HR, 20-09-2022, nr. 21/03190

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 20 september 2022

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: de verdachte.

“ [verdachte] N.V. en haar rechtsvoorganger [B] N.V. op tijdstippen in de periode van 19 juli 2011 tot en met 17 augustus 2017, te Sint Maarten, als degene die beroeps-of bedrijfsmatig een dienst verricht, als bedoeld in art. 1 van de Landsverordening Melding Ongebruikelijke Transacties, meermalen, opzettelijk in strijd met de verplichting geformuleerd in art. 11 Landsverordening Melding Ongebruikelijke Transacties, verrichte ongebruikelijke transacties, niet onverwijld nadat het ongebruikelijke karakter van deze transacties bekend is geworden heeft gemeld aan het meldpunt/de Financial Intelligence Unit, immers heeft [verdachte] N.V. (hierna [verdachte] ) en haar rechtsvoorganger [B] N.V. telkens opzettelijk geen melding gedaan van;

- een op 19 juli 2011 verrichte ongebruikelijke transactie van USD 260.000,-- ten laste van de bankrekening van [C] en ten gunste van [D] met de omschrijving […] , (D-143 en OPV-p.18), en;

- een op 8 augustus 2011 verrichte ongebruikelijke transactie ten laste van de bankrekening van [E ] van USD 40.000,-- en ten gunste van [D] met de omschrijving ' […] , (D-125, D-410 en OPV-p.18), en;

- een op 17 augustus 2017 verrichte ongebruikelijke transactie van USD 16.000,--, tegenwaarde in Nafl. 28.640,--, betreffende een cheque onttrekking van de [verdachte] bankrekening met nummer [001] , (PV283922-p.4 en OPV-p.13).”

6. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van het opzettelijk handelen in strijd met het bepaalde in art. 11 van de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties (hierna: de Landsverordening), voor wat betreft de transacties van 19 juli 2011 en 8 augustus 2011, niet uit de bewijsmiddelen kan volgen, althans dat de bewezenverklaring hiervan ontoereikend is gemotiveerd.

7. De door het Hof overgenomen bewijsoverwegingen van het Gerecht houden onder meer het volgende in:

“Het opdracht geven tot, en het doen van financiële transacties ten behoeve van cliënten behoort blijkens de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] tot de normale bedrijfsvoering van [verdachte] en de Stichting. Op [verdachte] en de Stichting rustte dan ook de verplichting om ongebruikelijke transacties te melden. [betrokkene 2] en [betrokkene 1] waren zowel enig aandeelhouder als directeur en hadden als enigen binnen het bedrijf een rol van enig belang. Voor zover zij hebben nagelaten transacties te melden kan hun handelen, inclusief hun eventuele (voorwaardelijk) opzet, dan ook aan [verdachte] en de Stichting worden toegerekend.

[…]

Transacties van 19 juli 2011 en 8 augustus 2011

Het betreft hier een samengestelde transactie van $ 300.000,--, die is opgesplitst in een bedrag van $ 260.000,-- (transactie van 19 juli 2011) en een transactie van $40.000,-- (transactie van 8 augustus 2011), beide terzake van de aankoop van […] .

[…]

Wel is het Gerecht van oordeel dat beide transacties gemeld hadden moeten worden op grond van de zogenaamde subjectieve indicatoren zoals die in bijlage G, onder II sub A van de Regeling zijn opgenomen: 'Melding verplicht indien de meldingsplichtige oordeelt dat een of meer van de volgende situaties van toepassing zijn (subjectieve indicatoren): transacties waarbij aanleiding is om te veronderstellen dat ze verband kunnen houden met witwassen'. Het Gerecht komt hiertoe op grond van een door de politie afgeluisterd gesprek tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] op 10 juni 2017, dat hieronder letterlijk wordt weergegeven (A = [betrokkene 2] en B = [betrokkene 1] ):

A: I think they did it as a protection

B: Oww

A: Because if they look on all of our hard drives, there is nothing. Because no one

keeps anything on the C drive. Everything is kept on the server.

B: Right. And the C drive is your own computer.

A: Yes.

B: Oh.

A: So they will find nothing. When they dismantled all of our computers

B: right....

A: and copied them, they'll find nothing.

B: Ahhhh, ok. (...)

A: I have in my uhmm I guess in my....where all my work is, I have a file called

[H] and that's the one that they're looking for.

B: Ahh...

A: I didn't realize. I mean I can't remember all this shit! And ehh...

B: Yeah I seem to... you know... press for another (NTV)

A: But they didn't really ask, you know...

B: years ago

A: Yeah, but if they find that, everything is there! All the contracts,....

B: Right...

A: from the [F] ...

B: Right....

A: All the invoices...... everything! All the....my letters to the company in [naam 1] of

[naam 2] to wire the funds either back to us and there is one........and they haven't

asked me what it is....but when they do....I can tell them what it is. There is one

transfer that goes from [naam 1] of [naam 2] to [betrokkene 5] in [D] . And that

is to buy a piece of property in [omschrijving] . Obviously it doesn't say for [betrokkene 6]

on it...

B: Mmmm

A: But that property was bought and that was his payoff for the [F] . But I

could never figure out how they did it.

B: Mmmm

A: Because, and I lost that paper. One day [betrokkene 7] came to me, with the provision

sales agreement from this [G] .

B: Right.

A: And he goes... he's, you know, this is my payoff for [betrokkene 6] . And I am

reading the sales contract and I said, yeah, but in who's name...who is buying it,

you know?

B: Right,

A: Do you want me to put [betrokkene 6] name on it? (Lacht)

B: Yeah

A: You know, like that I joked. So he was gonna put his name on it. But then he said

no he doesn't....and then he was thinking about it: in a foundation and this and that

and that... and then he didn't do it. And I sent the 300.000 (driehonderd duizend)

dollars to [betrokkene 5] in [D] . And with the reference 'purchase [G]

'. And that was the same SMP (fon) (?) that he came to me when

he said to me that is was for [betrokkene 6] . But that is what is in my computer.

B: Yeah

A: Well it doesn't say [betrokkene 6] .

A: (NTV) Interesting, find out from Kadaster, whose name it went into.

B: yeah, haha.”1.

8. Uit voormeld tapgesprek leidt het Hof blijkens zijn bewijsoverweging in het bestreden vonnis het volgende af over de meldplicht ten aanzien van de transacties van 19 juli 2011 en 8 augustus 2011:

“Uit de in bovenstaand gesprek door [betrokkene 2] gebruikte bewoordingen blijkt naar het oordeel van het Hof dat zij – terecht of onterecht, dat is in deze procedure niet van belang en daar laat het Hof zich ook niet over uit – aanleiding had te veronderstellen dat deze twee transacties verband konden houden met witwassen. Het Hof leidt dit in het bijzonder af uit het feit dat zij bespreekt dat het zou gaan om de payoff voor de [F] van ene [betrokkene 7] voor [betrokkene 6] , dat het niet de bedoeling was om [betrokkene 6] naam erop te zetten, en dat het niet gewenst was dat zij (de politie) de stukken, waaronder de betalingsopdracht aan het bedrijf op [naam 1] of [naam 2] , zouden vinden.”

9. Het hof heeft kennelijk aldus uit het tapgesprek afgeleid dat er onder de gegeven omstandigheden een meldplicht bestond ten aanzien van beide transacties omdat werd voldaan aan de subjectieve indicator van bijlage G, onder II sub A van de Regeling indicatoren ongebruikelijke transacties (hierna: de Regeling).2.Die subjectieve indicator uit bijlage G van de Regeling luidde ten tijde van de bewezenverklaarde transacties als volgt:

“II. MELDING VERPLICHT INDIEN DE MELDINGSPLICHTIGE OORDEELT DAT EEN OF MEER VAN DE VOLGENDE SITUATIES VAN TOEPASSING ZIJN (subjectieve indicatoren):

A. Vermoedelijke witwas transacties of financiering terrorisme:

Transacties waarbij aanleiding is om te veronderstellen dat ze verband kunnen houden met witwassen of met de financiering van terroristische activiteiten of andere criminele activiteiten.”

10. De steller van het middel voert aan dat uit de door het Hof gebruikte bewijsmiddelen en overwegingen niet kan volgen dat sprake is van de hierboven geciteerde subjectieve indicator. De bewoordingen van het tapgesprek “zijn multi-interpretabel en rechtvaardigen de gevolgtrekking dat sprake zou zijn van een subjectieve indicator niet”. Bovendien, als er al sprake zou zijn geweest van een meldplicht, dan valt volgens de steller van het middel uit de bewijsmiddelen ook niet af te leiden dat de meldplicht opzettelijk niet is nageleefd. Uit het telefoongesprek, dat bovendien pas in 2017 plaatsvond terwijl de transacties uit 2011 dateren, zou niet kunnen worden afgeleid dat de verdachte heeft geoordeeld dat sprake was van transacties waarbij aanleiding was te veronderstellen dat deze verband zouden kunnen houden met witwassen. Volgens de steller van het middel is het tapgesprek “daartoe te onbepaald, voor meerdere uitleg vatbaar en – zoals gezegd – zes jaar na dato”.

11. Het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte aanleiding had te veronderstellen dat de twee transacties verband konden houden met witwassen. Het Hof heeft dat in het bijzonder afgeleid uit het tapgesprek tussen medeverdachte [betrokkene 2] en medeverdachte [betrokkene 1] . Zij zijn – zo volgt uit de door het Hof overgenomen bewijsvoering van het Gerecht – de enige aandeelhouders van de verdachte, bekleden de functie van directeur en leggen aan niemand verantwoording af. In het tapgesprek met [betrokkene 1] spreekt [betrokkene 2] over een ontmoeting die zij had met de initiator van de transacties. Het Hof heeft uit het tapgesprek over deze ontmoeting afgeleid dat [betrokkene 2] toen is verteld dat de transacties dienden als “payoff for [betrokkene 6] ”. Ook heeft het Hof uit het tapgesprek afgeleid dat er tijdens die ontmoeting is besproken dat “het niet de bedoeling was om [betrokkene 6] naam erop te zetten en dat het niet gewenst was dat zij (de politie) de stukken, waaronder de betalingsopdracht aan het bedrijf op [naam 1] of [naam 2] , zouden vinden.”

12. Naar mijn oordeel is het tapgesprek op deze onderdelen niet “multi-interpretabel” of “te onbepaald”. Daaruit blijkt immers dat tijdens de ontmoeting met [betrokkene 2] is besproken dat het ging om een “payoff” voor ene [betrokkene 6] . Ook volgt daaruit dat de directie van de verdachte wist dat de werkelijke begunstigde van de transactie ene [betrokkene 6] was maar dat het niet de bedoeling was dat zijn naam direct met de transactie verbonden was. Uit deze omstandigheden heeft het Hof kunnen afleiden dat er voor de directie van de verdachte aanleiding was te veronderstellen dat de transacties verband konden houden met witwassen. Het oordeel dat er een meldplicht ten aanzien van de transacties bestond op basis van bijlage G, onder II sub A van de Regeling is dus niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Voor zover het middel daarover klaagt, faalt het.

13. Voor zover het middel klaagt over het oordeel dat de verdachte opzettelijk de meldplicht niet heeft nageleefd, faalt het eveneens. Het opzet ligt immers besloten in het feit dat de verdachte de transacties niet heeft gemeld, terwijl haar directieleden – gelet op het voorgaande – aanleiding hadden te veronderstellen dat de transacties verband konden houden met witwassen. Hun (voorwaardelijk) opzet op het nalaten van het melden van de transacties kan – zoals het Hof ook heeft vastgesteld – aan de verdachte worden toegerekend.

14. Het middel faalt in alle onderdelen.

15. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van het niet onverwijld doen van de melding van de ongebruikelijke transactie van 17 augustus 2017 ontoereikend is gemotiveerd, mede in aanmerking genomen hetgeen namens de verdachte daaromtrent naar voren is gebracht. Aangevoerd wordt dat uit hetgeen namens de verdachte ter terechtzitting naar voren is gebracht, volgt dat zij zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat door de rechtspersoon wel degelijk “onverwijld” een melding van de transactie van 17 augustus 2017 is gedaan, “te weten op het moment dat het de rechtspersoon duidelijk werd en kon worden dat deze transactie als ongebruikelijk viel te kwalificeren”. Volgens de steller van het middel valt uit de bewijsvoering van het Hof “evenwel niet af te leiden dat en waarom het heeft vastgesteld dat sprake is van een niet onverwijld gedane melding.”

16. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 6 en 12 november 2020 blijkt dat de verdediging bij gelegenheid van pleidooi het woord heeft gevoerd zoals is opgenomen in de ter terechtzitting overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt over de transactie van 17 augustus 2017 onder meer het volgende in:

“Vanaf 1 mei 2016 moet een transactie gebaseerd op de Ministeriele regeling houdende vaststellling indicatoren bedoeld in artikel 10 Landsverordening MOT (inwerking 1/5/2016) onder meer worden gemeld als:

a. Deze aan politie of justitie is gemeld;

b. Het een contante transactie betreft van Naf 25,000,- of meer, waarbij van belang is dat met contant gelijkgesteld is credit card / cheque / debit card / travellers cheque en bank/postwissel;

c. Girale transactie betreft van Naf 500.000,- of meer.

In het kader van deze wijziging zal transactie 8 worden besproken

• Een op of omstreeks 17 augustus 2017 voorgenomen en/of verrichtte ongebruikelijk transactie van US$ 16,000 (tegenwaarde in Naf 28,640,-) betreffende een cheque onttrekking van de [verdachte] bankrekening met nummer [001] .

[…]

Gesteld kan worden dat gebaseerd op de gewijzigde wetgeving deze cheque gemeld had moeten worden. Dit is door [verdachte] alsnog direct gedaan op het moment dat [verdachte] en haar directie op de hoogte kwam van de gewijzigde wetgeving.

[verdachte] , de Stichting en hun directeuren waren absoluut niet op de hoogte van de betreffende wetswijziging en hebben daarvan pas tijdens de verhoren eind 2017 en begin 2018 kennis gekregen. Het FIU heeft deze wetswijziging op geen enkele wijze gecommuniceerd met de doelgroep die hiervan op de hoogte moet zijn. Er is geen voorlichtingsbijeenkomst geweest noch heeft er publicatie plaatsgehad in de media. Ook heeft er geen informatie gestaan op de website van de FIU.

[verdachte] staat geregistreerd bij de FIU. Het zou toch voor de hand liggen dat de FIU de bij haar geregistreerde entiteiten op zijn minst informeert over dergelijke belangrijke wijzigingen. Daarnaast mag het verwacht worden dat de community wordt geïnformeerd over dergelijke belangrijke wijzigingen. Hoe verwacht men anders dat het bedrijfsleven gaat voldoen aan de gewijzigde meldingsplicht!

Nogmaals [verdachte] en haar directie zijn op geen enkele wijze op de hoogte gesteld van de wijzigingen in de meldingsplicht.

Dit blijkt ook uit de verklaringen die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben afgelegd bij het TBO, waar zij onder meer hebben verklaard:

[betrokkene 1] , 7 januari 2018 , pagina 363:

Cheques en contacten worden gelijkgetrokken, wist u dat?

Nee dat wist ik niet.

Verbalisant leest het artikel voor.

Ik was hier totaal niet van op de hoogte.

[…]

De Eerste Rechter stelt dat ‘een ieder geacht wordt de wet te kennen’. In de praktijk werkt dat niet zo en zeker niet als de verantwoordelijke instanties niet adequaat bereikbaar zijn, informatie verstrekken of communiceren.

Op het moment dat [verdachte] en haar directie op de hoogte kwamen van de wijziging heeft [betrokkene 2] per omgaande contact opgenomen met de FIU omtrent het alsnog melden van transacties die onder de wetswijziging vielen.

[…]

De voornoemde transactie van de cheque van US$ 16,000.-- is zo spoedig mogelijk alsnog gemeld via het meldings systeem dat [betrokkene 2] met goedkeuring van en in overleg met het FIU hanteerde. Hiermee was dus voldaan aan de meldplicht en er dus niet langer sprake was van een handelen in strijd met de Landsverordening MOT (zo die er al was). Het feit dat de melding (alsnog) op correcte wijze is geschied levert een vervolgingsuitsluitingsgrond op. Uitdrukkelijk zij verwezen naar HR 10 februari 2015-HR 2015-253 [ik lees: ECLI:NL:HR:2015:253, DP].”

17. De door het Hof overgenomen bewijsoverwegingen van het Gerecht houden onder meer het volgende in:

“Transactie van 17 augustus 2017

Met betrekking tot het niet – onverwijld – melden van deze transactie heeft de verdediging aangevoerd dat de transactie niet is gemeld omdat [verdachte] en haar directie niet op de hoogte waren van de gewijzigde wet- en regelgeving. Het Gerecht verwerpt dit verweer en overweegt hiertoe dat een ieder geacht wordt de Wet te kennen. Met betrekking tot [verdachte] en haar directie geldt een nog sterkere verplichting daartoe, gelet op de aard van de door [verdachte] verrichte diensten en gelet op het feit dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] reeds eerder in een strafzaak waren betrokken wegens soortgelijke feiten. Het had op de weg van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gelegen zich ervan te blijven vergewissen dat zij op de hoogte waren van de meest recente wet- en regelgeving zodat zij namens [verdachte] aan hun wettelijke verplichtingen konden voldoen. Dat de website van de FIU al dan niet op momenten niet goed werkte, zoals door de verdediging is aangevoerd, doet aan die verantwoordelijkheid in het geheel niet af.

De in deze periode geldende Regeling bepaalt onder art. 1 sub a dat een cheque als contante transactie wordt gezien, terwijl in art. 2 lid 1 onder d is bepaald dat alle contante transacties van Naf 25.000,-- of tegenwaarde in vreemde valuta moeten worden gemeld. Deze transactie had dan ook gemeld moeten worden.

Het Gerecht verwerpt het door de verdediging gevoerde verweer dat sprake is van een vervolgingsuitsluitingsgrond, nu namens verdachte, zo spoedig mogelijk nadat [verdachte] en haar directie van de nieuwe regelgeving op de hoogte waren geraakt, de transactie alsnog heeft gemeld. Het arrest waarop de verdediging zich beroept, ziet op WEL onverwijld gemelde transacties, die, gelet op art. 14 van de Landsverordening, niet kunnen dienen als grondslag voor een opsporingsonderzoek of een vervolging, of als bewijs ter zake van een tenlastelegging wegens witwassen of een hieraan ten grondslag liggend misdrijf, of het financieren van terrorisme van degene die deze gegevens of inlichtingen heeft verstrekt. Anders dan de verdediging meent, houdt genoemd art. 14 van de Landsverordening niet in dat het recht tot vervolging wegens handelen in strijd met art. 11 van de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties komt te vervallen zodra een ten onrechte niet onverwijld gemelde transactie alsnog wordt gemeld.”3.

18. Anders dan de steller van het middel, heeft het Hof het door de verdediging in hoger beroep gevoerde verweer kennelijk niet zo opgevat dat het inhoudt dat er wel degelijk onverwijld is gemeld omdat er een melding is gedaan toen de rechtspersoon duidelijk werd dat de transactie van 17 augustus 2017 als ongebruikelijk te kwalificeren viel omdat het een transactie betrof van USD 16.000,-- met een tegenwaarde van Nafl. 28.640,-- betreffende een cheque. Het Hof heeft in hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd twee afzonderlijke verweren gelezen, te weten (i) dat de transactie niet onverwijld is gemeld omdat de verdachte en haar directie niet op de hoogte waren van de gewijzigde wet- en regelgeving en (ii) dat het zo spoedig mogelijk melden van de transactie nadat zij van de nieuwe regelgeving op de hoogte was geraakt, een vervolgingsuitsluitingsgrond oplevert. Ik merk daarbij op dat de uitleg van een verweer is voorbehouden aan de feitenrechter en dat de uitleg van het Hof, gelet op hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, niet onbegrijpelijk is.4.

19. Voor zover het middel betoogt dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd omdat het Hof niet is ingegaan op het verweer dat de transactie weldegelijk onverwijld is gemeld, mist het aldus feitelijke grondslag.

20. Voor zover wordt geklaagd dat uit de bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen van het Hof niet kan worden afgeleid dat en waarom sprake is van een niet onverwijld gedane melding, geldt dat het Hof ten aanzien van de transactie van 17 augustus 2017 heeft vastgesteld dat op grond van de in die periode geldende Regeling een cheque als contante transactie wordt gezien, terwijl alle contante transacties van Naf 25.000,-- of een tegenwaarde in vreemde valuta moeten worden gemeld. Op grond daarvan heeft het Hof vastgesteld dat de transactie van 17 augustus 2017 door de verdachte gemeld had moeten worden. In deze overweging ligt besloten dat het Hof van oordeel is dat die melding niet onverwijld heeft plaatsgevonden. Verder heeft het Hof het verweer dat de transactie niet onverwijld is gemeld omdat de verdachte en haar directie niet op de hoogte waren van de gewijzigde regels, niet onbegrijpelijk verworpen met de overweging dat iedereen – zeker een rechtspersoon als de verdachte die zich bezighoudt met financiële transacties – wordt geacht de wet te kennen. Daarbij merk ik op dat de gewijzigde regelgeving was gepubliceerd in het Afkondigingsblad Sint Maarten 2016, jaargang 2016, nr. 12. De bewezenverklaring van het niet onverwijld doen van de melding van de ongebruikelijke transactie van 17 augustus 2017 is daarmee toereikend door het Hof gemotiveerd.

21. Het middel faalt.

22. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

23. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG