CBb, 29-04-2011, nr. AWB 10/627

Bij besluiten van 7 januari 2010 hebben verweerders aan Albert Heijn en aan Lidl ontheffing verleend op grond van artikel 5 van de Verordening winkeltijden Tiel 2009 (hierna: de Verordening).

Bij besluit van 8 januari 2010 hebben verweerders de aanvraag van appellante om ontheffing op grond van dezelfde bepaling afgewezen.

Bij besluit van 17 mei 2010 hebben verweerders op het door appellante tegen deze besluiten gemaakte bezwaar de bestreden besluiten aangevuld met een nadere motivering.

Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 23 juni 2010 beroep ingesteld.

Albert Heijn en Lidl zijn in de gelegenheid gesteld om als partij aan het geding deel te nemen.

Verweerders hebben verweer gevoerd en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.

Op 18 maart 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigde hun standpunt nader hebben toegelicht.

In artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is het volgende bepaald:

In de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

In de Verordening winkeltijden Tiel 2009 (hierna: Verordening) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

De Beleidsregels ontheffing avondwinkels op zon- en feestdagen (hierna: de Beleidsregels) luiden, na wijziging bij besluit van 4 mei 2010 en voor zover hier van belang, als volgt:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten voor het College komen vast te staan.

Uit de Memorie van Toelichting (TK 1994-1995, 24226, p. 9-10; hierna: MvT) bij de Wet blijkt dat het creëren van gelijke uitgangsposities in verband met concurrentieverhoudingen geen onderdeel vormt van het te hanteren afwegingskader. Evenmin is het zo dat er een voorkeur voor bepaalde supermarkten bestaat die op voorhand al in de in de beleidsregels opgenomen tabel is vastgelegd. Integendeel: het beleid is zo ingericht dat het houvast biedt in geval van gewijzigde omstandigheden. Bij de beoordeling van de aanvraag zijn alle relevante feiten beoordeeld volgens de criteria van de beleidsregels. De tabel vormt enkel een illustratie van de toepassing van het beleid.

Anders dan appellante stelt is het niet nodig om de weigeringsgrond van overschrijding van het maximumaantal in artikel 5, vierde lid, Verordening te noemen. In artikel 5, tweede lid, van de Verordening is deze grond reeds ondubbelzinnig aangeduid. Ook het argument dat de uitkomst van een vergelijkende toets niet tot een weigering van de ontheffing mag leiden omdat daardoor buiten het toetsingskader wordt getreden treft geen doel. De vergelijkende toets bevat immers uitsluitend criteria die verbijzonderingen zijn van de in artikel 5, vierde lid, Verordening genoemde belangen.

Er is qua ligging en locatie wel degelijk een verschil tussen de Lidl enerzijds en appellante anderzijds. Het meest in het oog springende verschil is dat de hoofdtoegang van de Lidl aan een verkeersintensieve weg ligt. Klanten komen via een uitvoegstrook direct in de parkeergarage van deze supermarkt terecht. De verkeersoverlast blijft zo tot een minimum beperkt. Voor de locatie van appellante geldt een afstand van minimaal 160 meter. Indien de klant ook nog moet parkeren (wat voor de meeste klanten zal gelden) dan wordt deze afstand nog groter omdat er op 160 meter afstand slechts enkele parkeerplaatsen voorhanden zijn en het grootste deel van de klanten dus verder de woonwijk in zal moeten. Daarmee is de locatie van appellante minder geschikt dan die van Albert Heijn en Lidl. Hetzelfde geldt voor het parkeren en de overige overlast: de locatie van appellante beschikt over minder (en minder gunstig gelegen) parkeerplaatsen. Daarnaast is deze locatie bekend met overlastgevende groepen. Dat de gemeente succes boekt bij de bestrijding van dergelijke overlast maakt dit niet anders.

De door verweerders opgestelde beleidsregels zijn niet aanvaardbaar. Uit de MvT (p. 3) blijkt immers dat één van de doelstellingen van de Wet bestaat in het bevorderen van eerlijke concurrentieverhoudingen door het creëren van gelijke uitgangsposities. In het beleid van verweerders zullen, bij gelijkblijvende belangstelling, echter steeds dezelfde supermarkten over een ontheffing beschikken, zodat appellante nooit voor een ontheffing in aanmerking zal komen. Daarnaast is het oneerlijk dat verweerders voor een zeer lange periode van 5 jaar ontheffing hebben verleend. Dit betekent dat concurrerende supermarkten voorlopig buitenspel staan.

Artikel 5, vierde lid, van de Verordening kent als enige weigeringsgrond dat de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel. Enkel op die grond hadden verweerders de ontheffing mogen weigeren, niet op de grond dat er andere aanvragen zijn gedaan ten behoeve van winkels die op een in de ogen van verweerders geschiktere locatie zijn gelegen.

De inhoudelijke beoordeling van de supermarkten is op verschillende onderdelen onjuist of aanvechtbaar. Zo wordt ten onrechte gesteld dat de Coop in het centrum van een woonwijk ligt: deze supermarkt is aan de rand van de wijk, nabij de verbindingsweg Rivierenlandlaan, gesitueerd. Er vindt dus ten onrechte een afwaardering plaats voor verkeer door de woonomgeving. De supermarkten van C1000 en Lidl zijn qua ligging vergelijkbaar zijn met de winkel van appellante. Verder geldt dat er bij appellantes supermarkt een overcapaciteit aan parkeerplaatsen is, zodat ten aanzien van het aspect parkeren eveneens ten onrechte een afwaardering plaatsvindt. Ook is er geen reden voor een afwaardering in de categorie "Overige": nog daargelaten dat appellante het directe verband tussen de aanwezigheid van groepen hangjongeren en de openstelling van haar winkel op zondag niet inziet, geldt dat deze groepen zich al geruime tijd niet meer in het winkelcentrum waar appellante is gevestigd ophouden.

Albert Heijn en Lidl hebben zich in grote lijnen achter het standpunt van verweerders geschaard.

Van het door verweerders gevoerde beleid, dat kort gezegd neerkomt op toekenning van de beschikbare twee ontheffingen voor zondagavondopenstelling aan de hand van een vergelijkende beoordeling van de winkels die voor zo’n ontheffing hebben geopteerd, kan naar het oordeel van het College niet worden gezegd dat het zich niet verdraagt met de uitgangspunten van de Wet. Weliswaar geldt de bevordering van eerlijke concurrentieverhoudingen door het creëren van gelijke uitgangsposities als één van de uitgangspunten van de Wet, doch de bepaling dat slechts één winkel op 15.000 inwoners op zondagavond geopend mag zijn is niet met het oog op die doelstelling geschreven. In beginsel geldt, in het belang van handhaving van de zondagsrust, een verbod op openstelling op de zondagavond. Als uitzondering, en alleen indien de gemeenteraad dit bij verordening bepaalt, kan aan een beperkt aantal winkels ontheffing worden verleend. Het is dus onvermijdelijk dat bepaalde winkels niet in aanmerking komen voor een ontheffing. Artikel 5, vierde lid, van de Verordening biedt verweerders ruimte om bij de uitoefening van hun bevoegdheid tot ontheffingverlening beleid te voeren. Verweerders hebben ervoor gekozen om in de Beleidsregels het kader aan te geven waarbinnen zij van hun bevoegdheid gebruik willen maken. Het College acht het in beginsel niet onjuist of onredelijk dat de verdeling van de beschikbare ontheffingen wordt gebaseerd op het resultaat van een vergelijkende toets zoals deze in de Beleidsregels is neergelegd.

Het College deelt evenmin de stelling van appellante dat verweerders, gelet op artikel 5, vierde lid, van de Verordening, de aanvraag om ontheffing alleen hadden kunnen weigeren op de grond dat verlening van de ontheffing ertoe zou leiden dat de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de supermarkt op ontoelaatbare wijze nadelig zou worden beïnvloed. Voorop staat dat er in Tiel slechts twee ontheffingen verleend kunnen worden. Zijn er meer aanvragen dan moeten de meerdere geweigerd worden. De keuze tussen de aanvragen zal gemotiveerd moeten worden, ook als de woon- en leefsituatie en/of de openbare orde een weigering niet noodzakelijk maken.

Zoals uit de Beleidsregels blijkt bevat de daarin opgenomen tabel een vertaling van de indicatoren voor de verlening van ontheffing naar het bestaande winkelaanbod in de vorm van een per winkel toegekende puntenscore. De indicatoren zijn: het voorkomen van verkeershinder, het voorkomen van hinder door parkeren en het voorkomen van overige hinder. Verweerder heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij de tabel slechts als een voorbeeld heeft gehanteerd. Niet de tabel, maar de achterliggende methode wordt toegepast, en dat levert dan voor 2010 het in de tabel weergegeven resultaat op. Derhalve kan niet worden staande gehouden dat de inhoud van de tabel ook bepalend is voor de verlening van toekomstige ontheffingen en dat de uitkomst van de daarbij uit te voeren belangenafweging daarmee reeds is gegeven.

Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting is het besluit om de beschikbare twee ontheffingen voor een periode van vijf jaar te verlenen het resultaat van een afweging van enerzijds het belang van continuïteit van de bedrijfsvoering van de supermarkten die thans voor openstelling op zondagavond in aanmerking komen, alsmede duidelijkheid voor het winkelend publiek, en anderzijds het belang van concurrerende supermarkten die in de toekomst mogelijk voor een ontheffing zouden willen opteren. Het College acht het resultaat van deze afweging niet kennelijk onredelijk.

Wat de inhoudelijke beoordeling van de supermarkten en de toegekende puntenscore betreft overweegt het College als volgt.

Aan appellante kan worden toegegeven dat het resultaat van de vergelijkende toets en de per afzonderlijke winkel toegekende puntenscore op de verschillende gezichtspunten enigszins arbitrair is. Naar het oordeel van het College kan in elk geval niet in redelijkheid worden staande gehouden dat verweerders op ontoereikende gronden tot de slotsom zijn gekomen dat Lidl en C1000 - evenals appellante gevestigd in het noordelijk gedeelte van Tiel - beter scoren wat het voorkomen of beperken van verkeershinder, parkeerhinder en overige vormen van hinder betreft dan de winkel van appellante. Verweerders hebben hun oordeel toegelicht aan de hand van een beschrijving van de feitelijke situatie, geïllustreerd met foto’s. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het resultaat van de vergelijkende toets, althans de hoofdlijnen daarvan, onjuist is dan wel onvoldoende is gemotiveerd.

Gelet op het vorenstaande kan het besluit om de beschikbare ontheffingen aan Albert Heijn en Lidl te verlenen en de aanvraag van appellante af te wijzen in rechte stand houden. Dit betekent dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr. R.C. Stam, mr. W.E. Doolaard en mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. M.J. van Veen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 april 2011.

w.g. R.C. Stam w.g. M.J. van Veen