HR, 21-09-2010, nr. 08/04412

Verdachte is door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage wegens ‘overtreding van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994’ veroordeeld tot een geldboete van € 480, --, subsidiair 9 dagen hechtenis.

Namens verdachte heeft mr. drs. A.J.F. Gonesh, advocaat te 's‑Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld.

Ten laste van verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:

Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer van de raadsman van de verdachte dat bewijsuitsluiting moet plaatsvinden van de resultaten van de ademanalyse omdat de politie ten onrechte geen tolk heeft ingeschakeld.

Het in het middel bedoelde verweer is in het proces-verbaal van de terechtzitting als volgt weergegeven:

Het in het verweer bedoelde proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond bevat, zo leert een blik achter de papieren muur, onder meer de volgende passages, waarop het verweer kennelijk is gebaseerd:

Uit het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 14 juli 2008 blijkt dat de verdachte aldaar werd bijgestaan door een tolk in de Franse taal.1. Voorts blijkt daaruit dat de verdachte aldaar onder meer het volgende verklaarde:

Het Hof heeft ter terechtzitting één van de verbalisanten gehoord. Het proces-verbaal houdt daarover onder meer het volgende in:

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer in het bestreden arrest als volgt weergegeven en verworpen:

Bij de bespreking van het middel zou ik het volgende voorop willen stellen. Tot de strikte waarborgen waarmee de ademanalyse is omringd, behoort dat het resultaat aanstonds aan de verdachte wordt medegedeeld (art. 10 lid 1 Besluit alcoholonderzoeken). Tot die waarborgen behoort ook dat de verdachte na mededeling van het resultaat om een tegenonderzoek kan verzoeken en dat aan die wens gevolg wordt gegeven (art. 10a Besluit alcoholonderzoeken). Als die strikte waarborgen niet zijn nageleefd, is van een onderzoek in de zin van art. 8 lid 2 WVW 1994 geen sprake zodat vrijspraak moet volgen. Het middel stelt de vraag aan de orde of de verdachte er aanspraak op kan maken dat de voorgeschreven mededeling van het resultaat van de ademanalyse geschiedt in een taal die de verdachte verstaat.

In een arrest van 11 februari 20032. moest de Hoge Raad oordelen over de vraag of aanspraak bestaat op vertaling van de mededeling van het resultaat van een bloed- of urineonderzoek in de zin van artikel 20 Besluit alcoholonderzoeken. De Hoge Raad overwoog:

Maatgevend voor de door het middel opgeworpen vraag is dit arrest mijns inziens niet. In het onderhavige geval gaat het immers niet om een bloedonderzoek, maar om een ademanalyse. Anders dan bij een bloedonderzoek — waarbij standaard bloed voor een tegenonderzoek wordt veiliggesteld en het verzoek om een tegenonderzoek op een later tijdstip, als het resultaat van het laboratoriumonderzoek bekend is, kan worden gedaan — is het bij een ademanalyse van het grootste belang dat de verdachte aanstonds begrijpt wat de uitslag van de analyse is. Het verrichten van een tegenonderzoek heeft immers geen enkele zin als het bloed of de urine die daarvoor nodig is, niet vrijwel onmiddellijk na de ademanalyse is afgenomen of opgevangen. Het komt mij daarom voor dat de verdachte aanspraak kan maken op mededeling van het resultaat van de ademanalyse in een taal die hij verstaat. Anders zou diens tot de strikte waarborgen te rekenen recht op tegenonderzoek illusoir gemaakt worden.

Een vraag die vervolgens beantwoording behoeft, is hoe de bedoelde aanspraak juridisch vorm moet krijgen. Twee opvattingen zijn hier verdedigbaar. De eerste is dat tot de strikte waarborgen behoort dat de in art. 10 Besluit alcoholonderzoeken voorgeschreven mededeling wordt gedaan in een taal die de verdachte verstaat. De tweede is dat de mededeling van de uitslag in een taal die de verdachte niet verstaat een vormverzuim (in de zin van art. 359a Sv) oplevert die in beginsel tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Die tweede opvatting verdient mijns inziens de voorkeur. Een eerste, overigens niet doorslaggevend, argument daarvoor kan worden gevonden in de taal en de systematiek van de alcoholverkeerswetgeving. Als in art. 20 Besluit alcoholonderzoeken niet moet worden ingelezen dat de mededeling van het resultaat dient te geschieden in een taal die de verdachte verstaat, is het consequent dat ook niet in te lezen in art. 10 lid 1 van hetzelfde besluit. Een tweede, meer inhoudelijk en daardoor zwaarder wegend, argument kan worden gevonden in de consequenties van het verschil in sanctionering. In de eerste opvatting leidt het enkele feit dat het resultaat niet in een voor de verdachte begrijpelijke taal is medegedeeld, in beginsel tot vrijspraak. Ruimte voor een genuanceerde benadering van het vormverzuim is er niet of nauwelijks. In de tweede opvatting is die ruimte er wel. Ik merk daarbij op dat van een eenvoudig na te leven vormvoorschrift geen sprake is. Of vertolking of vertaling nodig is, hangt in eerste instantie af van de inschatting van de verbalisanten. Inschattingsfouten zijn daarbij niet geheel te vermijden, waarbij nog komt dat de verdachte zelf debet kan zijn aan de misverstanden die er achteraf blijken te zijn geweest. Een en ander maakt het redelijk dat in de afweging wordt betrokken of de verdachte door de gang van zaken in zijn belangen is geschaad. Het accent verschuift daarmee van de vraag of de mededeling is gedaan in een voor de verdachte begrijpelijke taal naar de vraag of de verdachte, wellicht ondanks de gebrekkige communicatie, heeft begrepen waarop de mededeling neerkwam. Het kan zijn dat een verdachte, hoewel van buitenlandse afkomst, toch op zijn klompen aanvoelde dat de uitslag een te hoog ademalcoholgehalte te zien gaf en dat hij daarom aan een half woord genoeg had. Voor bewijsuitsluiting hoeft voorts evenmin reden te zijn als op grond van uitlatingen van de verdachte aannemelijk is dat hij hoe dan ook (bijvoorbeeld vanwege de daaraan verbonden kosten) geen prijs stelde op een tegenonderzoek.

