Rb. Den Haag, 26-06-2018, nr. AWB - 17 , 811

Verweerder heeft aan eiseres bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 5.000 (de boetebeschikking).

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 28 december 2016 de boetebeschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Gelijktijdig met het verweerschrift heeft verweerder een aantal stukken ingediend met het verzoek om gedeeltelijke geheimhouding daarvan. Bij beslissing van 1 september 2017 heeft de rechtbank dit verzoek toegewezen en de ongeschoonde versies van deze stukken naar verweerder teruggestuurd.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 mei 2018.

Namens eiseres zijn [A] en de gemachtigde verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [B] , [C] , en [D] .

Ter zitting heeft tevens de mondelinge behandeling plaatsgevonden van het beroep van[A] met het zaaknummer SGR 17/795. Al hetgeen in die zaak is aangevoerd en overgelegd wordt geacht ook te zijn aangevoerd en overgelegd in deze zaak.

Feiten

1. [A] ( [A] ) is bestuurder en voor 99 procent aandeelhouder van [A] Beheer B.V. en deze vennootschap is enig aandeelhoudster van eiseres. De administratie van eiseres wordt verzorgd door [E] ( [E] ) van Administratiekantoor [administratiekantoor] te Gouda. Voor advisering op fiscaal gebied maakt eiseres gebruik van de diensten van [F] ( [F] ) van [X] Advies te [plaats] .

2. In 2011 was [A] van plan een aantal onroerende zaken te kopen van Automobielbedrijf [automobielbedrijf] B.V. (de verkoper). In dat kader heeft de bank [A] gevraagd nadere informatie te verstrekken. [A] heeft vervolgens op naam van de verkoper een factuur opgemaakt gedagtekend 28 juni 2011, gericht aan eiseres en met achter het factuurnummer de vermelding “pro-forma”. Op de factuur staan de desbetreffende onroerende zaken vermeld met een koopprijs van in totaal € 1.100.0000 vermeerderd met € 209.000 aan omzetbelasting. Eiseres heeft de factuur verwerkt in haar administratie. In haar aangifte omzetbelasting over het tweede kwartaal 2011 heeft zij de omzetbelasting van € 209.000 als voorbelasting in aftrek gebracht. De aankoop van de onroerende zaken is uiteindelijk niet doorgegaan. Bij het opmaken van de jaarstukken over het jaar 2011 is de factuur teruggeboekt en is de op aangifte teruggevraagde omzetbelasting als schuld opgenomen op de balans per 31 december 2011.

3. Maart 2012 en eind 2012 hebben [A] , [E] en [F] de (concept)jaarstukken van eiseres over het jaar 2011 met elkaar besproken. Daarbij werd onder meer aandacht besteed aan het indienen van een suppletieaangifte omzetbelasting. Bij een bespreking op 30 juli 2014 door dezelfde personen is het indienen van een suppletieaangifte wederom aan de orde geweest. In het verslag dat van deze bespreking is opgemaakt staat als eerste punt vermeld “BTW-suppleties klaarmaken”.

4. Op 31 juli 2014 heeft verweerder een boekenonderzoek bij eiseres aangekondigd. Het onderzoek is aangevangen op 26 september 2014 en daarvan is op 11 november 2015 het rapport uitgebracht dat in kopie tot de gedingstukken behoort. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:

(…)

[ [E] ] geeft aan dat er bij het bespreken, met [ [A] en [F] ], van de concept jaarstukken 2011 ultimo 2012 is gesproken over het doen van een suppletie-aangifte.

(…)

Bij het bespreken van de definitieve jaarstukken 2011 in februari 2013 heeft [ [F] ] [ [E] ] en [ [A] ] er op gewezen dat er een omzetbelastingschuld bestaat van EUR 209.910 en dat deze dient te worden aangegeven middels een suppletie-aangifte. [ [F] ] geeft aan dat hij vindt dat het daarna de verantwoordelijkheid is van de ondernemer om actie te ondernemen.

(…)

4. Overzicht correcties omzetbelasting

Zoals blijkt uit hoofdstuk 3 van dit rapport is er € 209.910 te weinig aan omzetbelasting aangegeven over het jaar 2011.

(…)

7. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de boete ten onrechte dan wel naar een te hoog bedrag is opgelegd en heeft daarvoor – kort weergegeven – het volgende aangevoerd. 7.1 Het recht op verdediging is geschonden omdat verweerder niet alle op de zaak betrekkingen hebbende stukken in ongeschoonde vorm heeft overgelegd.

De gedraging die leidde tot de verplichting tot het indienen van een suppletieaangifte vond plaats vóór de invoering van artikel 10a van de Awr en het opleggen van de boete is daarom in strijd met het legaliteitsbeginsel zoals opgenomen in artikel 7 van het EVRM.

De administratie was uitbesteed aan [E] en voor de controle daarop werd gebruik gemaakt van bedrijfsadviseur [F] . Het niet indienen van een suppletieaangifte is daarom niet aan eiseres, maar aan [E] en [F] , te wijten.

Er is geen sprake van opzet, omdat tot het niet indienen van een suppletieaangifte nooit opdracht is gegeven en evenmin sprake was van de wetenschap van en het aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat geen suppletieaangifte zou worden ingediend.

De boete staat, mede gelet op het feit dat aan [A] voor hetzelfde feit een boete is opgelegd van € 75.000, niet in een goede verhouding tot het beboetbare feit. Gelet op de daartoe strekkende beleidsregels zouden de beide boeten samen niet hoger kunnen zijn dan 10 procent van de nageheven belasting.

8. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de boete terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd. De gedragingen van [E] en [A] kunnen aan eiseres worden toegerekend. Na kennisneming van de balansschuld en de noodzaak tot suppleren is geen actie ondernomen. Het beroep van eiseres op het legaliteitsbeginsel faalt volgens verweerder, omdat eiseres in 2012, dus na de invoering van artikel 10a van de Awr, constateerde dat de aangifte over het tweede kwartaal van 2011 onjuist was en eiseres dus zo spoedig mogelijk na die constatering een suppletieaangifte had moeten indienen.

9. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en, primair tot vernietiging van de boetebeschikking, subsidiair tot wijziging van de beschikking en tot verlaging van de boete.

10. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Beoordeling van het geschil

11. Aangaande het beroep van eiseres op het recht op verdediging, dat zou zijn geschonden omdat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd, overweegt de rechtbank dat het daarbij gaat om een verzoek van verweerder tot gedeeltelijke geheimhouding van door hem ingediende stukken. Met de beslissing van de geheimhoudingskamer van de rechtbank van 1 september 2017 is deze kwestie afgedaan. Dat verweerder nog andere op de zaak betrekking hebbende stukken heeft achtergehouden is niet gesteld en andere feiten en omstandigheden op grond waarvan zou moeten geoordeeld dat eiseres in haar recht op verdediging is geschaad, zijn gesteld noch gebleken.

12. Vaststaat dat eiseres over het tweede kwartaal van 2011 € 209.910 teveel aan omzetbelasting heeft teruggevraagd. Ook staat vast dat [A] , [E] en [F] in maart 2012 en eind 2012 de conceptjaarstukken van eiseres over 2011 met elkaar hebben besproken en daarbij het indienen van een suppletieaangifte voor die teveel teruggevraagde omzetbelasting aan de orde is geweest. Daarmee staat tevens vast dat in 2012 binnen eiseres is geconstateerd dat de aangiften over de tijdvakken die eindigden in 2011 niet juist waren gedaan, met als gevolg dat te weinig omzetbelasting werd betaald en dat eiseres wist dat zij een suppletieaangifte moest indienen. Er is echter nooit een suppletieaangifte ingediend. In het vierde lid van artikel 15 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (UBOB) is het niet indienen van een suppletieaangifte aangemerkt als een overtreding.

13. Eiseres heeft aangevoerd dat de gedraging die leidde tot de verplichting tot het indienen van een suppletieaangifte plaatsvond vóór de invoering van artikel 10a van de Awr, dat per 1 januari 2012 van kracht is geworden, en het opleggen van de boete daarom in strijd is met het legaliteitsbeginsel. Deze beroepsgrond faalt, omdat de boete niet is opgelegd voor de door eiseres bedoelde gedraging, namelijk het doen van een onjuiste aangifte, maar voor het niet doen van een suppletieaangifte nadat was geconstateerd dat een onjuiste aangifte was gedaan. Deze constatering vond plaats in 2012, derhalve na de invoering van artikel 10a Awr. Dat het eiseres ook reeds vóór 1 januari 2012 bekend had kunnen zijn dat zij teveel belasting had teruggevraagd, maakt niet dat het beboetbare feit zich na die datum niet meer kan voordoen.

14. Op grond van artikel 10a, derde lid, van de Awr kan ter zake van de in artikel 15, vierde lid, van het UBOB bedoelde overtreding een vergrijpboete van 100 percent worden opgelegd als het niet doen van de suppletieaangifte te wijten is aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige. Bij de beoordeling of en in hoeverre het aan opzet of grove schuld van een rechtspersoon, in dit geval eiseres, is te wijten dat te weinig belasting is betaald, moeten de gedragingen worden beoordeeld van de natuurlijke personen die binnen hun bevoegdheid voor de rechtspersoon werkzaamheden verrichten, ter vervulling van de aan hen toebedeelde taken. Daarbij moet tevens worden nagegaan of en in hoeverre opzet of schuld van die natuurlijke personen zijn oorzaak vindt in de interne organisatie van de rechtspersoon en het opzet of de schuld mitsdien aan de rechtspersoon kan worden toegerekend.

15. Vaststaat dat [A] bestuurder en voor 99 procent middellijk aandeelhouder is van eiseres en dat [E] en [F] niet bij eiseres in dienst zijn, maar wel werkzaamheden verrichten voor en/of diensten verlenen aan eiseres. Bij het bespreken van de conceptjaarstukken heeft [F] de beide anderen gewezen op de noodzaak tot het indienen van een suppletieaangifte. Tegenover verweerder heeft [A] meermalen verklaard dat hij niet meer wist waarom dit niet gebeurde en in beroep heeft eiseres aangevoerd dat het [A] “simpelweg is ontschoten” dat er nog een suppletieaangifte moest worden ingediend. De rechtbank acht dit laatste niet aannemelijk. [F] had immers gewezen op de noodzaak tot het indienen van de suppletieaangifte en heeft dit, naar uit de stukken naar voren komt, bij het bespreken van de jaarstukken over de daaropvolgende jaren steeds herhaald. In zoverre heeft [F] , in tegenstelling tot hetgeen eiseres heeft aangevoerd, niet (stilzwijgend) ingestemd met het gedurende achtereenvolgende jaren niet doen van een suppletieaangifte, integendeel. Verder heeft eiseres onder meer aangevoerd dat [A] ervan uitging dat de suppletieaangifte, volgens de tot 1 januari 2012 geldende regels, binnen vijf jaar moest worden ingediend. Het was [A] en daarmee eiseres dus bekend dat een suppletieaangifte moest worden ingediend. Een en ander betekent dat [A] er bewust vanaf zag de suppletieaangifte in te dienen of daartoe opdracht te geven. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat het aan opzet van [A] is te wijten dat geen suppletieaangifte is ingediend.

16. Voor de vraag of en in hoeverre het opzet van [A] aan eiseres kan worden toegerekend overweegt de rechtbank dat eiseres naast [A] geen personeel heeft en daarom alleen [A] opdracht kon geven tot het indienen van de suppletieaangifte. Dat [A] , [E] en [F] in verband met het doen van aangiften en de voldoening van omzetbelasting op enig moment buiten hun bevoegdheid ter vervulling van de aan hen toebedeelde taken hebben gehandeld, is gesteld noch gebleken. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat het niet indienen van de suppletieaangifte is te wijten aan opzettelijk handelen dat aan eiseres kan worden toegerekend. Verweerder heeft daarom terecht aan eiseres de vergrijpboete opgelegd.

17. Op grond van paragraaf 25, derde lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst legt verweerder in geval van opzet een boete op van 50 procent. Vanwege de financiële omstandigheden van eiseres heeft verweerder de boete gematigd tot € 5.000. Andere feiten en omstandigheden die zouden moeten leiden tot boeteverval wegens afwezigheid van alle schuld of tot verdere matiging van de boete zijn gesteld noch gebleken. Dat aan [A] een boete van € 75.000 is opgelegd, is daarvoor onvoldoende aangezien die boete is opgelegd aan een andere persoon en ziet op een ander beboetbaar feit. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat op grond van beleidsregels deze beide boetes gezamenlijk niet meer mogen bedragen dan 10%. Eiseres heeft, tegenover de weerspreking door verweerder, niet aannemelijk gemaakt dat dergelijke beleidsregels bestaan. Dat voor een vrijwillige verbetering van een aangifte over het algemeen een boete van maximaal 10% wordt opgelegd, is voor onderhavige situatie niet relevant nu hier geen suppletieaangifte is ingediend en dus ook geen sprake is van een vrijwillige verbetering.

18. Gelet op de datum van het controlerapport waarin het opleggen van de boete door verweerder is aangekondigd en de datum waarop rechtbank uitspraak doet, concludeert de rechtbank dat de redelijke termijn waarbinnen deze zaak had moeten worden afgedaan met ongeveer acht maanden is overschreden, hetgeen aanleiding geeft tot vermindering van de boete met 10 procent.

19. Gelet op al het vorenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard en dient de boete te worden verminderd tot € 4.500.

Proceskosten

20. In het verminderen van de boete vindt de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Daarbij merkt de rechtbank deze zaak en het beroep van [A] , met zaaknummer SGR 17/795, aan als met elkaar samenhangende zaken. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 750 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 249, alsmede 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 0,5), waarvan de helft, oftewel € 375, aan eiseres wordt toegekend.

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Kouwenhoven, voorzitter, en mr. G.J. Ebbeling en

mr. D.M. Drok, leden, in aanwezigheid van H. van Lingen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302,

2500 EH Den Haag.