CBb, 17-07-2013, nr. 13/12, nr. 13/13

Uit artikel 6, eerste en tweede lid, van de Verordening winkeltijden Nieuwegein 2012 (de Verordening) volgt dat burgemeester en wethouders voor ten hoogste vier avondwinkels ontheffing kunnen verlenen van het verbod om op zon- en feestdagen geopend te zijn, dat is neergelegd in artikel 2, eerste lid, onder a en b, van de Winkeltijdenwet (de Wet). Ingevolge artikel 6, vierde lid van de Verordening kan de ontheffing worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel naar het oordeel van burgemeester en wethouders op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel. In artikel 4, aanhef en onder b, van de Verordening is bepaald dat burgemeester en wethouders een ontheffing kunnen wijzigen indien veranderde omstandigheden of gewijzigde inzichten dit noodzakelijk maken in verband met het belang of de belangen ter bescherming waarvan de ontheffing is vereist.

Verweerders hebben de bestreden besluiten gebaseerd op de volgende overwegingen.

In 2009 zijn aan appellanten ontheffingen voor onbepaalde tijd verleend om op zondag hun supermarkten geopend te hebben. Binnen de gemeente is nadien discussie ontstaan over de wijze waarop de vier beschikbare ontheffingen op grond van artikel 6 van de Verordening moeten worden verdeeld onder de gegadigden. De in 2009 gemaakte keuze om ontheffingen voor onbepaalde tijd te verlenen, leidt achteraf bezien tot ongelijkheid voor andere levensmiddelenwinkels. Verweerders achten het daarom wenselijk dat de vier beschikbare ontheffingen voor bepaalde tijd worden verleend. Het op 21 juni 2012 in werking getreden Beleid zondagavondopenstelling levensmiddelenwinkels (het Beleid) voorziet dan ook in het verlenen van ontheffingen voor twee jaar middels een loting. Volgens het Beleid is startpunt voor de nieuwe situatie dat vanaf 2014 alle vier de ontheffingen voor loting beschikbaar zijn. Dit betekent dat voor de reeds verleende ontheffingen voor onbepaalde tijd in het Beleid een overgangsregeling is getroffen, die inhoudt dat de geldigheidsduur van deze ontheffingen wordt beperkt tot en met 31 december 2013. Overeenkomstig het Beleid is de geldigheidsduur van de ontheffingen van appellanten gewijzigd onder toepassing van artikel 4, aanhef en onder b, van de Verordening. Volgens verweerders is sprake van veranderde omstandigheden en gewijzigde inzichten, die een wijziging van de ontheffingen van appellanten noodzakelijk maken in verband met de belangen ter bescherming waarvan de ontheffing is verleend, zoals bedoeld in deze bepaling. Het rechtskarakter van het Beleid kenmerkt zich door een ruime mate van vrijheid, ook wanneer dat in het nadeel van een belanghebbende uitpakt. De ontheffingen van appellanten zijn in zoverre niet rechtens onaantastbaar. Appellanten waren al sinds oktober 2011 op de hoogte van het voornemen van verweerders om tot nieuw beleid voor de verdeling van ontheffingen te komen. Gewezen wordt op het bestuurlijk overleg in aanwezigheid van appelanten op 24 oktober 2011 en een vergadering met supermarkteigenaren op 24 januari 2012. In het kader van de belangenafweging zijn de belangen van appellanten meegenomen en afgewogen tegen de algemene belangen van andere levensmiddelenwinkels om ook in aanmerking te kunnen komen voor een ontheffing. De overgangstermijn tot en met 31 december 2013 doet recht aan de belangen van appellanten. Door de introductie van een loting vindt een evenwichtige afweging plaats van de belangen van alle gegadigden, ook die van appellanten. Appellanten kunnen immers meedingen in de loting en de ontheffing opnieuw verkrijgen voor de duur van twee jaar. Het nieuwe beleid biedt voldoende grond voor wijziging van de ontheffingen van appellanten. Toen de ontheffingen in 2009 aan appellanten werden verleend, was nog geen ervaring opgedaan met de zondagavondopenstelling en inmiddels overstijgt de vraag naar ontheffingen het aanbod. Het nieuwe beleid is nodig om de inmiddels schaars geworden ontheffingen op een eerlijke wijze te verdelen. Er is zodoende sprake van gewijzigde inzichten als gevolg van veranderde omstandigheden op grond waarvan de ontheffingen van appellanten gewijzigd kunnen worden.In de primaire besluiten is ten onrechte verwezen naar het op 21 januari 2012 in werking getreden Beleid, terwijl de primaire besluiten dateren van 18 juni 2012. Dit gebrek wordt met toepassing van artikel 6:22 Algemene wet bestuursrecht (Awb) gepasseerd. Verwezen had moeten worden naar het reeds in oktober 2011 kenbaar gemaakte en materieel in werking getreden nieuwe beleid..

Appellanten voeren tegen de bestreden besluiten het volgende aan. Verweerders hebben het beleid ten opzichte van 2009 gewijzigd en staan nu ontheffingverlening door middel van een loting voor bepaalde tijd voor. Om dat beleid te kunnen uitvoeren, vinden verweerders het noodzakelijk dat alle verleende ontheffingen weer beschikbaar komen. Verweerders miskennen hiermee dat de aan appellanten voor onbepaalde tijd verleende ontheffingen in rechte onaantastbaar zijn geworden.Deze ontheffingen kunnen niet op grond van artikel 4, aanhef en onder b, van de Verordening worden gewijzigd, althans niet op de grond die verweerders daarvoor hebben gebruikt. Verweerders gaan er ten onrechte van uit dat het gewijzigde beleid een veranderde omstandigheid of gewijzigd inzicht is, die wijziging van de ontheffingen noodzakelijk maakt in verband met het belang of de belangen ter bescherming waarvan de ontheffingen zijn vereist. Wijziging van een ontheffing dient altijd gekoppeld te zijn aan de belangen ter bescherming waarvan de ontheffing is vereist. Deze belangen worden gevonden in de weigeringsgronden voor een ontheffing: een ontoelaatbaar nadelige beïnvloeding van de woon- of leefsituatie, de veiligheid of de openbare orde in de omgeving van de winkel door openstelling daarvan (artikel 6, vierde lid, van de Verordening). In het geval van appellanten is hiervan geen sprake. Verweerders hebben in de bestreden besluiten ten onrechte niet gereageerd op deze in bezwaar reeds aangevoerde bezwaren. De bestreden besluiten lijden hierdoor aan een motiveringsgebrek. Verder kunnen verweerders niet met toepassing van het nieuwe beleid de ontheffingen van appellanten wijzigen, omdat dit beleid pas nadien in werking is getreden.

Het College is van oordeel dat verweerders ten onrechte hebben aangenomen dat is voldaan aan de in artikel 4, onder b, van de Verordening gestelde voorwaarde voor gebruikmaking van de in dat artikel aan hen gegeven bevoegdheid om tot wijziging van een ontheffing over te gaan. De tekst van deze bepaling stelt buiten twijfel dat een relatie moet bestaan tussen enerzijds de veranderde omstandigheden of gewijzigde inzichten die wijziging van een ontheffing noodzakelijk maken en anderzijds de belangen ter bescherming waarvan de ontheffing is verleend. Dit betekent dat het feit dat sprake is van een gewijzigd (beleidsmatig) inzicht bij verweerders over de wijze waarop de beschikbare ontheffingen moeten worden verdeeld onder de gegadigden en de maximale geldigheidsduur van een ontheffing als bedoeld in artikel 6 van de Verordening, op zich zelf onvoldoende is voor gebruikmaking van de wijzigingsbevoegdheid. Voor zover verweerders van mening zijn dat hun gewijzigde inzicht wijziging van de ontheffingen van appellanten noodzakelijk maakt in verband met het belang van de bevordering van concurrentieverhoudingen tussen winkeliers, kan dit belang niet worden aangemerkt als een belang ter bescherming waarvan de ontheffing is verleend. Weliswaar geldt de bevordering van eerlijke concurrentieverhoudingen door het creëren van gelijke uitgangsposities als één van de uitgangspunten van de Wet, maar de bepaling dat slechts één winkel op 15.000 inwoners op zondagavond geopend mag zijn, waarop de ontheffingsmogelijkheid van artikel 6 van de Verordening betrekking heeft, is niet met het oog op die doelstelling geschreven (zie de uitspraak van het College van 29 april 2011, LJN: BQ3759). In hetgeen verweerders overigens ter motivering van de bestreden besluiten naar voren hebben gebracht, kan het College geen beroep ontwaren op enig belang ter bescherming waarvan de ontheffing is vereist. Aangetekend hierbij wordt dat in ieder geval de belangen van de bescherming van de woon- of de leefsituatie, de veiligheid of de openbare orde in de omgeving van de winkel als genoemd in artikel 6, vierde lid, van de Verordening, moeten worden beschouwd als belangen ter bescherming waarvan de in dat artikel bedoelde ontheffing is verleend. Verweerders hebben niet gesteld dat hun gewijzigde inzicht verband houdt met deze belangen.

Dit betekent dat verweerders aan artikel 4, aanhef en onder b, van de Verordening ten onrechte de bevoegdheid hebben ontleend om de geldigheidsduur van de aan appellanten voor onbepaalde tijd verleende ontheffingen te wijzigen in een geldigheidsduur tot en met 31 december 2013. De beroepen van appellanten zijn daarom gegrond en de bestreden besluiten komen voor vernietiging in aanmerking. Het College zal voorts zelf in de zaak voorzien door de primaire besluiten te herroepen en te bepalen dat de uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten. Hierbij is in aanmerking genomen dat verweerders desgevraagd ter zitting hebben aangegeven dat in hun visie uitsluitend artikel 4, aanhef en onder b, van de Verordening als basis kan dienen voor de in geding zijnde beperking van de geldigheidsduur van de ontheffingen van appellanten. Zij hebben niet gewezen op enig andere mogelijke juridische grondslag daarvoor.

Omdat het College de beroepen gegrond verklaart, bepaalt het College dat verweerders aan appellanten het door hen betaalde griffierecht (ieder € 310,--) vergoeden. Het College veroordeelt verweerders voorts in de door appellanten in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1888,-- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van

€ 472,- - en een wegingsfactor 1 in samenhangende zaken).