CBb, 31-03-2009, nr. AWB 09/140 en 09/141

Voor de transport-afhankelijke kosten wordt de volgende indeling van netvlakken gehanteerd:

In de verhouding tussen netbeheerders onderling geldt met betrekking tot de toerekening van de transport-afhankelijke kosten van de netten op de in 3.2.3 genoemde spanningsniveaus, dat:

Het standpunt van verweerder

Het ontbreekt verzoekster aan een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening. Verzoekster heeft geen financieel belang bij de gevraagde voorziening. De wettelijk voorgeschreven inkomstenregulering garandeert namelijk dat verzoekster een tekort aan inkomen vergoed zal krijgen en tevens extra inkomsten zal moeten afdragen.

Voorts zijn de bestreden besluiten niet evident onrechtmatig. Principieel uitgangspunt voor verweerder is dat er geen transport over onderdelen van het elektriciteitsnetwerk plaatsvindt, waarvan de tarieven niet zijn gereguleerd. Alleen voor andere activiteiten dan netbeheer kunnen door verzoekster niet gereguleerde tarieven in rekening worden gebracht, omdat die activiteiten plaatsvinden in een context van volledige concurrentie. Het ontbreken van een gereguleerd tarief is wel de consequentie van de visie van verzoekster als zij stelt dat voor aangesloten netbeheerders alleen een verrekening van kosten aan de hand van het cascadeprincipe plaatsvindt. De cascadering die is neergelegd in paragraaf 3.6 Tarievencode vormt echter geen zelfstandig middel waarmee aan andere netbeheerders een verrekentarief in rekening kan worden gebracht, maar enkel een hulpmiddel waarmee de kosten van hogere netten worden toegedeeld aan de ondergelegen netvlakken, teneinde de kosten van de hogere netten uiteindelijk bij de verbruiker te doen belanden. Er ontbreekt de mogelijkheid om op basis van paragraaf 3.6 een tarief vast te stellen. Schorsing van de bestreden besluiten leidt niet tot een situatie die meer in overeenstemming is met de wet- en regelgeving.

Netbeheerders zijn afnemers in de zin van artikel 29, tweede lid van de Wet. Dit volgt uit de definitie van afnemer in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b van de Wet in samenhang met de definitie van aansluiting in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c van de Wet. Het transporttarief dient derhalve op grond van artikel 29, tweede lid van de Wet ook bij netbeheerders in rekening te worden gebracht. Ook levert de huidige in artikel 3.7.5.A Tarievencode opgenomen grondslag voor de categorie bedrijfstijd < 600 uur geen strijd op met artikel 29, tweede lid van de Wet, omdat deze tariefcategorie niet wordt voorbehouden aan een specifieke groep afnemers. Het is voor alle afnemers identiek.

Verzoekster merkt terecht op dat in de Tarievencode een grondslag ontbreekt voor de tariefdrager kWmax per jaar. Ter reparatie heeft verweerder inmiddels een wijziging van de Tarievencode in gang gezet, waarmee voor de jaren 2007 en 2008 een grondslag wordt gegeven voor deze tariefdrager.

De stellingen van verzoekster dat de besluiten onuitvoerbaar zijn kunnen niet slagen. Dat geen kWgecontracteerd is overeengekomen betekent niet dat de besluiten onuitvoerbaar zijn. Voor 2007 (en 2008) zal immers op het EHS-net het tarief bij de tariefdrager kWmax per jaar van kracht blijven. Voor zover over het jaar 2008 moet worden afgerekend op basis van kWgecontracteerd is het eenvoudig en vanuit de netbeheerders efficiënt dat de gecontracteerde transportcapaciteit wordt gelijk gesteld aan de maximaal benutte capaciteit. Het argument dat geen comptabele meting mogelijk is op de koppelpunten tussen de HS-netten en de aangesloten netten van de regionale netbeheerders is niet geheel zuiver in deze procedure. Het is de verantwoordelijkheid van verzoekster dat bij de aangesloten netten meters worden geplaatst die geijkt zijn.

De standpunten van de overige partijen

Delta en VEMW hebben zich achter het standpunt van verweerder geschaard. Delta heeft hierbij uitvoerig en gemotiveerd betoogd dat het verzoek om voorlopige voorziening ingaat tegen het wettelijk systeem van tariefregulering en dat toewijzing van het verzoek tot gevolg zal hebben dat verzoekster aan Delta een hoger tarief in rekening zal brengen, waarvoor geen wettelijke grondslag bestaat.

Stedin heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid haar standpunt uiteen te zetten.

De beoordeling van het geschil

Hangende beroep bij het College kan de voorzieningenrechter op grond van artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed dat, gelet op de betrokken belangen, vereist.

Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van de bestreden besluiten, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in de aanhangige bodemprocedures.

Verzoekster heeft betoogd dat met de in de bestreden besluiten gehanteerde interpretatie van het begrip afnemer als bedoeld in artikel 29, tweede lid, van de Wet, de aanzet is gegeven tot een wijziging van het systeem van tariefregulering die onmiskenbaar onrechtmatig is. Hieraan moet, teneinde te voorkomen dat een onomkeerbare situatie ontstaat waarvan verzoekster ernstig nadeel zal ondervinden, reeds thans een halt worden toegeroepen.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de belangenafweging in het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure tot de uitkomst kan leiden dat een besluit wordt geschorst, reeds omdat naar het oordeel van de voorzieningenrechter het besluit onmiskenbaar onrechtmatig is. Schorsing op deze grond zal slechts dan aan de orde kunnen zijn, als zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht zeer ernstig moet worden betwijfeld of het door verweerder ingenomen standpunt juist is en de bestreden besluiten in de bodemprocedure in stand zullen blijven.

De voorzieningenrechter begrijpt het betoog van verzoekster aldus dat, ook al lijkt bij eerste lezing het standpunt van verweerder met betrekking tot de uitleg van het begrip afnemer niet onmiskenbaar onjuist, gelet op de definitie van afnemer in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c in samenhang gelezen met artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b van de Wet, zodanige snelle lezing niet volstaat. Bij grondige kennisneming en bestudering van de wetsgeschiedenis en het systeem van de Wet blijkt, aldus verzoekster, dat de wetgever niet overal waar hij het begrip afnemer gebruikt uitsluitend doelt op de afnemer in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c van de Wet.

Dit standpunt van verzoekster is door de andere partijen gemotiveerd bestreden. Ook zij hebben aan de hand van passages uit de wetsgeschiedenis en met uitvoerige beschrijvingen van het wettelijk systeem getracht de voorzieningenrechter van de juistheid van hun uitleg van het begrip afnemer te overtuigen.

Uit hetgeen naar voren is gebracht heeft de voorzieningenrechter geen andere conclusie kunnen trekken dan dat tussen partijen een fundamenteel verschil van inzicht bestaat over de vraag of uit de regelgeving volgt dat de toezichthouder betrokken is bij en mag ingrijpen in de toerekening van de kosten van de hogere netvlakken. Dit verschil van inzicht speelt niet slechts een rol in het voorliggende geschil maar evenzeer in andere reeds lopende en toekomstige kwesties. Beoordeling van de principiële en uitvoerig onderbouwde standpunten van partijen over dit onderwerp gaat, gelet op hetgeen onder 6.3 is uiteengezet, het kader van een voorlopige voorzieningenprocedure te buiten. Zodanige beoordeling hoort in beginsel thuis in de bodemprocedure.

Ook van procedurele onrechtmatigheid van de bestreden besluiten, nog daargelaten of dat zou moeten leiden tot het treffen van de gevraagde voorziening, is naar voorlopig oordeel niet onmiskenbaar sprake. Verweerder was na de bezwaren van Delta, VEMW en Stedin gehouden tot een volledige heroverweging van de in bezwaar aangevallen besluiten. In dat kader is verzoekster, overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:2 Awb gehoord, zodat zij haar zienswijze kenbaar heeft kunnen maken. Die zienswijze, weergegeven in de bestreden besluiten, heeft verweerder, blijkens hetgeen in de rubriek "Beoordeling" is overwogen, niet willen volgen.

De vraag is vervolgens of om andere redenen, gelet op de betrokken belangen, aanleiding bestaat om de bestreden besluiten te schorsen.

Verzoekster heeft als haar vrees te kennen gegeven dat verweerder zijn door haar gewraakte interpretatie van de regelgeving ook bij het nemen van besluiten in andere zaken zal hanteren, en dat op die manier een patroon zal ontstaan dat uiteindelijk onomkeerbaar blijkt. Wat hiervan zij, deze vrees kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen aanleiding vormen voor het treffen van de gevraagde voorziening, als niet overigens van een spoedeisend belang sprake is. Verzoekster kan tegen andere besluiten van verweerder opkomen indien zij daarvan onevenredig nadeel denkt te ondervinden. Ten aanzien van de lopende arbitrage tussen verzoekster en Delta merkt de voorzieningenrechter op dat de procedure van de voorlopige voorziening niet is bedoeld om te voorkomen dat het standpunt dat is neergelegd in de bestreden besluiten (mogelijk) invloed heeft op de uitkomst van de arbitrage.

Met betrekking tot de gestelde onuitvoerbaarheid van de bestreden besluiten overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Het probleem van het ontbreken van de mogelijkheid comptabele metingen te verrichten op de koppelpunten tussen HS-netten enerzijds en TS- en MS-netten anderzijds wordt met een schorsing van het bestreden besluit ten aanzien van de tarieven voor de HS-netten niet opgelost. In dat geval zou het primaire besluit herleven, waarbij metingen evenzeer nodig zijn om de door de netbeheerders verschuldigde bedragen te kunnen vaststellen. Verweerder en Delta hebben voorts oplossingen aangedragen voor het ontbreken van de tariefdrager kWgecontracteerd in de aansluitovereenkomst voor de koppelpunten. Verzoekster heeft niet gesteld dat deze oplossingen, ook al brengen zij kosten mee, volstrekt onwerkbaar zijn. Vaststaat dat de financiële belangen van verzoekster in het systeem van de regelgeving voldoende gewaarborgd zijn.

Het risico dat na de uitspraak in de bodemprocedure tot correctie van de in rekening gebrachte tarieven moet worden overgegaan is eigen aan procedures als de onderhavige en vormt op zichzelf geen reden om over te gaan tot het treffen van een voorlopige voorziening.

Ook in hetgeen overigens door verzoekster is aangevoerd ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb.