HR, 30-10-2012, nr. 11/04135 J

"[betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4], althans een of meer andere personen, op 11 oktober 2007 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een tas met daarin onder andere een geldbedrag van ongeveer 2500 euro toebehorende aan [betrokkene 5], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen [betrokkene 5], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestond, dat hij, verdachte of zijn mededader [betrokkene 5] van achteren heeft vastgepakt en vastgehouden en tegen [betrokkene 5] heeft geroepen: "niet schreeuwen ik ga je doodmaken", en met een staaf voor [betrokkene 5] is gaan staan en daarbij die staaf dreigend heeft vastgehouden en tegen [betrokkene 5] heeft geroepen: "je hebt nog meer geld bij je, je hebt nog meer geld ", en aan de tas van [betrokkene 5] heeft gerukt en getrokken en [betrokkene 5] naar de slaapkamer heeft geduwd,

aan welk feit hij, verdachte op 11 oktober 2007 te Amsterdam opzettelijk medeplichtig is geweest,

"De rechtbank grondt haar beslissing dat verdachte het onder 1 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan op de hieronder zakelijk weergegeven feiten en omstandigheden die in de in de voetnoten genoemde bewijsmiddelen1. zijn vervat.

De rechtbank overweegt als volgt.

Op 12 oktober 2007 doet [betrokkene 5] aangifte2. van een overval in haar woning op 11 november 2007 tussen 22.30 uur en 22.45 uur. Zij is de eigenaresse van een Chinees restaurant. Op de bewuste avond heeft aangeefster gewerkt in het restaurant. Om 22.00 uur ging de deur van het restaurant dicht en is aangeefster door één van haar medewerkers op diens bromfiets thuis afgezet. Nadat aangeefster de voordeur open deed, werd zij in haar woning van achteren beetgepakt en voelde zij iemands hand voor haar mond. De andere hand van deze persoon zat om haar schouder. Aangeefster werd meegenomen naar de woonkamer en het licht werd aangedaan. Daar zag aangeefster dat er nog een andere persoon in de woning was. Degene die haar vasthield zei: "niet schreeuwen, ik ga je doodmaken". De andere persoon stond voor de aangeefster met een lange staaf en hield deze staaf dreigend voor de aangeefster. De aangeefster had een tas met de opbrengst van het restaurant bij zich. De daders hebben zich deze tas buit gemaakt en zij hebben het slachtoffer vervolgens naar haar slaapkamer geduwd, waarna zij de woning verlaten hebben. De daders worden omschreven als mannen van Marokkaanse afkomst.

Binnen het onderzoek "Muscatel" naar een criminele jeugdgroepering bekend onder de naam "Chassé-groep", werd op vordering van de officier van justitie (al eerder) een technische actie gestart op het telefoonnummer 06-[001]3. (in gebruik bij [betrokkene 1]). Uit voornoemd proces-verbaal blijkt voorts dat telefoonnummer 06-[002] in gebruik is bij [betrokkene 2] en telefoonnummer 06-[003] in gebruik is bij verdachte [verdachte].

De rechtbank heeft bij interlocutoir vonnis d.d. 14 juni 2010 bepaald dat nader onderzoek dient te worden verricht om meer duidelijkheid te krijgen op grond van welke feiten en omstandigheden de politie tot de conclusie is gekomen dat het telefoonnummer 06-[003] in gebruik is geweest bij verdachte. Uit het daarna opgemaakte proces-verbaal van bevindingen gebruiker telefoonnummer 06-[003] ([verdachte])4. blijkt dat door de verbalisant niet anders kan worden geconcludeerd dat het voornoemde telefoonnummer in de periode rond de gewelddadige inbraak in de woning van [betrokkene 5] op 11 oktober 2007 in gebruik was bij [verdachte].

De aangifte komt grotendeels op specifieke punten overeen met hetgeen uit de tapgesprekken5. naar voren is gekomen. Zo wordt in de gesprekken gesproken over de Chinese vrouw van de winkel met het standbeeld van de gouden leeuwen. Uit onderzoek is gebleken dat het restaurant van de Chinese vrouw een gouden standbeeld van een leeuw heeft.6. Voorts blijkt uit de gesprekken dat de daders in de woning met twee mannen moesten zijn. Uit de aangifte blijkt dat er twee mannen in de woning aanwezig waren. De Chinese vrouw zou met een brommer thuis aankomen en door een jongen worden afgezet. Ook op dit punt strookt de aangifte met de inhoud van de telefoongesprekken. Daarbij komt dat in de gesprekken wordt besproken dat het licht aan moet wanneer de vrouw de woning zal binnenkomen en dat haar mond dichtgesnoerd moet worden. Blijkens de aangifte werd de aangeefster van achteren beetgepakt en voelde zij iemands hand voor haar mond, nadat zij haar voordeur opendeed. Het licht was op dat moment uit en werd pas aangedaan nadat ze werd meegenomen naar de woonkamer. Het gereedschap waar blijkens de gesprekken naar gezocht moet worden strookt met wat de aangeefster heeft verklaard over de ijzeren staaf. Ten slotte is uit onderzoek gebleken dat tegenover de woning van de aangeefster een garage is en twee percelen met gele deuren. Dit strookt met het telefoongesprek waarin gezegd wordt dat er een fiets achtergelaten zal worden bij de gele deur. Het tijdsbestek waarbinnen de gesprekken verlopen, komt bovendien ook grotendeels overeen met de in de aangifte genoemde tijdstippen.

De rechtbank is met de officier van justitie doch anders dan de raadsman, van oordeel dat voornoemde wettige bewijsmiddelen en de daaruit vastgestelde feiten en omstandigheden, in hun onderling verband en samenhang bezien, voldoende wettig en overtuigend bewijs opleveren dat verdachte kan worden veroordeeld voor medeplichtigheid aan de diefstal met geweld. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. De rechtbank neemt de conclusie over uit het na de eerste zitting opgemaakte proces-verbaal dat het telefoonnummer 06-[003] op de bewuste datum in gebruik was bij verdachte, en maakt die tot de hare.

Uit de telefoongesprekken gevoerd via en met dit nummer blijkt dat de verdachte naar het oordeel van de rechtbank van te voren op de hoogte was van het plan om de Chinese vrouw te beroven. De rechtbank komt tot die overtuiging doordat verdachte tijdens het telefoongesprek met [betrokkene 1] hem geen vragen stelt en geen uitleg vraagt wie die Chinese vrouw is en waarom hij moet gaan kijken.7. Dit impliceert dat verdachte weet waar de daders mee bezig waren. Ook op de mededeling van [betrokkene 1] dat zij 'hier binnen' zijn, waarmee bedoeld wordt binnen bij [betrokkene 5], heeft verdachte geen vragen, integendeel, hij zegt daarop: 'Is goed'.8. Door informatie te verstrekken, van belang voor de ophanden zijnde beroving, heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan medeplichtigheid aan deze beroving.

De rechtbank is daarbij van oordeel dat verdachte naast opzet op de medeplichtigheid voorwaardelijk opzet heeft gehad op het door de mededaders gebruikte geweld. De daders waren van plan om de Chinese vrouw in haar woning op te wachten om haar geld afhandig te maken. De verdachte had moeten en kunnen weten dat bij een dergelijke overval geweld zou kunnen worden gebruikt, daar het niet waarschijnlijk was dat de Chinese vrouw het geld vrijwillig zou willen afgeven. De medeplichtigheid aan het gebruikte geweld kan daarom ook aan verdachte worden toegerekend."

"Naar de mening van de verdediging heeft de Rechtbank op volstrekt ontoereikende gronden tot dubbel opzet geconcludeerd.

De enige aanwijzingen dat cliënt betrokken is geweest bij dit feit zijn gebaseerd op opgenomen telefoongesprekken. De Rechtbank is tot het oordeel gekomen dat cliënt aan een aantal telefoongesprekken deelneemt omdat zou blijken dat het telefoonnummer eindigend op 949 (06-[003]) bij cliënt in gebruik is geweest. Naar de mening van de verdediging blijkt dat echter onvoldoende; kortheidshalve wordt hier verwezen naar hetgeen hierover in eerste aanleg is opgemerkt. Indien u de verdediging volgt is er overigens niets geen bewijs dat cliënt bij het feit betrokken is geweest en dient hij van dit feit te worden vrijgesproken. Indien u tot het oordeel komt dat het wel cliënt is die gebruik maakt van dit telefoonnummer, en derhalve deelneemt aan de telefoongesprekken, dan dient u, subsidiair, vervolgens die gesprekken strafrechtelijk te duiden. Ik zal hierna de persoon, die gebruik maakt van het bewuste telefoonnummer en waarbij u, bij verwerping van het primaire verweer tot de conclusie komt dat het hier om cliënt gaat, ook als cliënt benoemen zodat het pleidooi makkelijker te volgen wordt, zonder dat de verdediging uiteraard erkent dat cliënt aan de gesprekken deelneemt.

Vooraf merk ik hier op dat aan de zendmastgegevens die betrekking hebben op het telefoonnummer eindigend op 949 geen strafrechtelijk relevante conclusie kan worden verbonden, nu een zendmast niet ontworpen is als plaatsbepalingsinstrument. Feitelijk kunt U op basis van die gegevens derhalve niet vaststellen dat cliënt ten tijde van het bellen in de directe nabijheid verkeerde van de plaats delict, nu er ook geen enkel onderzoek is gedaan naar de vraag of de GSM-verbinding is uitgeweken naar een ander basisstation. Daarbij komt dat het woonadres van cliënt ook in de nabijheid van de in het dossier genoemde zendpaal ligt zodat het aanstralen van die zendpaal in het geheel niets zegt.

Met de Rechtbank en het Openbaar Ministerie is de verdediging van mening dat die gesprekken geen bewijs opleveren van medeplegen van de overval. (...) Immers, hetgeen cliënt doet is het geven van inlichtingen, en het -slechts- verstrekken van inlichtingen is een medeplichtigheidshandeling.

Naar de mening van de verdediging heeft cliënt echter geen strafbare gedraging verricht omdat er geen sprake is van dubbel opzet; immers uit de bewijsmiddelen moet blijken dat er opzet was op de eigen hulpverlening en op het misdrijf ten aanzien waarvan hulp wordt verleend.

De Rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat uit de telefoongesprekken gevoerd met het nummer eindigend op 949 "blijkt dat de verdachte (..) van te voren op de hoogte was van het plan om de Chinese vrouw te beroven", en dat hij derhalve gelet hierop opzet op het misdrijf heeft gehad.

Die conclusie is onbegrijpelijk. Uit het gesprek van 11 oktober 2007 om 21:43 uur (gesprek 2553; 14 091) blijkt dat cliënt in het geheel niet weet waar zijn gesprekspartner het over heeft.

Allereerst blijkt uit het gesprek dat "Bob" in eerste instantie niet met cliënt wil spreken ("tot later doei" en "tot later [verdachte] klaar"), hetgeen een indicatie is dat cliënt geen onderdeel van het plan uitmaakt en kennelijk "Bob" bij toeval belt op het moment dat "Bob" mogelijk bezig is met het voorbereiden van een strafbaar feit.

Voorts weet cliënt niet over welke Chinese vrouw "Bob" het heeft, en hij heeft dan ook verschillende aanwijzingen nodig totdat het hem duidelijk is waar "Bob" het over heeft. Cliënt stelt 6 vragen voordat het hem duidelijk is over welke winkel het gaat. Omdat het zo'n prominente rol inneemt in deze zaak citeer ik het bewuste gesprek waarbij "Bob" door de verbalisant is aangeduid als "[betrokkene 1]" en waarbij ik de door cliënt gestelde vragen heb genummerd:

"Bob" geeft hem vervolgens de opdracht te gaan kijken "of ze nog in de winkel werkt" en hij moet dan terugbellen.

Hieruit blijkt zonder meer dat cliënt geen flauw benul heeft wat "Bob" bedoelt. Immers was hij tevoren op de hoogte geweest, dan had hij aan half woord genoeg gehad, dan was "ga kijken bij de Chinese vrouw" volstrekt voldoende geweest om tot actie over te gaan. Pas na alle aanwijzingen, chinese vrouw, msn-en, ontmoeting van de dag daarvoor, bij die brug en bij die leeuwen, dus 5 aanwijzingen, weet cliënt over welk restaurant hij het heeft.

Als er al een plan is geweest, dan is op grond van dit gesprek volstrekt helder dat cliënt niet van dit plan afweet, althans is er geen enkele indicatie dat er sprake is van een vooropgezet plan waarbij cliënt betrokken is geweest.

De Rechtbank heeft overwogen dat cliënt wel van tevoren op de hoogte was van het plan om [betrokkene 5] te beroven omdat cliënt geen vragen stelt, en "geen uitleg vraagt wie die Chinese vrouw is en waarom hij moet gaan kijken". Nu blijkt uit het voorgaande voldoende dat cliënt juist niet weet om welke Chinese vrouw het gaat, nu hij nog zeven vragen stelt alvorens hij weet over welke winkel "Bob" het heeft.

De Rechtbank merkt terecht op dat cliënt "Bob" niet vraagt waarom hij moet gaan kijken. Het is echter geen feit van algemene bekendheid dat daaruit blijkt dat cliënt dus op de hoogte moet zijn geweest. Immers het is volstrekt niet denkbeeldig dat iemand een ander belt om te gaan kijken of iets open is, iemand waarvan men weet dat die in de buurt van de betreffende plek is, zonder dat daarbij de vraag wordt gesteld waarom men dat wil weten en wat men daar van plan is te gaan doen. Het enkele 'doen' zonder het vragen van 'waarom' levert geen bewijs op van de achterliggende bedoeling van de vragende persoon, en zeker niet dwingend. Dat geldt temeer als gekeken moet worden of die mevrouw in een winkel, en niet bijvoorbeeld in een woning, is.

Op de opmerking van "Bob" dat zij "hier binnen" zijn, heeft cliënt inderdaad geantwoord met "is goed", maar ook hieruit kan niet worden afgeleid dat "is goed" betekent dat cliënt daadwerkelijk weet waar ze zijn. Immers even goed verdedigbaar is dat cliënt uit het "hier binnen" heeft afgeleid dat dat gewoon betekende dat "Bob" thuis was, en dat "Bob" blijkbaar chinees wil gaan halen.

En daarbij, het zij herhaald, blijkt uit het gesprek daarvoor evident dat cliënt geen flauw idee heeft wat "Bob" bedoelt, zodat de conclusie is: geen bewijs van dubbel opzet dus vrijspraak.

(...)

De enige handeling die cliënt verricht is derhalve het informeren van de ander dat de winkel nog open is, terwijl volstrekt helder is dat hij tevoren niet op de hoogte is gesteld van enig plan en dat hij ad hoe wordt ingeschakeld, kennelijk omdat hij toevallig belt.

Zoals gezegd brengt de eis van het dubbele opzet met zich mee dat uit het dossier, behalve bewijs voor de opzet op de eigen hulpverlening, hetgeen aanwezig is, tevens bewijs voor opzet op het misdrijf ten aanzien waarvan hulp wordt verleend aanwezig moet zijn.

Bewijs voor opzet op het misdrijf in de zin van koud opzet is er niet, nu cliënt dat ontkent. Er is ook geen sprake van voorwaardelijk opzet op het misdrijf ten aanzien waarvan hulp wordt verleend omdat er dan sprake zou dienen te zijn van een aanmerkelijke kans dat de door cliënt gegeven informatie een strafbaar feit zou ondersteunen.

Die aanmerkelijke kans doet zich in casu niet voor. Immers op het moment dat geïnformeerd wordt of "die Chinese vrouw (..) nog in de winkel werkt" dan hoeft geen rekening te worden gehouden met de aanmerkelijke kans dat die vrouw zal worden beroofd. Uit het gesprek blijkt immers tevens dat "Bob" eerder in die winkel is geweest en daar werd geholpen, zodat daar kennelijk eerder wat gekocht is, zodat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat er thans ook niet wat gekocht zou worden. Het vragen of een restaurant open is en of de vrouw daar nog aan het werk is, kan als reden hebben om aldaar te gaan eten of, bij een Chinees, om nog eten af te halen.

Terzijde merk ik nog op dat, waar [betrokkene 1] en [betrokkene 4] nadien kennelijk nog afspreken om naar een box te gaan (14 074), wellicht om de buit te verdelen, uit niets blijkt dat cliënt daarbij aanwezig is geweest, hetgeen ook een indicatie oplevert dat cliënt geen strafrechtelijk relevante betrokkenheid bij het delict heeft gehad.

Ik merk daarbij verder op dat om 22.56 uur, derhalve kort na de beroving, cliënt contact zoekt met [betrokkene 2] en zijn broer [betrokkene 1] aan de telefoon krijgt en er in dat gesprek op geen enkele wijze gerefereerd wordt aan de beroving terwijl volgens het Openbaar Ministerie [betrokkene 1] hiervan als medepleger kan worden beschouwd, nu hij de eerdergenoemde "Bob" zou zijn geweest, hetgeen wederom een indicatie is dat cliënt daarbij niet betrokken is geweest.

Voorts moet het opzet gericht zijn op alle bestanddelen van het misdrijf in kwestie (t&c aant. 4b bij art. 48 sr). Het donkerbruine vermoeden, hetgeen overigens te weinig is om te dienen voor het bewijs van de aanwezigheid van een aanmerkelijke kans, dat er wel eens 'een' strafbaar feit gepleegd zou kunnen vermoeden, welk donkerbruine vermoeden overigens niet eens uit het dossier blijkt, is daarvoor veel te onbepaald.

Op basis van het telefoongesprek valt op geen enkele wijze te voorspellen waar "Bob" zich mee bezig houdt en wat de onderliggende reden is om cliënt te vragen om te kijken of het restaurant nog open is. Cliënt weet niet, en hoeft niet te vermoeden, dat de door hem gegeven informatie gebruikt wordt voor een misdadig doel, laat staan dat hij moet weten of vermoeden dat de informatie gebruikt wordt om het tenlastegelegde feit mee te plegen.

Bovendien zou dan uit het bewijs dienen te blijken dat er sprake is van wetenschap vooraf bij cliënt, en tevens zou moeten blijken dat cliënt zich hiervan bewust is geweest. Als niet vaststaat dat cliënt vooraf bekend was met die aanmerkelijke kans, terwijl hij zich daar wel bewust van had behoren te zijn, dan heeft hij met grove onachtzaamheid gehandeld maar kan niet gesteld worden dat hij voorwaardelijk opzet op dat gevolg heeft gehad. Immers had hij die aanmerkelijke kans wel als reëel gevolg gezien, dan was hij niet tot het plegen van het feit overgegaan. Zoals Buruma stelt: "Het strafbare opzet vergt niet louter onverschilligheid, maar een ernstig nemen van het gevaar" (noot Buruma bij NJ 2003, 552)."

"Het hof stelt vast dat de verdediging in hoger beroep geen argumenten heeft aangevoerd die de redenering van de rechtbank met betrekking tot de door verdachte gevoerde en voor hem belastende telefoongesprekken ondergraven. Het feit dat de verdachte geen vragen heeft gesteld over doel en strekking van de gesprekken maakt de stelling van de verdediging dat de verdachte in het geheel geen idee heeft waar zijn gesprekspartner het over heeft volstrekt onaannemelijk. Derhalve is het hof met de rechtbank van oordeel dat de verdachte wist waar de daders mee bezig waren."