Hof Amsterdam, 07-01-2014, nr. 200.120.823/01 SKG

2. [appellante sub 2],

3. [appellant sub 3],

4. [appellant sub 4],

allen wonend te [woonplaats],

appellanten,

advocaat: mr. R.K. Uppal te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE PRINCIPAAL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. E. van der Hoeden te Amsterdam.

Appellanten worden hierna afzonderlijk [appellante sub 1],[appellante sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] en gezamenlijk [appellanten]genoemd, terwijl geïntimeerde hierna als De Principaal wordt aangeduid.

Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 16 april 2013 verwijst het hof naar dat arrest.

De Principaal heeft bij memorie van antwoord de grieven van [appellanten]bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten]in de proceskosten van het hoger beroep, de kosten van het incident tot schorsing ex artikel 351 Rv daaronder begrepen.

Ter zitting van het hof van 20 november 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, die daarbij pleitnotities in het geding hebben gebracht. Voorts is aan partijen akte verleend van het in het geding brengen van enkele (aanvullende) producties.

Ten slotte is wederom arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

[appellanten]betogen met hun eerste twee grieven dat de vordering tot ontruiming van het [pand], in elk geval voor zover deze tegen [appellant sub 4] is gericht, is verjaard. Blijkens hun toelichting op deze grieven hebben zij zich daarbij beroepen op de verjaring van een vordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand (zie vooral memorie van grieven onder 22). Volgens [appellanten]bewoont (in ieder geval) [appellant sub 4] reeds vanaf 6 maart 1983 het [pand] – welke stelling de Principaal niet gemotiveerd heeft weersproken –, zodat de in dit opzicht geldende verjaringstermijn van twintig jaar ten aanzien van deze bewoner in elk geval reeds ruimschoots is verstreken. Bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof hebben [appellanten]hieraan toegevoegd dat zij bovendien moeten worden aangemerkt als bezitters van het [pand] (zie pleitnota mr. Uppal onder 18 en met name 20). Kennelijk beroepen [appellanten]zich in dit verband op de in artikel 3:105 lid 1 BW geregelde verkrijging door extinctieve verjaring.

Laatstgenoemd beroep van [appellanten]wordt verworpen, omdat het tardief, immers pas bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep, is gedaan. Overigens hebben [appellante sub 1] c.s., die zich beroepen op artikel 3:109 BW, onvoldoende duidelijk gemaakt waarom, gelet op de vaststaande feiten en omstandigheden – De Principaal is rechthebbende op het [pand] en [appellanten]kunnen zich niet beroepen op (latere) verkrijging van het pand onder bijzondere titel –, artikel 3:119 lid 2 BW, dat in een geval als het onderhavige in aanmerking komt analoog te worden toegepast, niet aan hun verkrijging ex artikel 3:105 BW in de weg staat. Bovendien kunnen [appellanten]niet worden aangemerkt als bezitters. Op grond van artikel 6:174 lid 5 BW wordt degene die als eigenaar van de opstal in de registers staat ingeschreven vermoed de bezitter daarvan te zijn en op grond van het enkele feit dat [appellanten]de feitelijke toegang over het [pand] heeft verschaft kan niet worden geconcludeerd dat zij dat pand voor zichzelf zijn gaan houden.

Voor zover [appellanten]zich op het standpunt hebben gesteld dat zij zich als houders van het [pand] mogen beroepen op de verjaring van de vordering tot opheffing van de onderhavige onrechtmatige toestand (het zonder recht of titel bewonen van dit pand), overweegt het hof als volgt. Ervan uitgaande – gelet op wat onder 2.1 is overwogen – dat de vordering van De Principaal tot opheffing van de onrechtmatige toestand (in elk geval jegens [appellant sub 4]) is verjaard, komt dit erop neer dat De Principaal de inbreuk op haar subjectieve recht blijvend zou moeten dulden. Dit zou betekenen dat een toestand ontstaat waarin De Principaal als eigenares van het [pand] – waarvoor zij een koopsom heeft betaald – blijvend aansprakelijk is voor dit pand en de daarmee verband houdende lasten, terwijl het pand zonder enige beperking in de tijd door de huidige bewoners en/of hen die het gebruik voortzetten kan worden bewoond en gebruikt zonder dat daar enigerlei vergoeding of andere verplichting van dezen tegenover staat. Onder deze omstandigheden levert een beroep van [appellanten]op verjaring misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 lid 2 BW op omdat zij, de onevenredigheid tussen hun belang bij uitoefening ervan en het belang van De Principaal dat hierdoor wordt geschaad in aanmerking genomen, niet tot die uitoefening hadden kunnen komen. Dit betekent dat aan [appellanten]., gelet op het eerste lid van genoemde bepaling, geen beroep op verjaring toekomt.

Het voorgaande betekent dat grief 1 en grief 2 falen.

De derde grief van [appellanten]is gericht tegen de overweging van de rechtbank (in rov. 4.2) dat ter comparitie van partijen van de zijde van De Principaal onbetwist is verklaard dat de verwachting is dat alle benodigde vergunningen per april 2013 zullen zijn verleend. Volgens [appellanten]is dit oordeel ingehaald door het novum dat de Stadsdeelraad heeft besloten om voor onbepaalde tijd geen verklaring van geen bedenkingen tegen de aangevraagde vergunningen te verlenen, wat meebrengt dat van een concreet zicht op het verlenen van benodigde vergunningen geen sprake is en De Principaal onvoldoende belang heeft bij haar vorderingen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Voor zover met de grief wordt bedoeld dat De Principaal onvoldoende belang heeft bij haar vorderingen omdat geen concreet zicht bestaat op het verlenen van de benodigde vergunningen, miskent deze grief dat inmiddels, te weten op 6 februari 2013, een omgevingsvergunning is verleend. Voor zover [appellanten]in dit verband hebben gesteld dat de Stadsdeelraad heeft besloten om voor onbepaalde tijd geen verklaring van geen bedenkingen tegen de aangevraagde vergunningen te verlenen, is dit weliswaar juist, maar geldt evenzeer dat Woonstichting Lieven de Key – als beheerder van onder meer het [pand] – bij brief van 8 april 2013 hiertegen inmiddels bij de rechtbank Amsterdam, sector bestuursrecht, beroep heeft ingesteld en, voorts, dat De Principaal bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof onweersproken heeft gesteld dat de Stadsdeelraad inmiddels heeft ingestemd met de raadsvoordracht inzake de verlening van de ontwerpverklaring van geen bedenkingen voor het onderhavige bouwplan. Nu de vordering van De Principaal inhield dat ontruiming van het [pand] werd gevorderd onder voorwaarde van, kort gezegd, het verkrijgen van de benodigde vergunningen en het dictum van het bestreden vonnis dienovereenkomstig luidt, kan, in het licht van voornoemde feiten en omstandigheden, niet worden geconcludeerd dat De Principaal onvoldoende belang heeft bij haar vorderingen. De vraag of De Principaal en de Stadsdeelraad onderhandelen over de verkoop van het [pand] aan [appellanten]door middel van een zogenoemde A-B-C-constructie via de Stadsdeelraad en, zo ja, in hoeverre kans bestaat dat deze onderhandelingen tot enig resultaat leiden, doet aan het voorgaande niet af. Ook grief 3 kan derhalve niet slagen.

De vierde grief van [appellanten]richt zich tegen de overweging van de rechtbank (in rov. 4.2) dat De Principaal ter comparitie van partijen bovendien onbetwist heeft verklaard dat de verkoop van de herontwikkelde panden, zoals voorzien is in het plan, niet zal worden gefrustreerd doordat een of meerdere panden om wat voor reden dan ook niet kan/kunnen worden ontruimd en herontwikkeld. Volgens [appellanten]komt hun standpunt in de kern erop neer dat Langgewagt een beroep doet op de inhoud van het convenant dat tussen De Principaal en de Stadsdeelraad is gesloten, waaruit Langgewagt een verplichting voor De Principaal afleidt om de herontwikkeling van de panden – het [pand] (Spuistraat 199) en het pand Spuistraat 219 (dat niet in de onderhavige procedure aan de orde is) – vorm te geven in samenspraak met de bewoners en conform de intenties van de Stadsdeelraad. Indien het pand Spuistraat 219 niet zal worden ontruimd omdat De Principaal conform het convenant de panden moet ontwikkelen in samenspraak met de bewoners van dat pand, heeft dat volgens [appellanten]invloed op hun rechtspositie, omdat Langgewagt de belangen van de bewoners van beide panden dient. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.

Langgewagt kan – zoals het hof in (rov. 2.5 van) genoemd tussenarrest reeds heeft overwogen – zelf geen rechten doen gelden met betrekking tot het [pand], terwijl zij evenmin rechten kan ontlenen aan de inhoud van het convenant dat tussen De Principaal en de Stadsdeelraad is gesloten. Langgewagt was bovendien geen partij in de onderhavige procedure en is dat ingevolge het tussenarrest van 16 april 2013 evenmin geworden. Het standpunt en/of de gedragingen van Langgewagt zijn derhalve niet relevant voor de onderhavige procedure. De omstandigheid dat Langgewagt de belangen van de bewoners van beide panden dient, doet daaraan niet af. Dit betekent dat ook grief 4 tevergeefs is voorgesteld.

[appellanten]hebben geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, zodat hun bewijsaanbod als niet ter zake dienend moet worden gepasseerd.

De slotsom luidt dat het hoger beroep faalt en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten]zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

verwijst [appellanten]in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van De Principaal gevallen, op € 666,= aan verschotten en – inclusief de kosten van het incident tot schorsing ex artikel 351 Rv – € 3.576,= aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en J.E. Molenaar, en is in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2014 door de rolraadsheer.

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.120.823/01 SKG

zaak-/rolnummer rechtbank: 512918 / HA ZA 12-356 (Amsterdam)

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 april 2013

inzake

1. [ APPELLANT sub 1 ],

2. [ APPELLANT sub 2 ],

3. [ APPELLANT sub 3 ],

4. [ APPELLANT sub 4 ],

allen wonend te [ woonplaats ],

APPELLANTEN IN DE HOOFDZAAK, EISERS IN HET INCIDENT TOT SCHORSING,

advocaat: mr. R.K. Uppal te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE PRINCIPAAL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

GEÏNTIMEERDE IN DE HOOFDZAAK, VERWEERSTER IN DE INCIDENTEN TOT SCHORSING EN VOEGING,

advocaat: mr. E. van der Hoeden te Amsterdam,

alsmede

de stichting STICHTING [ X ],

gevestigd te Amsterdam,

EISERES TOT VOEGING,

advocaat: mr. M.A.R. Schuckink Kool te Den Haag.

Appellanten in de hoofdzaak, eisers in het incident tot schorsing worden hierna afzonderlijk [ appellant sub 1 ], [ appellant sub 2 ], [ appellant sub 3 ] en [ appellant sub 4 ]en gezamenlijk [ appellanten ] genoemd, terwijl geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in de incidenten tot schorsing en voeging hierna als De Principaal wordt aangeduid en eiseres tot voeging hierna [ X ] wordt genoemd.

1. Het geding in hoger beroep

Bij dagvaarding van 17 januari 2013 zijn [ appellanten ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 december 2012, in deze zaak onder zaaknummer/rolnum¬mer 512918 / HA ZA 12-356 gewezen tussen De Principaal als eiseres en [ appellanten ] alsmede enkele andere partijen) als gedaagden. De appeldagvaarding bevat de grieven en daarin is tevens een incidentele vordering als hierna vermeld opgenomen.

Op de rol van het hof van 29 januari 2013 hebben [ appellanten ] overeenkomstig de appeldagvaarding van grieven gediend, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden, in de hoofdzaak geconcludeerd als in die appeldagvaarding vervat en tevens een incidentele vordering ex artikel 351 Rv ingesteld. Zij hebben in het incident geconclu¬deerd, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis waarvan beroep zal schorsen totdat einduitspraak is gedaan in de hoofdzaak in hoger beroep en, voorts, De Principaal zal veroordelen in de proceskosten van dit incident (met wettelijke rente).

De Principaal heeft bij memorie van antwoord in het incident verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof [ appellant sub 1 ] niet ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep en de incidentele vordering van [ appellanten ] tot schorsing ex artikel 351 Rv zal afwijzen, met veroordeling van [ appellanten ] in de proceskosten van het incident.

[ X ] heeft bij incidentele conclusie producties in het geding gebracht en gevorderd zich in de onderhavige hoofdzaak op de voet van artikel 217 Rv te mogen voegen aan de zijde van [ appellanten ]

De Principaal heeft bij memorie van antwoord in het voegingsincident verweer gevoerd, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof [ X ] niet zal toelaten als gevoegde partij ex artikel 217 Rv in de onderhavige hoofdzaak en [ X ] zal veroordelen in de proceskosten van dit incident.

Ter zitting van het hof van 14 maart 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, waarbij de advocaten van [ appellanten ] en De Principaal pleitnotities in het geding hebben ge¬bracht. Voorts is aan partijen akte verleend van het in het geding brengen van enkele (aanvullende) producties. Bovendien is de inhoud van de dagvaarding in hoger beroep op verzoek van [ appellanten ] – en met instemming van De Principaal – in die zin gerectificeerd dat de voornaam van [ appellant sub 1 ] dient te worden gelezen als [ naam ].

Ten slotte is arrest gevraagd in beide incidenten.

2. De beoordeling in de incidenten

2.1. Het gaat in deze zaak, kort gezegd en voor zover in de onderhavige incidenten van belang, om het volgende.

(i) [ appellanten ] wonen en werken in het pand gelegen aan de [ adres ]. Dit pand behoort tot het gebouwencomplex [ naam pand ]en wordt vanwege de daarop aanwezige schildering op de buitengevel ook wel [ Y ] genoemd (verder: [ Y ]). De [ naam pand ]en het nabij gelegen gebouwencomplex Tabakspanden I worden sinds lange tijd gekraakt. [ Y ] is sinds 1983 voortdurend gekraakt.

(ii) In 2008 is [ Y ], evenals de andere Tabakspanden, in eigendom verworven door De Principaal, een onderdeel van Woonstichting De Key.

(iii) De Key heeft, in samenspraak met de gemeente Amsterdam, het plan opgevat de [ naam pand ]en de nabijgelegen Tabakspanden I te herontwikkelen (verder: het herontwikkelingsplan). In januari 2012 zijn de bewoners van [ Y ] hierover schriftelijk geïnformeerd. De Principaal heeft ten behoeve van het herontwik¬ke¬lingsplan de benodigde vergunningen aangevraagd.

(iv) Bij e-mailbericht van 2 februari 2012 heeft De Key aan de bewoners van [ Y ] bericht dat de uitvoering van de werkzaamheden zal beginnen op 1 oktober 2012. De Key heeft verder geschreven:

"Voor die tijd moet u de ruimte die u gebruikt leeg aan ons opleveren. Wij hebben geen huurovereenkomst met u en bieden u daarom geen vervangende ruimte aan."

(v) In de procedure in eerste aanleg heeft De Principaal gevorderd, kort gezegd, [ appellanten ] te veroordelen tot ontruiming – met, kort gezegd, al het hunne en de hunnen – van [ Y ] onder voorwaarde dat alle benodigde omgevings- en sloopvergunningen voor de geplande werkzaamheden aan dit pand zijn afgegeven, met veroordeling van [ appellanten ] in de proceskosten.

(vi) Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank Amsterdam deze vorderingen (nagenoeg geheel) toegewezen.

a. in het incident tot voeging ex artikel 217 Rv

2.2. De vraag waar het in het incident tot voeging om gaat is of voldoende grond bestaat tot toewijzing van de incidentele vordering van [ X ] op de voet van artikel 217 Rv.

2.3. [ X ] baseert haar incidentele vordering, kort samengevat, hierop dat zij zich in de hoofdzaak wil voegen aan de zijde van [ appellanten ] teneinde het betoog van [ appellanten ] te ondersteunen. Daarbij stelt [ X ] haar belang bij voeging te ontlenen aan, kort gezegd, haar statuten, in het bijzonder – zo begrijpt het hof – aan artikel 2 aanhef en sub b en c daarvan. Dat belang bestaat, aldus [ X ], uit het bij elkaar brengen van mensen ter vergroting van het draagvlak van de creatieve herontwikkeling van de Tabakspanden te Amsterdam en het verrichten van alle verdere handelingen die daarmee verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn.

2.4. De Principaal heeft hiertegen als verweer gevoerd, kort samengevat, dat [ X ] vanuit proceseconomisch oogpunt zich al vóór 11 oktober 2012 in het onderhavige geding had moeten voegen en thans in strijd handelt met de goede processuele doelmatigheid, dat volgens de mededelingen van bestuurder [ X ], gedaan ter vergadering van 8 december 2010, [ X ] zelf niet kraakt, dat [ X ] voorts te kennen heeft gegeven formeel geen partij te zijn in de besprekingen tussen [ appellanten ]. en De Principaal en dat de enige grond waarop [ X ] zich beroept voor voeging, te weten haar statutaire belang, niet opgaat omdat uit die statutaire doelstelling niet blijkt dat de door De Principaal ingestelde voorwaardelijke ontruimingsvordering van [ Y ] in strijd is met die statutaire doelstelling.

2.5. Bij de beantwoording van de vraag of voldoende grond bestaat tot toewijzing van de incidentele vordering van [ X ], stelt het hof voorop dat voor het aannemen van een belang van een derde (bij voeging) als bedoeld in artikel 217 Rv voldoende is dat een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij, aan wier zijde de derde zich voegt, de rechtspositie van de derde nadelig kan beïnvloeden (vgl. HR 14 maart 2008, NJ 2008, 168). Het hof is van oordeel dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is. [ X ] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit de conclusie kan worden getrokken dat haar rechtspositie wordt aangetast indien de in het vonnis waarvan beroep uitgesproken veroordeling tot ontruiming van [ Y ] in hoger beroep in stand blijft. Wat [ X ] heeft aangevoerd brengt niet mee dat zij zelf rechten kan doen gelden met betrekking tot [ Y ]. Overigens doet bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep niet zonder meer afbreuk aan de statutaire doelstelling van [ X ], die – voor zover hier relevant – niet méér inhoudt dan het bij elkaar brengen van mensen ter vergroting van het draagvlak van de creatieve herontwikkeling van de Tabakspanden te Amsterdam en het verrichten van alle verdere handelingen die daarmee verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn. Het blijft [ X ] vrijstaan ernaar te streven dit doel onder meer te verwezenlijken door te trachten zoveel mogelijk mensen bij elkaar te brengen en De Principaal, al dan niet via de stadsdeelraad, van het nut van creatieve herontwikkeling van de Tabakspanden te overtuigen.

2.6. De incidentele vordering van [ X ] ex artikel 217 Rv zal daarom worden afgewezen en [ X ] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident.

b. in het incident tot schorsing ex artikel 351 Rv

2.7. De vraag waar het in het incident tot schorsing om gaat is of voldoende grond bestaat tot schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van artikel 351 Rv.

2.8. [ appellanten ] baseren hun vordering tot schorsing allereerst hierop, kort samen¬gevat, dat zij een spoedeisend belang hebben omdat, als De Principaal de benodigde vergunningen verkrijgt, executie van het vonnis waarvan beroep tot onomkeerbare gevolgen leidt die een noodtoestand opleveren, en, voorts, dat hun belangen zwaarder wegen dan het belang van De Principaal bij tenuitvoerlegging van de uitspraak, dat – een nieuwe weer – de vordering tot ontruiming voor zover het [ appellant sub 4 ]betreft inmiddels verjaard is, dat zich een tweetal nieuwe omstandigheden heeft voorgedaan – te weten dat de stadsdeelraad druk wil uitoefenen op de onderhandelingen met De Principaal tot heroverweging van de ontruiming van [ Y ] en dat [ X ] in de procedure tot ontruiming van het pand [ adres ] een eis in reconventie heeft ingesteld die De Principaal verplicht om de onderhandelingen te heropenen met betrekking tot de herontwikkeling van zowel het [ adres ] als [ Y ] – en dat, ten slotte, sprake is van een feitelijke misslag in het vonnis waarvan beroep (onder 4.2). De Principaal heeft hiertegen verweer gevoerd dat hierna, bij bespreking van de gronden die [ appellanten] voeren voor schorsing van de executie, zal worden betrokken.

2.9. Bij de beoordeling van het onderhavige geschil in het incident neemt het hof als uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep op de voet van artikel 351 Rv slechts plaats is indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal onder meer aan de orde kunnen zijn indien de executant, mede gelet op de – voor hem kenbare – belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan in het bijzonder sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis wordt ten uitvoer gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven (vgl. HR 22 april 1983, NJ 1984, 145). Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt.

2.10. Het hof kan [ appellanten ] volgen in hun stelling dat zij bij hun vordering in het onderhavige incident voldoende (spoedeisend) belang hebben, nu het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis waarvan beroep tot ontruiming meebrengt dat De Principaal tot onmiddellijke executie zal kunnen overgaan zodra zij over de benodigde vergunningen beschikt. Het hof kan [ appellanten ] echter niet volgen in hun stelling dat (enkel) verlies van hun woonruimte door ontruiming van [ Y ] een noodtoestand voor hen oplevert. Daarvoor zijn immers na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten nodig die dit meebrengen. De nieuwe feiten die [ appellanten ] hebben gesteld, te weten dat de stadsdeelraad druk wil uitoefenen op de onderhandelingen met De Principaal tot heroverweging van de ontruiming van [ Y ] en dat [ X ] in de procedure tot ontruiming van het pand [ adres ] een eis in reconventie heeft ingesteld die De Principaal verplicht om de onderhandelingen te heropenen met betrekking tot de herontwikkeling van zowel het pand [ adres ] als [ Y ], kunnen niet tot een dergelijke conclusie leiden.

2.11. Voor zover [ appellanten ] hebben aangevoerd (zie dagvaarding in hoger beroep onder 4) dat hun belangen zwaarder wegen dan het belang van De Principaal bij tenuitvoerlegging van de uitspraak, berust dit betoog kennelijk op het uitgangspunt dat in het kader van een incident tot schorsing van de executie van een ontruimingsvonnis ruimte is voor een (hernieuwde) volledige afweging van belangen van partijen. Dit uitgangspunt is, blijkens het onder 2.9 overwogene, onjuist. Alleen indien, kort gezegd, de executant, de (kenbare) belangen van partijen over en weer in aanmerking genomen, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan, kan grond bestaan voor schorsing van de executie. Dit criterium veronderstelt geen volledige toetsing van de belangen van partijen.

2.12. Voor zover [ appellanten ] hebben gesteld dat sprake is van een feitelijke misslag in het vonnis waarvan beroep (onder 4.2) overweegt het hof dat, teneinde te kunnen concluderen dat van een tot schorsing van de executie nopende feitelijke of juridische misslag sprake is, ten minste is vereist dat dit klaarblijkelijk het geval is, dat wil zeggen reeds op het eerste gezicht, dus zonder relevant nader feitelijk of juridisch onderzoek, zonder meer duidelijk is dat een feitelijk of juridisch oordeel in een bepaalde rechtsoverweging onjuist is. Daarvan is hier geen sprake, omdat hetgeen [ appellanten ] ter adstructie van deze stelling hebben aangevoerd niet aan dat vereiste voldoet.

2.13. Voor zover [ appellanten ] hebben aangevoerd dat de vordering tot ontruiming inmiddels (jegens [ appellant sub 4 ]) verjaard is, kan ook deze stelling [ appellanten ] niet baten. Dit verweer is immers niet gebaseerd op enig na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feit maar betreft een stelling die reeds in de procedure in eerste aanleg had kunnen worden verdedigd en daarom in de hoofdzaak, en niet in het onderhavige incident tot schorsing van de executie – dat niet mag fungeren als een verkapt appel –, thuishoort. Evenmin kan voorts worden gezegd dat het beroep op verjaring van [ appellant sub 4 ]klaarblijkelijk terecht wordt gedaan. Nader feitelijk en juridisch onderzoek naar onder andere de vraag of de onrechtmatige toestand gedurende een periode van langer dan twintig jaar zich heeft voorgedaan, zal immers nodig zijn om de steekhoudendheid van dit verweer van [ appellant sub 4 ]te beoordelen.

2.14. De incidentele vordering van [ appellanten ] ex artikel 351 Rv zal op grond van het voorgaande worden afgewezen en [ appellanten ] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident, al zal het hof die veroordeling thans nog niet in het dictum uitspreken maar aanhouden tot de eindbeslissing in de hoofdzaak.

3. De beslissing

Het hof:

in het incident tot voeging ex artikel 217 Rv:

wijst de vordering van [ X ] af;

verwijst [ X ] in de proceskosten van het incident en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van De Principaal gevallen, op € 1.788,=;

in het incident tot schorsing ex artikel 351 Rv:

wijst de vordering van [ appellanten ] af;

houdt de beslissing omtrent de proceskostenveroordeling in het incident aan tot de eindbeslissing in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van 28 mei 2013 voor memorie van antwoord;

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, E.E. van Tuyll van Seroos¬kerken-Röell en J.E. Molenaar, en is in het openbaar uitgesproken op 16 april 2013 door de rolraadsheer.