Ik merk op dat de — met de aanspraak van de verdachte corresponderende — plicht van de opsporingsambtenaren om het resultaat van de ademanalyse mee te delen in een taal die de verdachte verstaat, in de hier gekozen benadering direct voortvloeit uit het bepaalde in de artt. 10 en 10a Besluit alcoholonderzoeken. Indirect vloeit die plicht voort uit art. 6 EVRM, aangezien de genoemde artt. 10 en 10a gezien kunnen worden als een uitwerking van het recht op een tegenonderzoek dat de verdachte aan het verdragsartikel kan ontlenen. Een en ander betekent dat die plicht ook zou bestaan als Richtlijn tolkenbijstand opsporingsonderzoek strafzaken niet het licht had gezien.3. Dat neemt evenwel niet weg dat ook uit die Richtlijn voortvloeit dat opsporingsambtenaren het resultaat van de ademanalyse moeten meedelen in een taal die de verdachte begrijpt. Dit blijkt uit de volgende passage uit de Richtlijn:

De in art. 10 lid 1 Beluit alcoholonderzoeken voorgeschreven mededeling moet zonder twijfel gerekend worden tot de ‘procesrechtelijke relevante mededelingen’.

Het voorgaande brengt mee dat de Richtlijn betrokken kan worden bij de nadere invulling die aan de uit het Besluit alcoholonderzoeken voortvloeiende plicht wordt gegeven. Gezien de ‘eigen’ grondslag van deze plicht is de Richtlijn evenwel niet allesbepalend. Dat geldt in het bijzonder voor de uit de Richtlijn sprekende gedachte dat de vaststelling of de verdachte de Nederlandse taal voldoende beheerst in een zo vroeg mogelijk stadium dient plaats te vinden en dat die vaststelling bepalend is voor de taal waarin gedurende de rest van het onderzoek mededelingen worden gedaan. Wat voldoende is, hangt er namelijk maar vanaf. Het kan heel wel zijn dat een verdachte de Nederlandse taal voldoende beheerst om (gezien de context) te begrijpen waarom hij is aangehouden en ook voldoende om de (met gebaren ondersteunde) instructie met betrekking tot de ademanalyse op te volgen, zonder dat hij in staat is om de vervolgens gedane mededeling van het resultaat van de ademanalyse te doorgronden. De opsporingsambtenaar die de mededeling doet, doet er, als het gaat om een verdachte die de Nederlandse taal gebrekkig beheerst, daarom goed aan zich ervan te vergewissen — met name door het stellen van open vragen4. — of de verdachte de (draagwijdte van de) mededeling daadwerkelijk heeft begrepen en daarvan melding te maken in zijn proces-verbaal.

Ik kom nu toe aan de eigenlijke bespreking van het middel. Zoals hiervoor is weergegeven, heeft het Hof zijn oordeel dat er geen reden was waarom de verhorende ambtenaren ambtshalve tot bijstand van een tolk moesten besluiten, gegrond op de vaststellingen dat:

Uit deze vaststellingen heeft het Hof kunnen afleiden dat de verdachte heeft begrepen dat hij werd aangehouden omdat vermoed werd dat hij onder invloed van te veel alcohol had gereden, als ook dat hij de instructies heeft begrepen die hem met betrekking tot het te ondergane alcohol(adem)onderzoek werden gegeven. Het oordeel van het Hof dat de opsporingsambtenaren niet gehandeld hebben in strijd met de Richtlijn tolkenbijstand opsporingsonderzoek strafzaken getuigt in zoverre niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

Het middel klaagt echter terecht dat uit de vaststellingen van het Hof niet kan worden afgeleid dat de verdachte de Nederlandse taal voldoende beheerste om de mededeling van het onderzoeksresultaat te begrijpen. Evenmin kan daaruit worden afgeleid dat verdachte, ondanks zijn mogelijk te gebrekkige taalbeheersing, toch heeft begrepen dat aan hem de uitslag van het onderzoek werd medegedeeld en dat die uitslag inhield dat het gemeten ademalcoholgehalte het wettelijk toegestane maximum fors overschreed. De bestreden uitspraak kan daarom niet in stand blijven.

Aan het voorgaande kan niet afdoen dat, zoals het Hof overwoog, ‘het hof geen redenen [ziet] om te twijfelen aan de juistheid van de verrichte ademanalyse, en evenmin aan de uitkomst daarvan’. Het tegenonderzoek waarop de verdachte recht had — dat mogelijk door de gang van zaken is gefrustreerd — dient er immers juist toe om de verdachte in staat te stellen om redenen aan te dragen die de juistheid van de uitkomst van de ademanalyse in twijfel trekken.

Het middel slaagt.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG