeval: te stellen op het netto bedrag van het salaris dat de echtgenoot van [geïntimeerde] sinds 2004 heeft ontvangen;

- het smartengeld blijft gehandhaafd op € 18.000.