HR, 03-03-2017, nr. 16/01856

Aan rov. 2.1-2.37 van de beschikking van de ondernemingskamer van 5 januari 2016 ontleen ik de volgende feiten.1.

[verweerder] is Amerikaans staatsburger en woont in de Verenigde Staten.

DEM is een houdstervennootschap die in 1995 is opgericht door [verweerder] en [betrokkene 1] (hierna: “ [betrokkene 1] ”) en twee anderen die niet meer participeren in DEM. De ondernemingsactiviteiten van DEM zijn ondergebracht in verschillende deelnemingen. De deelnemingen houden zich bezig met het aanbieden van vaste telefonie, telecomdiensten en een aankoopservice en met verkoop van verzekeringen. DEM en haar deelnemingen zullen hierna worden aangeduid als de DEM-groep.

[betrokkene 1] is enig bestuurder van DEM en van JKS. JKS is de persoonlijke houdstervennootschap van [betrokkene 1] .

Vanaf 2005 hield [verweerder] 20% en [betrokkene 1] via JKS 80% van de aandelen in DEM.

[verweerder] heeft tot 2010 actief meegewerkt in (een van de deelnemingen van) DEM. In een e-mailbericht van 3 maart 2010 heeft [verweerder] onder meer aan [betrokkene 1] geschreven:

“I want to withdraw from any active involvement in DEM and its holdings. I want to step into the position of just being a shareholder. (…) I have decided that I want to continue as a 20% shareholder in DEM, but want to formally transfer all my decision making rights as a shareholder to you and make you my proxy in any shareholder decisions. In short I want to give you all possible room to execute the strategies you set, and will follow you in whatever direction you choose concerning compensation, dividends, acquisitions or sale of our interests. I know I will be treated fairly and equally in matters that affect my position as a shareholder.”

Op 20 augustus 2010 heeft [betrokkene 1] aan [verweerder] in een e-mail geschreven:

“With the help of Allen & Overy and Ernst & Young I have completed the restructuring of DEM. The purpose of this restructuring is twofold:

1. To determine the value of DEM uptill 2010 and the way that in time this value will be paid out to you and me.

2. To allow key executives in the respective subsidiaries of DEM and myself to participate in the increase in value of DEM starting in 2010 above the value mentioned in point 1.

Please come to Holland in the first week of september to sign the necessary documents for this restructuring of DEM.”

Daarop heeft [verweerder] geantwoord in een e-mail van 29 augustus 2010:

“Please send me the draft documents that are relevant to the restructuring you’d like me to agree to. From your email I get the impression that part of the restructuring is designed to change ownership and participation going forward. As I’ve indicated earlier my preference is to maintain my established interests as a shareholder of DEM, but as a silent partner who follows you in your position as shareholder. So please send the drafts to make sure there is no confusion and let me know that no transaction will be completed until I’ve had a chance to review the drafts.”

Op 31 augustus 2010 heeft [betrokkene 1] in een e-mail aan [verweerder] geschreven:

“The restructuring is crucial for the desired development and growth of the DEM activities in the coming years and thereafter. (…) I expect you to cooperate and come to Holland next week to conclude this restructuring of DEM.”

Daarop heeft [verweerder] in een e-mail van 8 september 2010 aan [betrokkene 1] geantwoord:

“(…) I think it’s reasonable to be able to review and think about a restructuring proposal before I make the trip over to Holland.So please send me the documents that Ernst and Young and [betrokkene 3] or whomever at Allen Overy have prepared.”

In reactie daarop heeft [betrokkene 1] diezelfde dag aan [verweerder] per e-mail onder meer geschreven:

“(…) I expect you to come to Holland next week and cooperate in the restructuring of DEM. After discussing the restructuring with [betrokkene 3] , (...) and myself, you can seek any advice from your advisors in the States while you are here.”

Op 9 september 2010 heeft [verweerder] per e-mail aan [betrokkene 1] onder meer geschreven:

“I understand and respect your sense of urgency and I want to do everything I can to keep things moving. But the reality is that I cannot come over because of my health. (...) The apparent urgency you conveyed in your reply and my inability to be there next week led me to ask [betrokkene 4] ’s support and I have given him full authority to resolve whatever matters need resolved. (…) I have given [betrokkene 4] my Power of Attorney in the Netherlands.”

Op 2 februari 2011 was een algemene vergadering van aandeelhouders gepland. Op de agenda stonden managementparticipatie, omzetting van DEM in een naamloze vennootschap en een statutenwijziging van DEM. Bij de agenda hoorden als bijlagen:

– een presentatie van Allen & Overy over managementparticipatie bij de DEM-groep van 20 januari 2011;

– een waarde-indicatie van de aandelen in DEM per 30 september 2010, opgesteld door Ernst & Young van 12 november 2010; en

– een conceptakte tot wijziging van de statuten van DEM van 20 januari 2011.

De in 1.13 genoemde stukken en de overige stukken voor de vergadering van 2 februari 2011 heeft [betrokkene 1] op 21 januari 2011 aan [betrokkene 4] (hierna: “ [betrokkene 4] ”) als gevolmachtigde van [verweerder] overhandigd.

Naar aanleiding van de aangekondigde vergadering en de bijlagen bij de agenda heeft [betrokkene 4] op 24 januari 2011 namens [verweerder] een e-mail gestuurd aan [betrokkene 1] in diens hoedanigheid van enig bestuurder van DEM. Daarin heeft hij geschreven dat de voorstellen rond de herstructurering van DEM de positie van [verweerder] als aandeelhouder ernstig en onevenredig zouden verslechteren en dat hij deze voorstellen niet zou accepteren. Ook heeft [betrokkene 4] geschreven dat hij bezwaren heeft tegen de procedurele gang van zaken, omdat de relevante informatie over de voorgestelde herstructurering ondanks eerdere verzoeken pas twaalf dagen voor de vergadering aan hem is overgelegd.

De op 2 februari 2011 geplande vergadering is afgezegd en op 30 maart 2011 is een nieuwe algemene vergadering van aandeelhouders uitgeschreven en gehouden. Op de agenda stonden opnieuw de in 1.13 genoemde agendapunten met als bijlage voor de statutenwijziging een nieuwe conceptakte, gedateerd op 7 maart 2011. In artikel 6.1 van deze akte staat dat uitgifte van aandelen geschiedt op grond van een besluit van het bestuur en in artikel 6.4 dat het voorkeursrecht telkens voor een enkele uitgifte van aandelen bij besluit van het bestuur kan worden beperkt of uitgesloten.

Uit een presentatie van Allen & Overy, die op 30 maart 2011 is besproken, bleek dat het managementparticipatieplan erin voorzag dat tracking stock werd ingevoerd om managers te laten meedelen in de winst van de deelneming waaraan zij leiding gaven.

De voorgestelde statutenwijziging, waarbij het aandelenkapitaal van DEM werd omgezet in gewone en preferente aandelen A tot en met I, is op 30 maart 2011 door de algemene vergadering van aandeelhouders goedgekeurd doordat JKS daar als meerderheidsaandeelhouder voor heeft gestemd. Bij deze vergadering was [betrokkene 5] (hierna: “ [betrokkene 5] ”) aanwezig als gemachtigde van [verweerder] . Zij heeft zich onthouden van stemming, nadat zij de vraag heeft gesteld of bij het doorvoeren van de voorgestelde statutenwijziging sprake was van enige verwatering van het belang van [verweerder] ; notaris [betrokkene 3] heeft daarop geantwoord dat bij dit voorstel geen sprake was van enige verwatering en dat [verweerder] met deze statutenwijziging een belang van 20% bleef behouden.

Op 18 november 2011 heeft opnieuw een algemene vergadering van aandeelhouders van DEM plaatsgevonden. Ook daar was [betrokkene 5] aanwezig als gemachtigde van [verweerder] ; blijkens de notulen van die vergadering heeft zij toen gevraagd wat de plannen waren voor de participatie van het management. Voorts staat in de notulen:

“ [betrokkene 5] legt het verzoek neer bij de bestuurder van de vennootschap of de aandeelhouders geïnformeerd kunnen worden zodra het plan van uitgifte concreet is. [betrokkene 1] geeft aan dat het bestuur van de vennootschap zich aan alle regels zal houden maar kan nog [g]een uitspraken doen of aanvullende informatie zal worden verstrekt.”

Op 16 januari 2012 heeft het bestuur van DEM op grond van artikel 6.1 van de nieuwe statuten besloten tot uitgifte van 1.665.000 aandelen in het kapitaal van DEM aan JKS, te weten 297.000 aandelen elk in de klassen A, B, C, D en I en 180.000 aandelen in klasse E. Daarbij is in aanmerking genomen dat DEM op één na alle aandelen houdt in het kapitaal van BACS Investing B.V. (hierna: “BACS”) en dat het bestuur van DEM de resultaten van BACS wenst toe te rekenen aan de gewone aandelen van DEM. Tevens is in dit bestuursbesluit met toepassing van artikel 6.6 van de statuten besloten tot uitsluiting van het voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders en is bepaald dat de activa en passiva van BACS toekomen aan de gewone aandelen E.

Bij akte van uitgifte van 8 maart 2012 heeft DEM 1.665.000 nieuwe aandelen uitgegeven aan JKS tegen een uitgifteprijs van € 527.850.

Als gevolg van die uitgifte is het aandelenbelang van [verweerder] gedaald naar 14,6%. Hij houdt thans 801.000 preferente aandelen (20%) en 99.000 gewone aandelen (4,6%), in totaal 900.000 van de 6.165.000 geplaatste aandelen in de klassen A tot en met D en I.

Op 19 maart 2012 heeft DEM een lening van € 10 miljoen verstrekt aan BACS.

Het besluit van 16 januari 2012 tot uitgifte van aandelen is op 11 december 2012 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.

Bij brief van 17 mei 2013 heeft de advocaat van [verweerder] aan DEM geschreven dat het belang van [verweerder] verwatert als gevolg van het besluit van 16 januari 2012 tot uitgifte van aandelen, dat [betrokkene 1] een tegenstrijdig belang had bij dat besluit en dat hij ten onrechte heeft nagelaten de algemene vergadering van aandeelhouders van DEM daarvan op de hoogte te stellen. De advocaat heeft [betrokkene 1] gesommeerd om vóór 31 mei 2013 inzicht te geven in zijn arbeidsvoorwaarden en in de door hem van DEM ontvangen bezoldigingen en kostenvergoedingen, een afschrift te verstrekken van de akte van uitgifte die is gevolgd op het besluit van 16 januari 2012 en het managementparticipatieplan te verstrekken waaronder JKS aandelen houdt ten behoeve van het management.

Bij brief van 17 juni 2013 van hun advocaten hebben JKS en DEM hierop gereageerd. In de brief staat dat de daadwerkelijke aandelenuitgifte aan JKS heeft plaatsgevonden op 8 maart 2012 en dat dit is gebeurd in het kader van het managementparticipatieplan. Het feit dat [verweerder] niet meer actief is betrokken binnen de DEM-groep en zich daarom in een wezenlijk andere positie bevindt, rechtvaardigt dat hij niet aan de uitgifte heeft kunnen deelnemen, aldus de brief. Voorts staat in de brief dat DEM niet verplicht is om opgave te doen van de bezoldiging van het bestuur, dat [verweerder] geen recht heeft op een afschrift van de akte van uitgifte van de aandelen en dat de uitgangspunten van het managementparticipatieplan niet anders zijn dan zoals gepresenteerd op de algemene vergadering van aandeelhouders van 30 maart 2011.

Op 26 juni 2013 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden; notulen daarvan zijn omstreeks 11 februari 2014 aan [verweerder] verstrekt. In deze notulen staat dat [betrokkene 6] , de niet-statutaire CFO van DEM, op vragen van (de advocaat van) [verweerder] heeft geantwoord dat “de directie niet genoodzaakt was” [verweerder] te informeren over de emissie van aandelen en dat “de aandelen mede in het kader van het managementparticipatieplan zijn uitgegeven”. Onder 7 van de notulen (“Resultaatsbestemming 2011”) is vermeld dat is besloten, met tegenstem van [verweerder] , tot het reserveren van de hele jaarwinst 2011.

Bij dagvaarding van 2 augustus 2013 heeft [verweerder] een vordering ex artikel 2:343 BW aanhangig gemaakt tegen DEM en JKS.

Op 17 september 2013 is STAK opgericht door DEM. Tot 19 november 2014 was [betrokkene 1] de enige bestuurder van STAK.

Op 12 maart 2014 is een algemene vergadering van aandeelhouders van DEM gehouden. Namens [verweerder] gestelde vragen naar het managementparticipatieplan en de aandelenverhoudingen zijn toen niet beantwoord. Tijdens die vergadering is besloten een dividenduitkering op de gewone aandelen beschikbaar te stellen van € 1,5 miljoen.

In de procedure op de voet van artikel 2:343 BW heeft de rechtbank Noord-Holland bij tussenvonnis van 9 juli 2014 overwogen dat als gevolg van gedragingen van [betrokkene 1] , toe te rekenen aan DEM en JKS, [verweerder] zodanig in zijn rechten en belangen is geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd.2.De rechtbank achtte de vordering van [verweerder] om JKS en DEM te veroordelen tot overname van de aandelen van [verweerder] toewijsbaar en overwoog dat een deskundigenbericht zal worden gelast om de waarde van de aandelen te bepalen. Ook de gevorderde billijke verhoging achtte de rechtbank toewijsbaar en zij overwoog dat deze verhoging in de waardebepaling van de aandelen zal worden verwerkt door als peildatum te kiezen de dag voorafgaand aan het besluit van 16 januari 2012 tot uitgifte van aandelen. De rechtbank verwees de zaak vervolgens naar de rol om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de te benoemen deskundige(n), de voor te leggen vragen, de te hanteren waarderingsmaatstaf en de peildatum.

Bij brief van 6 oktober 2014 hebben DEM, STAK en JKS [verweerder] aansprakelijk gesteld voor schade als hij niet binnen 14 dagen de procedure op grond van artikel 2:343 BW zou doorhalen. Zij stelden dat de overnameverplichting een directe bedreiging voor de continuïteit van DEM vormt. Volgens hen zou een regeling tussen DEM en KPN, op grond waarvan DEM in plaats van een continue zekerheid van € 6 miljoen te stellen kon volstaan met het afgeven van een verklaring van haar accountant, door KPN herzien kunnen worden indien sprake is van materiele wijziging in de eigendomsverhoudingen van DEM.

Op 15 februari 2015 is een algemene vergadering van aandeelhouders gehouden. Namens [verweerder] gestelde vragen naar het managementparticipatieplan en de aandelenverhoudingen en over de berekening van het dividend over 2012 zijn ook toen niet beantwoord.

Bij tussenvonnis van 25 maart 2015 in de procedure op de voet van artikel 2:343 BW heeft de rechtbank een deskundige benoemd. STAK had zich in deze procedure inmiddels gevoegd aan de zijde van DEM en JKS. Op 30 juni 2015 heeft [verweerder] conservatoir verhaalsbeslag doen leggen onder JKS en DEM tot zekerheid voor de betaling van de koopprijs voor de aandelen.

Op 6 juli 2015 hebben DEM, JKS en STAK [verweerder] doen dagvaarden voor de rechtbank Amsterdam. In de hoofdzaak vorderen DEM, JKS en STAK veroordeling van [verweerder] tot het doen doorhalen van de procedure ex artikel 2:343 BW, een verbod om een nieuwe procedure gericht op overname van de aandelen van [verweerder] te entameren, opheffing van de gelegde beslagen en een verbod tot het leggen van andere beslagen, een gebod tot geheimhouding van de processtukken en andere informatie en veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat.

Bij dagvaarding van 12 augustus 2015 heeft DEM in kort geding opheffing gevorderd van de door [verweerder] gelegde beslagen. Bij vonnis van 3 september 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam deze vordering toegewezen, omdat zij voldoende zekerheid voor het verhaal van eventuele vorderingen van [verweerder] aanwezig achtte en vooralsnog voldoende aannemelijk achtte dat DEM groot belang had bij opheffing van de beslagen.

Bij arrest van 24 november 2015 heeft de ondernemingskamer DEM c.s. niet–ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep tegen het tussenvonnis van 25 maart 2015, omdat DEM c.s. op grond van art. 337 lid 2 Rv van dat tussenvonnis pas hoger beroep kon instellen met het eindvonnis en er geen grond was voor een doorbreking van dit appelverbod. DEM c.s. hebben cassatie ingesteld tegen het arrest van de ondernemingskamer van 24 maart 2015. [verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 11 november 2016 geoordeeld tot niet-ontvankelijkheid van DEM c.s. in hun cassatie-verzoek.3.

[verweerder] heeft bij op 8 juli 2015 ter griffie van het gerechtshof Amsterdam ingekomen verzoekschrift de ondernemingskamer verzocht om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van DEM over de periode vanaf 1 januari 2011 en bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een derde persoon te benoemen tot bestuurder dan wel tot commissaris van DEM, die het mede tot zijn taak mag rekenen de belangen van [verweerder] als minderheidsaandeelhouder van DEM (en crediteur) te bewaken en een spoedige ‘exit’ van [verweerder] te bevorderen. DEM is in het verzoekschrift aangeduid als verweerster en JKS en STAK als belanghebbenden.

Bij verweerschrift heeft DEM de ondernemingskamer verzocht om het verzoek van [verweerder] af te wijzen. JKS en STAK hebben beide een verweerschrift ingediend.

De advocaten hebben de standpunten van partijen op de openbare terechtzitting van de ondernemingskamer van 17 september 2015 toegelicht.

Bij beschikking van 5 januari 2016 heeft de ondernemingskamer de verzoeken van [verweerder] toegewezen. De ondernemingskamer heeft het volgende overwogen:

“3.4 De Ondernemingskamer stelt voorop dat [verweerder] als 20% aandeelhouder van DEM er recht op had (door [betrokkene 1] als bestuurder van) DEM voldoende geïnformeerd te worden over kwesties die zijn positie als aandeelhouder betreffen. De zinsnede in de e-mail van [verweerder] van 3 maart 2010 (deels geciteerd in 2.5) dat hij [betrokkene 1] zijn ‘proxy’ wil maken voor aandeelhoudersbesluiten kan geenszins worden uitgelegd als een vrijbrief aan [betrokkene 1] om [verweerder] niet meer te informeren. Integendeel, in de e-mail staat voorts dat [verweerder] verwacht ‘fairly and equally’ behandeld te worden in aangelegenheden die zijn positie als aandeelhouder betreffen. De inhoud van deze e-mail legt eens te meer de verplichting op aan [betrokkene 1] zorgvuldig om te gaan met de belangen van [verweerder] als minderheidsaandeelhouder en [verweerder] uit eigen beweging te informeren over voornemens die van invloed kunnen zijn op diens positie. Op grond van deze e-mail en van de onder 2.6 genoemde e-mail van [verweerder] van 29 augustus 2010 was [betrokkene 1] op de hoogte van de wensen van [verweerder] met betrekking tot zijn aandeelhouderschap. In laatstgenoemde e-mail schrijft [verweerder] : “As I’ve indicated earlier my preference is to maintain my established interests as a shareholder of DEM, but as a silent partner who follows you in your position as shareholder.”

De informatievoorziening aan [verweerder] voldoet niet aan wat van DEM in dat opzicht verwacht mocht worden. [verweerder] is bij voortduring te zeer in het duister gelaten.

In de eerste plaats geldt dit voor de voorgenomen (ingrijpende) herstructurering, waarover [verweerder] voor het eerst bij brief van 20 augustus 2010 van [betrokkene 1] heeft vernomen. Ondanks herhaalde verzoeken van [verweerder] hem de relevante stukken toe te zenden voordat hij naar Nederland zou reizen voor een algemene vergadering van aandeelhouders, heeft [betrokkene 1] niet aan deze verzoeken willen voldoen. Pas op 21 januari 2011 zijn deze stukken in Nederland overhandigd aan de door [verweerder] als zijn gevolmachtigde aangewezen [betrokkene 4] . Vervolgens is [verweerder] niet goed voorgelicht over de concrete gevolgen van de herstructurering. DEM betwist dit; zij voert aan dat [verweerder] proactief geïnformeerd is, dat zijn adviseurs bezwaren hebben kunnen uiten waarmee DEM aan de slag is gegaan en dat zijn bezwaren vervolgens zijn weggenomen en hij niet langer tegen de herstructurering was. Uit de brief van [betrokkene 4] van 24 januari 2011 (waarin wordt verwezen naar correspondentie van Allen & Overy met de belastingdienst) en uit de vergaderstukken voor de vergadering van 30 maart 2011 volgt bovendien dat [verweerder] op de hoogte was van de gevolgen van de herstructurering, aldus DEM. De Ondernemingskamer verwerpt deze argumenten van DEM. [verweerder] heeft – nadat naar aanleiding van bezwaren van zijn kant de aanvankelijk toegezonden concept-statuten waren aangepast – op zichzelf ingestemd met managementparticipatie en hij heeft uit de genoemde stukken kunnen afleiden dat deze zou worden gerealiseerd door het invoeren van tracking stock. Over de vormgeving van het managementparticipatieplan, die tot gevolg zou hebben dat hij zou verwateren tot 4,6% van de gewone aandelen, is [verweerder] echter niet goed voorgelicht. De mededeling in de algemene vergadering van aandeelhouders van 30 maart 2011 dat bij het doorvoeren van de voorgestelde statutenwijziging geen sprake was van enige verwatering, is daarbij minstgenomen misleidend te noemen.

Voorts staat vast dat [betrokkene 1] [verweerder] – ondanks het uitdrukkelijk verzoek daartoe van zijn gemachtigde tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 18 november 2011 – niet heeft geïnformeerd over het besluit tot uitgifte van 16 januari 2012 en over de daadwerkelijke uitgifte van de aandelen op 8 maart 2012, terwijl het besluit van 16 januari 2012 pas veel later, op 11 december 2012, is gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Dat [verweerder] geen belang heeft bij deze informatie, valt niet vol te houden. De besluiten zijn rechtstreeks van invloed op zijn aandeelhouderspositie. Ten slotte staat vast dat vragen van [verweerder] over de stand van zaken met betrekking tot het managementparticipatieplan en de aandelenverhouding tijdens de algemene vergaderingen van aandeelhouders van 26 juni 2013, 12 maart 2014 en 25 februari 2015 niet zijn beantwoord en dat niet is ingegaan op een eerder verzoek (zie de onder 2.24 genoemde brief) om toezending van stukken daaromtrent.

Bij het vorenstaande komt dat vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de mogelijkheden die de nieuwe structuur bood. Het aantal nieuw uitgegeven aandelen, ruim 1,6 miljoen, betreft een forse emissie, die aanzienlijke verwatering van [verweerder] tot gevolg heeft gehad. DEM heeft aangevoerd dat [verweerder] daardoor niet is benadeeld aangezien de uitgifte van gewone aandelen plaats heeft gevonden tegen reële waarde. [verweerder] heeft echter ter zitting gemotiveerd toegelicht dat – nog los van de vraag of de waardering door EY van 12 november 2010 in dit verband bruikbaar is – ernstig betwijfeld kan worden of de storting door JKS van € 527.850 op de gewone aandelen de reële waarde weerspiegelt en dat de waarde van € 26,7 miljoen die DEM in dit verband toekent aan de preferente aandelen een fictie lijkt te zijn.

Voorts geldt dat de nieuw uitgegeven aandelen zijn uitgegeven aan medeaandeelhouder/bestuurder JKS, naar stelling van DEM en JKS deels met de bedoeling om gefaseerd te worden doorgeleverd aan STAK die vervolgens certificaten zal uitgeven aan de daarvoor in aanmerking komende managers. DEM en JKS laten echter onverklaard waaróm die aandelen eerst aan JKS zijn uitgegeven. In dit verband verdient opmerking dat deze aandelen, ook al zouden ze uiteindelijk voor STAK zijn bestemd, in de tussentijd dividend dragend zijn. Ten slotte is onduidelijk hoe de door de STAK aan JKS te betalen prijs van de aandelen zich verhoudt tot de prijs die JKS heeft betaald bij uitgifte en welk deel van de aandelen bestemd is bij JKS te blijven. Ook de rol van JKS en [betrokkene 1] roept derhalve vragen op.

…..

Naast de hierboven behandelde bezwaren die betrekking hebben op de herstructurering, bestaat ook onduidelijkheid over de grondslag van de remuneratie van [betrokkene 1] . Van een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, ook vereist op grond van artikel 10.4 van de statuten van DEM, is niet gebleken.

De Ondernemingskamer signaleert voorts dat de jaarrekeningen van DEM bewust niet zijn gedeponeerd. Hiermee staat vast dat DEM in dit opzicht niet aan haar wettelijke verplichting heeft voldaan.

Met betrekking tot de lening aan BACS heeft DEM het volgende aangevoerd. De tracking stock onder letter E is zonder betekenis omdat geen beleggingsactiviteiten worden ontplooid. Aan de aan BACS – een vennootschap die is opgericht om op termijn beleggingsactiviteiten mee te verrichten – verstrekte lening van € 10 miljoen liggen zakelijke motieven ten grondslag, te weten het binnen de DEM-groep maar niet binnen DEM zelf onmiddellijk opvorderbaar houden van dat geld, aldus DEM. Wat hiervan zij, dit neemt naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet weg dat [verweerder] over de lening aan BACS had moeten worden geïnformeerd. Het gaat om een lening van € 10 miljoen door DEM aan een vennootschap waartoe alleen JKS via tracking stock E gerechtigd was, terwijl voorts [verweerder] bij BACS geen enkele rol speelt.

Ten slotte lijkt de onder 2.35 vermelde dagvaarding van 6 juli 2015 te hebben geleid tot een met het belang van DEM strijdig onzakelijk hoog bedrag aan juridische kosten.

Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van DEM. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van DEM bevelen, zoals verzocht vanaf 1 januari 2011. Het staat de onderzoeker vrij tevens de niet expliciet behandelde bezwaren van [verweerder] , die deel uitmaken van de verkorte weergave onder 3.1, bij zijn onderzoek te betrekken.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de verhoudingen binnen de vennootschap en de wijze waarop [betrokkene 1] als bestuurder van DEM omgaat met de belangen van [verweerder] als minderheidsaandeelhouder, nopen tot het treffen van een onmiddellijke voorziening. Zij zal een nader aan te wijzen persoon, naast [betrokkene 1] , tot bestuurder van DEM benoemen. Vooralsnog ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding voor het treffen van andere maatregelen.

De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder ten laste brengen van DEM.

Tot slot dient de Ondernemingskamer te beslissen op het verzoek van DEM in haar brief van 10 september 2015 te bepalen dat de onderhavige beschikking niet ter publicatie aan rechtspraak.nl of andere bronnen/databases ter beschikking wordt gesteld, althans dat de beschikking volledig wordt geanonimiseerd en voorafgaand aan publicatie aan DEM wordt voorgelegd. DEM voert aan dat in de procedure extreem gevoelige en bedrijfsvertrouwelijke informatie naar voren wordt gebracht. De Ondernemingskamer ziet in de inhoud van de onderhavige beschikking echter geen aanleiding bijzondere maatregelen te treffen. Het verzoek wordt derhalve afgewezen.

De Ondernemingskamer zal DEM, als de overwegende in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.”

Bij beschikking van 12 januari 2016 heeft de ondernemingskamer mr. P. Cronheim te Amsterdam aangewezen als onderzoeker en prof. mr. P.C. van den Hoek te Laren als bestuurder.4.

Op 2 februari 2016 heeft Cronheim de ondernemingskamer laten weten dat hij zich genoodzaakt zag zich als onderzoeker in deze zaak terug te trekken. Bij beschikking van 16 februari 2016 heeft de ondernemingskamer Cronheim uit zijn functie als onderzoeker ontheven en met ingang van die datum prof. mr. S.M. Bartman te Baambrugge als onderzoeker van DEM aangesteld.

Van den Hoek heeft bij op 8 februari 2016 ter griffie van de ondernemingskamer ingekomen e-mail verzocht hem uit zijn functie als bestuurder te ontheffen.5.

[verweerder] heeft bij op 11 februari 2016 ter griffie van de ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift zich gerefereerd aan het oordeel van de ondernemingskamer over het verzoek van Van den Hoek tot ontheffing uit zijn functie en daarbij tevens verzocht de volgende onmiddellijke voorzieningen: primair schorsing van [betrokkene 1] als bestuurder van DEM, onder de bepaling dat aan hem gedurende de schorsing geen managementvergoeding toekomt, met dien verstande dat hij door een aan te wijzen OK-bestuurder tegen een vergoeding nader te bepalen werkzaamheden kan verrichten; en subsidiair te bepalen dat (i) aan [betrokkene 1] geen zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid toekomt en dat DEM niet zonder aan te wijzen OK-bestuurder vertegenwoordigd kan worden, en (ii) de aan te wijzen OK-bestuurder een doorslaggevende stem heeft. Daarnaast heeft [verweerder] verzocht: primair tijdelijke overdracht ten titel van beheer van de aandelen die JKS houdt in DEM aan een door de ondernemingskamer te benoemen beheerder; en subsidiair schorsing van het stemrecht op alle door JKS gehouden aandelen in DEM. Ook heeft [verweerder] verzocht aan de ondernemingskamer te verstaan dat de aan te wijzen OK-bestuurder het tot zijn taak mag rekenen om leiding te geven aan de operationele activiteiten van DEM en haar dochtermaatschappijen en om managers van DEM en bestuurders van dochtermaatschappijen van DEM te schorsen, te ontslaan en/of te benoemen en statuten bij de dochtermaatschappijen te wijzigen.

DEM en STAK hebben op 16 februari 2016 een wrakingsverzoek ingediend. Bij schriftelijke reactie van 29 februari 2016 hebben de raadsheren en raden van de betrokken zetel van de ondernemingskamer in de wraking berust. De ondernemingskamer heeft hierna een gewijzigde samenstelling van de zetel aan partijen bekend gemaakt.

DEM heeft bij op 17 maart 2016 ter griffie van de ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens houdende een tegenverzoek, de ondernemingskamer verzocht het verzoek van Van den Hoek te honoreren, het verzoek van [verweerder] tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen en voorts: primair, de bij beschikking van 5 januari 2016 getroffen onmiddellijke voorziening tot benoeming van een OK-bestuurder te beëindigen; subsidiair, bij wijze van onmiddellijke voorziening en een tijdelijke commissaris te benoemen, al dan niet met specifieke bevoegdheden over uitkering van dividend en/of de uitgifte van aandelen; meer subsidiair, te bepalen dat de opvolgend OK-bestuurder geen bemoeienis zal hebben met de operationele gang van zaken in de dochtervennootschappen en met procedures tussen [verweerder] en DEM; althans enige voorziening te treffen die de ondernemingskamer geraden acht.STAK heeft bij verweerschrift, tevens houdende een tegenverzoek, een met DEM vergelijkbaar verzoek ingediend.

De mondelinge behandeling van de verzoeken van [verweerder] en DEM heeft op 31 maart 2016 plaatsgevonden.

Bij beschikking van 28 april 2016, heeft de ondernemingskamer Van der Hoek uit zijn functie van bestuurder van DEM ontheven, [betrokkene 1] als bestuurder van DEM geschorst voor de duur van het geding en J.A. van der Have als bestuurder van DEM aangewezen. Tevens heeft de ondernemingskamer bepaald dat de aandelen die JKS Holding, [verweerder] en STAK (laatst genoemde voor zover nodig) in DEM houden ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan wijzen en aan partijen bekend te maken persoon. Voorts heeft de ondernemingskamer bepaald dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder van de aandelen ten laste komen van DEM en dat DEM daarvoor zekerheid dient te stellen voor de aanvang van hun werkzaamheden.6.Voor zover relevant, heeft de ondernemingskamer daartoe het volgende overwogen:

“3.2 De Ondernemingskamer zal Van den Hoek uit zijn functie van tijdelijk bestuurder van DEM ontheffen op de enkele grond dat hij daarom heeft verzocht. De vraag die vervolgens rijst is of er noodzaak bestaat om de onmiddellijke voorziening van benoeming van een tijdelijk bestuurder te handhaven of dat, zoals door DEM, JKS en STAK is gesteld, die voorziening dient te worden beëindigd, dan wel dat er nadere onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. (….).

Voorts overweegt de Ondernemingskamer dat zich ten opzichte van de toestand in DEM zoals die in de overwegingen van de beschikking van 5 januari 2016 onder 3.1. tot en met 3.16 is beschreven, geen veranderingen hebben voorgedaan die maken dat de getroffen onmiddellijke voorziening kan worden beëindigd. Aan [verweerder] is inmiddels informatie verschaft over de herstructurering en het managementparticipatieplan (productie 54 bij het verweerschrift van DEM), maar nog daargelaten of deze informatie toereikend inzicht geeft in (de bepaling van) de prijzen die zijn gehanteerd bij de uitgifte van die aandelen aan JKS, respectievelijk de (door)verkoop ervan door JKS aan STAK, ontbreekt nog steeds informatie met betrekking tot de jaarrekening 2014, de rol van BACS en de remuneratie van [betrokkene 1] .

De toestand van de rechtspersoon zoals die blijkt uit bovenstaande overwegingen in onderling verband beschouwd, noopt tot het handhaven van de reeds getroffen onmiddellijke voorziening en tot het treffen van de volgende onmiddellijke voorzieningen. De Ondernemingskamer zal, uitgaande van de reeds getroffen onmiddellijke voorziening tot benoeming van een tijdelijk bestuurder, een derde persoon tot bestuurder van DEM aanwijzen. [betrokkene 1] zal worden geschorst als bestuurder van DEM. Gedurende de schorsing komt hem in die hoedanigheid geen vergoeding toe, behoudens voor zover de aan te wijzen bestuurder naar zijn inzicht met [betrokkene 1] afspraken maakt over door [betrokkene 1] te verrichten werkzaamheden, waarvoor [betrokkene 1] een door de bestuurder vast te stellen vergoeding in rekening kan brengen. Volledigheidshalve en onder verwijzing naar hetgeen hierboven onder 3.3 is overwogen, overweegt de Ondernemingskamer dat aan de aan te wijzen bestuurder ten aanzien van de deelnemingen waarvan DEM geen bestuurder is, geen bevoegdheden toekomen als (feitelijk) bestuurder van die deelnemingen, maar dat hij als bestuurder van de (groot)aandeelhouder over de gang van zaken van deze deelnemingen door de betreffende bestuurder van die deelnemingen (Omega Management B.V. en [betrokkene 1] , zie 2.1 en 2.2 hiervoor) dient te worden geïnformeerd. Daarnaast heeft de aan te wijzen bestuurder de bevoegdheid – dit vloeit van rechtswege uit zijn positie als bestuurder voort – opdracht te geven aan een door hem gekozen advocaat die de belangen van DEM behartigt en te bepalen welke instructies namens DEM aan deze advocaat worden gegeven in (lopende) procedures of anderszins.

Voorts acht de Ondernemingskamer het in verband met de noodzakelijke slagkracht in de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders van DEM noodzakelijk om alle aandelen die [verweerder] , JKS en STAK in DEM houden, ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder. Ten aanzien van STAK overweegt de Ondernemingskamer dat die overdracht geschiedt voor zover dat nodig is, nu niet duidelijk is dat STAK daadwerkelijk aandeelhouder is in DEM, gelet op de stelling van [verweerder] dat de overdracht van de aandelen aan STAK nietig is omdat deze heeft plaatsgevonden nadat [verweerder] de dagvaarding in de uittredingsprocedure heeft uitgebracht en aan hem geen toestemming voor die overdracht is gevraagd.”

Bij beschikking van 10 mei 2016 heeft de ondernemingskamer mr. E.L. Zettelaar te Utrecht aangewezen als beheerder van de aandelen.7.

Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 5 april 2016 hebben DEM, JKS en STAK tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikkingen van de ondernemingskamer van 5 januari 2016 (onder andere benoeming door de ondernemingskamer van een nog aan te wijzen bestuurder) en 12 januari 2016 (benoeming door de ondernemingskamer van Van der Hoek tot bestuurder). Zie hierboven onder 2.4 en 2.5.

Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 28 juli 2016 hebben JKS en STAK tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikkingen van de ondernemingskamer van 28 april (onder andere schorsing van [betrokkene 1] en overdracht van aandelen) en 10 mei 2016 (benoeming door de ondernemingskamer van Zettelaar). Zie hierboven 2.11 en 2.12. Op 5 oktober heeft [verweerder] een verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep ingediend. DEM heeft geen cassatie ingesteld tegen de voornoemde beschikkingen.

In het cassatieberoep van JKS en STAK alsmede het incidenteel cassatieberoep van [verweerder] tegen deze de beschikkingen van 28 april 2016 en 10 mei 2016, met zaaknummer 16/03894, zal ik vandaag gelijktijdig concluderen met de onderhavige zaak.

Algemene opmerking

DEM c.s. hebben in hun verzoekschrift tot cassatie geen klachten gericht tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat er gronden zijn voor een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen DEM. In cassatie richten de klachten van DEM c.s. zich uitsluitend tegen de benoeming van een bestuurder naast [betrokkene 1] bij wege van onmiddellijke voorziening op grond van artikel 2:349a lid 2 BW.

Inleiding op de bespreking van het cassatiemiddel

Alvorens ik tot de inhoudelijke behandeling van het cassatiemiddel over ga, zal ik eerst ingaan op de discretionaire bevoegdheid die aan de ondernemingskamer toekomt om op grond van ex art. 2:349a lid 2 BW onmiddellijke voorzieningen te treffen en de invloed van deze discretionaire bevoegdheid op de wijze waarop de ondernemingskamer haar beschikking dient te motiveren.

Art. 2:349a lid 2 BW bepaalt dat, indien gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, de ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het in artikel 345 bedoelde verzoek een zodanige voorziening kan treffen voor ten hoogste de duur van het geding. Artikel 357 lid 6 is overeenkomstig van toepassing.

Het treffen van een onmiddellijke voorziening in de zin van art. 2:349a lid 2 BW is een discretionaire bevoegdheid van de ondernemingskamer.8.Over het algemeen geeft een discretionaire bevoegdheid de rechter veel vrijheid om naar eigen inzicht te beslissen welke voorziening hij in het betreffende geval noodzakelijk acht.9.In welke mate de rechter daadwerkelijk vrij is, zal moeten worden afgeleid uit de betreffende wettelijke bepaling, en dan met name uit haar doel en strekking en de context.10.Van volledige beslissingsvrijheid is zelden sprake.11.

De ondernemingskamer komt bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen een grote mate van vrijheid toe.12.Zie in deze zin ook de memorie van toelichting bij art. 2:349a lid 2 BW, die daarover het volgende over vermeldt:13.

“(…) Omdat de onmiddellijke voorzieningen naar hun aard ordemaatregelen zijn, waarmee de rechter moet kunnen inspelen op de omstandigheden van het geval, moet hij ook de vrije had hebben om te bepalen welke onmiddellijke voorziening noodzakelijk is met het oog op de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek. Hij kan daarom ook voorzieningen opleggen die niet zijn gevraagd. Uiteraard staat de keuze van een bepaalde onmiddellijke voorziening los van de vraag of het treffen van voorzieningen in een bepaald geval in algemene zin gerechtvaardigd is. (…)”

De discretionaire bevoegdheid van de ondernemingskamer is niet onbegrensd. De ondernemingskamer mag niet ambtshalve, zonder dat daar een verzoek ex art. 2:349a lid 2 BW aan ten grondslag ligt, overgaan tot het treffen van een onmiddellijke voorziening. Uit de rechtsprekende en toezichthoudende taak van de ondernemingskamer vloeit geen bevoegdheid tot het (ambtshalve) treffen van onmiddellijke voorzieningen voort.14.Daarnaast mag de ondernemingskamer vanwege het bepaalde in art. 24 Rv geen beslissing geven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten (HR 30 maart 2007, NJ 2007, 293 (ATR Leasing)). Ook staat het de ondernemingskamer niet vrij om beslissingen te geven of voorzieningen te treffen die niet stroken met de strekking van het ingediende verzoek of die aan de kenbare bedoeling van verzoekers op een dermate wijze afbreuk doen dat moet worden aangenomen dat zij het verzoek niet zouden hebben gehandhaafd als er op die wijze uitvoering aan zou worden gegeven.15.Ook wordt de bevoegdheid tot het treffen van een onmiddellijke voorziening begrensd door het tijdelijke karkater van de onmiddellijke voorziening. De onmiddellijke voorziening geldt slechts voor de duur van het geding.

Wel is het de ondernemingskamer toegestaan, als zij dat in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, een onmiddellijk voorziening te treffen waarbij inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap. Aan het treffen van een dergelijke voorziening hoeft niet in de weg behoeft te staan dat deze kan leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van de voorziening rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van de belangen van de betrokken partijen (HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 92 (Skygate)).16.Ook kan de ondernemingskamer in bepaalde gevallen onmiddellijke voorzieningen treffen die afwijken van dwingend recht (HR 14 september 2007, NJ 2007, 611 (Versatel/Centaurus)). Dit is met name het geval als naar het oordeel van de ondernemingskamer een minder vergaande maatregel niet effectief zou zijn.17.Daarnaast is de ondernemingskamer bevoegd om andere voorzieningen te treffen dan waarom is gevraagd (HR 4 oktober 2002, NJ 2002, 556 ( [A] )).18.Daarbij geldt echter wel dat de ondernemingskamer daartoe in het algemeen slechts zal mogen overgaan indien daar voldoende gronden bestaan, en daar in de motivering van de beslissing melding wordt gemaakt.

Hoe verhoudt deze discretionaire bevoegdheid van de ondernemingskamer zich nu tot de wijze waarop de ondernemingskamer de door haar getroffen onmiddellijke voorziening dient te motiveren in de beschikking?

Uit oudere jurisprudentie van de Hoge Raad volgde dat een rechter die gebruikt maakte van zijn discretionaire bevoegdheid dit niet behoefde te motiveren in zijn uitspraak.19.Het is thans niet meer zo dat de rechter het gebruik van zijn discretionaire bevoegdheid in het geheel niet behoeft te motiveren. Indien de wet hem een ruime beoordelingsvrijheid toekent, zal de rechter in zijn uitspraak rekenschap dienen af te leggen van de wijze waarop hij van zijn discretionaire bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, zulks indien het debat van partijen daartoe aanleiding geeft (HR 6 maart 1992, NJ 1992, 373 (Micherna Beheer/Kamerbeek)).20.Daarnaast volgt uit uitspraken van de Hoge Raad dat in gevallen waarbij gebruikmaking van een discretionaire bevoegdheid tot ingrijpende gevolgen leidt, er aanleiding bestaat tot (uitgebreidere) motivering van de beslissing.21.

Naast het karkater van de discretionaire bevoegdheid, dient ten aanzien van de motivering van de beslissing ook de aard van de betreffende procedure in ogenschouw te worden genomen. De onmiddellijke voorziening ex art. 2:349a lid 2 BW is naar haar aard een ordemaatregel die vergelijkbaar is met de maatregel die een voorzieningenrechter op grond van art. 254 Rv in een kort geding kan treffen.22.

Omdat art. 2:349a lid 2 BW sterke overeenkomsten vertoont met de kort gedingprocedure in ex art. 254 Rv, en het de wetgever kennelijk voor ogen stond om een soortgelijke rechtsgang te creëren bij de ondernemingskamer, betekent dit m.i. dat voor de motivering van de door de ondernemingskamer gegeven beschikking dezelfde eisen zouden moeten gelden als voor de motivering door de voorzieningenrechter van zijn uitspraak in kort geding. De aard van de kort gedingprocedure brengt mee dat voor uitspraken in kort geding in beginsel minder strenge motiveringseisen gelden.23.Dit vindt vooral zijn rechtvaardiging in het voorlopig karakter van deze beslissingen en de daarbij door de rechter te betrachten spoed.24.Het voorgaande neemt niet weg dat ook in kort geding de grondbeginselen van een goede procesorde gelden, waartoe behoort dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als derden – in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaarbaard te maken.25.

Samenvattend komt ik tot de slotsom dat ondernemingskamer de gebruikmaking van haar discretionaire bevoegdheid ex art. 2:349a lid 2 BW in beginsel slechts beperkt behoeft te motiveren. Dit ligt besloten in het karakter van zowel de onmiddellijke voorziening als discretionaire bevoegdheid van de ondernemingskamer, als in het karakter van de onmiddellijke voorziening als ordemaatregel die vergelijkbaar is met de voorlopige voorziening in kort geding. Daarbij meen ik dat de eisen die aan de motivering van de onmiddellijke voorziening gesteld mogen worden hoger worden, naarmate de door de ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorziening een ingrijpender karakter kent. Dit is een glijdende schaal. Dit laat echter onverlet dat grondbeginselen van een goede procesorde gelden, waartoe behoort dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang.

Bespreking onderdeel 1

Onderdeel 1.A van het middel klaagt dat de ondernemingskamer door het benoemen van een bestuurder op grond van art. 2:349a lid 2 BW, zonder een beperking van diens takenpakket, heeft miskend dat sprake is van het ontbreken van voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW, van misbruik van enquêterecht in de zin van artikel 3:13 BW en/of van strijd met artikel 6 EVRM, omdat [verweerder] aan zijn verzoek tot het treffen van de voorziening zijn eigen belang ten grondslag heeft gelegd, om door toedoen van een in de vennootschap te benoemen functionaris in een andere, reeds aanhangige procedure te bewerkstelligen dat een (proces)beleid in zijn voordeel wordt gevoerd.

[verweerder] heeft volgens DEM aan zijn verzoek tot het treffen van de onmiddellijke voorziening ex artikel 2:349a BW primair zijn eigen belang ten grondslag gelegd, om door toedoen van een in de vennootschap te benoemen functionaris, te bewerkstelligen dat een proces- dan wel onderhandelingsbeleid ten gunste van hem wordt gevoerd in de tussen partijen aanhangige geschillenregeling. Blijkens de door DEM c.s. bestreden beschikking heeft de ondernemingskamer het verzoek van [verweerder] niet op de door DEM c.s. voorgestane wijze opgevat. Dat komt mij juist voor. Het verzoek van [verweerder] behelst immers primair een verzoek tot aanstelling van een bestuurder of commissaris om DEM te saneren en de goede verhoudingen binnen DEM te herstellen. [verweerder] heeft daarbij eveneens verzocht aan de ondernemingskamer dat de te benoemen bestuurder of commissaris het mede tot zijn taak mag rekenen om de belangen van [verweerder] als minderheidsaandeelhouder te bewaken, en om een spoedige vertrek van [verweerder] als aandeelhouder uit de vennootschap te bevorderen.26.Dit zijn in de gegeven omstandigheden mijns inziens geen verzoeken die blijk geven van misbruik van het enquêterecht door [verweerder] of van de afwezigheid van voldoende belang bij [verweerder] .

Het onderdeel miskent voorts dat een door de ondernemingskamer aangestelde bestuurder onafhankelijk is en niet is aangesteld om slechts de belangen van een individuele aandeelhouder, zoals in het onderhavige geval [verweerder] , te dienen. Op grond van artikel 2:239 lid 5 BW behoort een bestuurder, ongeacht of deze al dan niet door de ondernemingskamer is benoemd, het vennootschappelijk belang te dienen en zich bij zijn taakvervulling primair te richten naar het belang van de vennootschap en de met de vennootschap verbonden onderneming. Daarbij geldt dat de bestuurder bij zijn handelen eveneens de belangen van andere bij de vennootschap betrokkenen, zoals (minderheids)aandeelhouders, in het oog dient te houden en de bestuurder deze zal moeten ontzien indien zij onevenredig zouden worden geschaad. Het verzoek van [verweerder] heeft, gelet op het voorgaande, dan ook niet de door DEM c.s. gestelde beïnvloeding van het proces- en/of onderhandelingsbeleid in de geschillenregelingprocedure in het voordeel van [verweerder] tot gevolg, anders dan dat de bestuurder(s) van DEM de belangen van [verweerder] als minderheidsaandeelhouder in het oog dienen te houden, hetgeen waartoe [betrokkene 1] als bestuurder van DEM, gelet op zijn wettelijke taakvervulling, ook reeds gehouden is. Het onderdeel gaat dan ook uit van een onjuiste rechtsopvatting.

Op het voorgaande stuit ook het beroep van DEM c.s. op artikel 6 EVRM af. DEM c.s. stelt zich, blijkens haar toelichting, op het standpunt dat de ondernemingskamer het mogelijk maakt dat door een door de ondernemingskamer aangestelde bestuurder wordt ingegrepen in de mogelijkheid (van DEM) om verweer te voeren in dezelfde procedure over hetzelfde materiële geschil tussen partijen. Fair play en equality of arms als bedoeld in artikel 6 EVRM vereisen juist dat die bestuurder deze bevoegdheid niet heeft, aldus DEM c.s. Volgens DEM c.s. brengt artikel 6 EVRM dat DEM dezelfde kansen behoort te krijgen als [verweerder] om zich te verdedigen en dat een rechterlijke instantie niet behoort te faciliteren dat één van de partijen, in dit geval door een maatregel van een rechter, in een bevoorrechte positie wordt geplaatst ten opzichte van een andere partij.

Zoals ik hiervoor uiteen heb gezet, miskennen DEM c.s met hun beroep op artikel 6 EVRM de onafhankelijke positie van een door de ondernemingskamer aangestelde bestuurder, alsook het feit dat de bestuurder zich bij zijn taak dient te richten naar het vennootschappelijk belang, dat in de regel vooral wordt bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van de aan de vennootschap verbonden onderneming.27.Voorts gaat DEM c.s. eraan voorbij dat de door de ondernemingskamer aangestelde bestuurder in het onderhavige geval niet zelfstandig de te volgen koers in die geschillenprocedure kan bepalen, maar dat samen doet met [betrokkene 1] , de bestuurder van DEM, waarbij bovendien in aanmerking dient te worden genomen dat de ondernemingskamer de door haar benoemde bestuurder geen doorslaggevende stem heeft toebedeeld. De vrees van DEM c.s. voor een ongeoorloofde inmenging door de door de ondernemingskamer benoemde bestuurder in de geschillenprocedure die tussen enerzijds [verweerder] en anderzijds DEM c.s. aanhangig is, is m.i. dan ook puur speculatief van aard en gelet op hetgeen in hiervoor reeds heb aangegeven ten aanzien van een door de ondernemingskamer aangestelde bestuurder, ongegrond. Ook lijkt DEM c.s. uit het oog te verliezen dat JKS en STAK in de geschillenregeling voor hun eigen belang kunnen opkomen, zodat hun vrees voor inmenging om die reden eveneens ongegrond is.28.Anders dan DEM c.s. betoogt is het dus niet zo dat ondernemingskamer faciliteert dat één van de partijen door een door de ondernemingskamer opgelegde maatregel in een bevoorrechte positie ten opzichte van de ander wordt geplaatst. Voor analoge toepassing van EHRM 9 december 1994 (Stran Greek Refineries en Stratis Andreadis/Griekenland) is geen plaats.29.

Het voorgaande laat overigens onverlet dat het beroep van DEM c.s. op art. 6 EVRM ook niet tot cassatie kan leiden nu dit voor het eerst in cassatie is gedaan en toepassing van dit artikel mede een onderzoek van feitelijke aard vergt waarvoor in cassatie geen plaats is.30.Voor zover de toelichting op het onderdeel betoogt dat ondernemingskamer op grond van art. 25 Rv tot ambtshalve toepassing van art. 6 EVRM had moeten overgaan, gaat onderdeel uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het EVRM dwingt daar niet toe, aangezien het EVRM in particuliere geschillen geen directe horizontale werking heeft en de in het EVRM opgenomen grondrechten niet als ‘van openbare orde’ hebben te gelden.31.

DEM c.s. hebben ook nog aan hun klacht ten grondslag gelegd dat de ondernemingskamer de bevoegdheid van de door haar aangestelde bestuurder had moeten beperken. DEM c.s. gaan er hiermee aan voorbij dat het treffen van een onmiddellijke voorziening een discretionaire bevoegdheid van de ondernemingskamer betreft. Het is derhalve aan de ondernemingskamer om de voorziening te treffen die zij in de gegeven omstandigheden noodzakelijk acht. Dit discretionaire oordeel kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. Het oordeel zal slechts dan niet in stand kunnen worden gelaten indien de ondernemingskamer de grenzen van zijn discretionaire bevoegdheid heeft miskend dan wel in het geval de ondernemingskamer de bevoegdheid heeft uitgeoefend op een wijze die in strijd is met de redelijkheid en billijkheid of de goede procesorde of in het geval de onderliggende motivering onbegrijpelijk is.

Onderdeel I.B bevat een motiveringsklacht en klaagt erover dat de ondernemingskamer haar beslissing om over te gaan tot het treffen van de onmiddellijke voorzieningen door benoeming van een bestuurder naast [betrokkene 1] ontoereikend heeft gemotiveerd. Het onderdeel neemt blijkens de toelichting van DEM c.s. tot uitgangspunt dat rov. 3.17 van de beschikking de enige motivering voor het treffen van de onmiddellijke voorziening bevat en uitsluitend gebaseerd is op de gronden die onderwerp zijn van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van DEM, zoals weergegeven in rov. 3.4 t/m 3.16 van de beschikking. Een aanvullende motivering of belangenafweging ontbreekt. Meer specifiek ontbreekt enige motivering die inzichtelijk zou (kunnen) maken waarom het treffen van deze onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, mede in het licht van de stellingen van DEM c.s., welke stellingen er kort weergegeven op neerkomen dat: (i) [verweerder] oneigenlijk gebruik maakt van enquêterecht; en (ii) de gevraagde onmiddellijke voorzieningen niet voldoen aan het proportionaliteitsvereiste omdat [verweerder] niet aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd dat hij bezwaren heeft tegen het gevoerde beleid dan wel dat er een impasse is in het besluitvormingsproces in de algemene vergadering van aandeelhouders, de onderneming naar behoren functioneert, een enquête al dan niet gecombineerd met onmiddellijke voorzieningen een zwaarwegend middel is dat tot een aanzienlijke belasting van de vennootschap leidt en het geschil tussen de aandeelhouders door middel van de reeds ingezette geschillenregeling op afzienbare termijn oplosbaar is; (iii) de ondernemingskamer de belangen van DEM c.s. en die van [verweerder] tegen elkaar af had moeten wegen.

De klacht wordt tevergeefs voorgesteld. Het onderdeel gaat eraan voorbij dat rov. 3.4 t/m 3.15 van de beschikking op grond waarvan de ondernemingskamer heeft besloten tot het instellen van een onderzoek ex art. 2:345 BW eveneens de motivering bevat voor het oordeel in rov. 3.17 van de beschikking, waarin de ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de verhoudingen binnen de vennootschap en de wijze waarop [betrokkene 1] omgaat met de belangen van [verweerder] , in diens hoedanigheid van minderheidsaandeelhouder, nopen tot het treffen van de door [verweerder] verzochte onmiddellijke voorziening ex art. 2:349a lid 2 BW. In het voornoemde oordeel ligt ook de verwerping van de stelling van DEM c.s., dat [verweerder] oneigenlijk gebruik zou maken van het enquêterecht, besloten. Voor zover de klacht tot uitgangspunt neemt dat het oordeel in het licht van deze stellingen onvoldoende gemotiveerd zou zijn, mist het feitelijke grondslag nu deze motivering volgt uit rov. 3.4 t/m 3.16 van de beschikking. Tot een verdergaande motivering was ondernemingskamer, gelet op haar discretionaire bevoegdheid, niet gehouden.

Voor zover de klacht, blijkens de toelichting daarop, tot uitgangspunt neemt dat [verweerder] niet aan zijn verzoek ten grondslag zou hebben gelegd dat hij bezwaren heeft tegen het beleid van DEM en dat daarom de gevraagde onmiddellijke voorziening eens te minder geïndiceerd is, mist de klacht feitelijk grondslag. Uit rov. 3.1 van de beschikking van de ondernemingskamer, volgt dat [verweerder] nu juist een hele reeks bezwaren tegen het in DEM gevoerde beleid heeft geuit.32.

Anders dan de klacht betoogt voldoet de door de ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorziening waarbij zij een bestuurder in DEM heeft benoemd, aan de proportionaliteitseis. Immers, blijkens rov. 3.17 van de beschikking heeft de ondernemingskamer, vanwege de verhoudingen binnen de vennootschap en de wijze waarop [betrokkene 1] omgaat met de belangen van [verweerder] als minderheidsaandeelhouder, een onafhankelijk bestuurder benoemd zonder bijzondere bevoegdheden (zoals een doorslaggevende stem). Hieruit volgt dat de ondernemingskamer – met afweging van de belangen van [verweerder] en DEM c.s. – een niet al te zeer ingrijpende voorziening heeft willen treffen. Dit wordt door de ondernemingskamer bevestigd doordat zij oordeelt (in rov. 3.17 laatste zin van de beschikking) dat zij vooralsnog geen aanleiding ziet voor het treffen van andere maatregelen.

Bespreking onderdeel II.A

Onderdeel II.A bestaat uit vijf subonderdelen die erover klagen dat: - II.A.1 en II.A.2: het oordeel van de ondernemingskamer in strijd is met het recht en/of onbegrijpelijk gemotiveerd is omdat de ondernemingskamer hetzij heeft miskend dat zij bij het gelasten van een onmiddellijke voorziening in de zin van artikel 2:349a lid 2 BW het beginsel van proportionaliteit behoort toe te passen, hetzij haar oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd in het licht van de (essentiële) stellingen van DEM c.s. ter zake, mede gelet op het beperkte doel dat door [verweerder] met het treffen van de onmiddellijke voorziening werd nagestreefd;

- II.A.3: uit rov. 3.14 t/m 3.15 van de beschikking niet blijkt op welke gronden het noodzakelijk zou zijn om naast het benoemen van een onderzoeker voor de duur van de enquêteprocedure een bestuurder te benoemen, zonder beperking van diens bevoegdheden, zodat het oordeel van de ondernemingskamer terzake onvoldoende gemotiveerd is;

- II.A.4: de ondernemingskamer heeft miskend dat de benoeming van een bestuurder met ongeclausuleerde bevoegdheden als regel niet aan de proportionaliteitstoets kan voldoen en/of niet strookt met artikel 3:303 BW en/of artikel 6 EVRM, gelet op de mogelijke inmenging door die bestuurder in het procesbeleid van de vennootschap als wederpartij van de verzoeker in een andere procedure;

- II.A.5: de beslissing van de ondernemingskamer van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd voor zover de ondernemingskamer aan het treffen van de gekozen onmiddellijk voorziening zelfstandig het enkele vermoeden van hoge eerdere kosten in een van de andere procedures tussen partijen ten grondslag heeft gelegd.

De klachten van onderdeel II.A.1 en II.A.2. zijn ongegrond. Anders dan de klachten aanvoeren heeft de ondernemingskamer bij het treffen van de onmiddellijke voorziening blijk gegeven van de toepassing van het proportionaliteitsvereiste. Ik volsta op dit punt met wat ik hier over bij de behandeling van onderdeel I.B heb aangegeven. Voor zover de klacht (onderdeel II.A.2) tot uitgangspunt neemt dat [verweerder] slechts een beperkt doel zou nastreven met de door hem verzochte onmiddellijke voorziening, namelijk het bewaken van zijn belangen als minderheidsaandeelhouder en het bevorderen en spoedige ‘exit’ als aandeelhouder (zie rov. 1.2 van de beschikking), gaat de klacht uit van een te beperkte lezing van rov. 1.2 van de beschikking en de door [verweerder] aan zijn verzoek ten grondslag gelegde uitgangspunten. De klacht mist op dit onderdeel feitelijke grondslag. Voorts kan niet gezegd worden dat de ondernemingskamer haar oordeel ontoereikend gemotiveerd heeft. Rov. 3.4 t/m 3.16 van de beschikking bevatten voldoende gronden om het oordeel van de ondernemingskamer te kunnen dragen. Tot een verdergaande motivering was de ondernemingskamer, gelet op haar discretionaire bevoegdheid, niet gehouden. De ondernemingskamer was bovendien niet gehouden op alle stellingen van DEM c.s. afzonderlijk in te gaan. In de overwegingen van de ondernemingskamer ligt een verwerping van de door DEM c.s. aangevoerde stellingen besloten.

De klacht van onderdeel II.A.3 wordt tevergeefs opgeworpen. Allereerst miskent de klacht dat de benoeming door de ondernemingskamer van een tijdelijke bestuurder niet slechts haar grondslag vindt in rov. 3.14 en 3.15. maar in rov. 3.4 t/m 3.16 van de beschikking, welke rechtsoverwegingen in onderlinge samenhang beschouwd moeten worden. Ten tweede miskent het onderdeel dat het treffen van een onmiddellijke voorziening ex art. 2:349a lid 2 BW een discretionaire bevoegdheid van de ondernemingskamer betreft, en dat dat oordeel van de ondernemingskamer berust op een waardering van feitelijke aard waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden getoetst. Ten derde geldt dat het oordeel van de ondernemingskamer niet ontoereikend is gemotiveerd, gelet op hetgeen de ondernemingskamer daaraan in rov. 3.4 t/m 3.16 van de beschikking ten grondslag heeft gelegd. Nu in het onderhavige geval geen sprake is van een zeer ingrijpende voorziening, de ondernemingskamer heeft immers een bestuurder benoemd zonder bijzondere bevoegdheden of doorslaggevende stem, was een verdergaande motivering niet nodig. Kortheidshalve verwijs ik naar hetgeen ik daarover heb gezegd in de inleiding op het cassatiemiddel. Voor zover het onderdeel klaagt dat de ondernemingskamer niet, althans onvoldoende heeft toegelicht waarom niet volstaan kon worden met een minder verstrekkende en ingrijpende maatregel, geldt dat het onderdeel – gelet op de discretionaire bevoegdheid van de ondernemingskamer – eveneens te hoge motiveringseisen stelt. Gelet op rov. 3.17 van de beschikking zag de ondernemingskamer geen aanleiding voor het treffen van nadere maatregelen.

Onderdeel II.A.4 gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het tot uitgangspunt neemt dat de benoeming van een bestuurder met ongeclausuleerde bevoegdheden als regel niet aan de proportionaliteitstoets kan voldoen en/of niet strookt met artikel 3:303 BW en/of artikel 6 EVRM. De klacht miskent de onafhankelijke positie van de op grond van art. 2:349a lid 2 BW door de ondernemingskamer aangestelde bestuurder en de wijze waarop deze bestuurder zijn taak dient te vervullen. Kortheidshalve verwijs ik naar wat ik over de positie en taakvervulling van de door de ondernemingskamer op grond van art. 2:349a lid 2 BW aangestelde bestuurder heb aangegeven bij de behandeling van onderdeel I.A. Voor het overige betreft de klacht een motiveringsklacht. De ondernemingskamer heeft haar oordeel, gelet op hetgeen ik bij de behandeling van onderdeel II.A.3 heb aangegeven, voldoende gemotiveerd. Tot een verdergaande motivering was de ondernemingskamer niet gehouden. De klacht faalt.

De klacht van onderdeel II.A.5 is ongegrond. Het onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van de beschikking voor zover het tot uitgangspunt neemt dat de ondernemingskamer aan het treffen van de gekozen onmiddellijke voorziening – het benoemen van een tijdelijk bestuurder in DEM naast [betrokkene 1] – zelfstandig het enkele vermoeden van hoge eerdere kosten in een van de andere procedures (tussen DEM c.s. en [verweerder] ) ten grondslag heeft gelegd. De vaststelling van de ondernemingskamer in rov. 3.15 van de beschikking, dat de dagvaarding van 6 juli 2015 lijkt te hebben geleid tot een met het belang van DEM strijdig onzakelijk hoog bedrag aan juridische kosten, moet blijkens rov. 3.16 van de beschikking in samenhang worden gelezen met de overige gronden (zoals opgenomen in rov. 3.4 t/m 3.14 van de beschikking) die er in onderling verband toe hebben geleid dat de ondernemingskamer tot het oordeel is gekomen dat er voldoende grond was om een tijdelijke bestuurder te benoemen bij wijze van onmiddellijke voorziening ex art. 2:349a lid 2 BW.

Voor zover de klacht tot uitgangspunt neemt dat de ondernemingskamer niet, althans zonder nadere motivering in het licht van de proportionaliteit en belangenafweging had mogen overgaan tot het benoemen van een bestuurder die zich met alle aspecten van procedures van de vennootschap zou kunnen inlaten, derhalve ook met het inhoudelijk procesbeleid (welk procesbeleid uiteraard van grote invloed is op de ter zake te maken kosten), gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de op grond van art. 2:349a lid 2 BW benoemde tijdelijk bestuurder. Voorts miskent het onderdeel daarmee de discretionaire bevoegdheid van de ondernemingskamer inzake het treffen van de benodigde onmiddellijke voorziening. De ondernemingskamer heeft haar oordeel voldoende gemotiveerd. Tot een verder gaande motviering was zij niet gehouden.

Bespreking onderdeel II.B

Onderdeel II.B klaagt dat afgezien van het feit dat de ondernemingskamer de proportionaliteitstoets niet (kenbaar) heeft toegepast, zij ook in bredere zin geen (kenbare) belangenafweging aan haar beslissingen ten grondslag heeft gelegd. De beslissing van de ondernemingskamer om in de onderdelen I.A en II.A bestreden onmiddellijke voorziening te treffen, is ook om die reden in strijd met het recht en/of ontoereikend gemotiveerd.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De door de ondernemingskamer gemaakte belangenafweging volgt afdoende uit rov. 3.4 t/m 3.16 van de beschikking waarin de ondernemingskamer de feiten en omstandigheden heeft opgenomen die tot haar oordeel hebben geleid dat er voldoende grond aanwezig was voor het treffen van een onmiddellijke voorziening in de zin van art. 2:349a lid 2 BW. Blijkens rov. 3.2 van de beschikking heeft de ondernemingskamer ook de belangen van DEM, JKS en STAK in haar oordeel betrokken. Voorts heeft de ondernemingskamer in rov. 3.17 van de beschikking overwogen dat: “(…) de verhoudingen binnen de vennootschap en de wijze waarop [betrokkene 1] als bestuurder van DEM omgaat met de belangen van [verweerder] als minderheidsaandeelhouder, nopen tot het treffen van een onmiddellijke voorziening”. Hieruit volgt dat de ondernemingskamer de belangen van de onderneming voorop heeft gesteld en eveneens de belangen van de bij de onderneming betrokken partijen zoals bedoeld in art. 2:349a lid 2 BW in aanmerking heeft genomen bij haar oordeel.

In de toelichting op de klacht betrekken DEM c.s. nog het standpunt dat de ondernemingskamer een aantal stellingen van DEM c.s. niet kenbaar in enige belangenafweging heeft betrokken. Deze stellingen houden samengevat in: (a) dat het verzoek niet datgene zou opleveren waarvoor het enquêterecht is bedoeld; (b) dat feiten en omstandigheden die een negatieve waarde op het aandelenpakket van [verweerder] zouden hebben gehad, al één op één worden meegenomen in de waardering van de aandelen die in het kader van de geschillenprocedure plaatsvindt; en (c) dat de benoeming van een functionaris conform het verzoek van [verweerder] een financiële bedreiging oplevert voor DEM en daarmee ook voor STAK en haar certificaathouders. Ten aanzien van de stelling van DEM c.s. onder (a) en (b) ligt de verwerping daarvan reeds in rov. 3.3 t/m 3.16 van de beschikking besloten, nu de ondernemingskamer op grond van daarin genoemde feiten en omstandigheden voldoende aanleiding heeft gezien om een onmiddellijke voorziening te treffen. De verwerping van deze stellingen behoefde in dat licht dan ook geen aparte bespreking in het kader van de belangenafweging. De stelling van DEM c.s. onder (c) behoefde geen aparte behandeling in het kader van de belangenafweging, nu deze stelling door DEM c.s. niet als essentiële stellingen zijn gepresenteerd en bovendien door haar niet behoorlijk zijn onderbouwd.33.Voor zover DEM c.s. zich beroepen op paragraaf 12 van de pleitnota van STAK van 17 september 2015, geldt dat daarin geen enkele onderbouwing van dit standpunt is terug te vinden. Ook vindt deze stelling niet haar grondslag in de pleitnota van DEM van 17 september 2015, waar door DEM c.s. naar wordt verwezen. Paragraaf 5.4 van deze pleitnota geeft slechts aan dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken hoge kosten met zich brengt. Deze paragraaf ziet derhalve niet op de door [verweerder] verzochte voorziening.

In het licht van het voorgaande merk ik hier op dat de bevoegdheid tot het treffen van een onmiddellijke voorziening een discretionaire is, en dat dit oordeel slechts in beperkte mate in cassatie worden getoetst. Voorts geldt dat de door de ondernemingskamer gemaakte belangenafweging slechts dan niet in stand kan worden gelaten indien zij onbegrijpelijk is. Dit is m.i. niet het geval. In rov. 3.4 t/m 3.16 van de beschikking heeft de ondernemingskamer duidelijk de gronden uiteengezet waarom het treffen van een onmiddellijke voorziening geïndiceerd was. Tot een verder gaande motivering was de ondernemingskamer, mede gelet op wat ik in de inleiding op het cassatiemiddel heb aangegeven over de wijze van motivering, niet gehouden.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Ik geef afdoening via art. 81, lid 1 Ro in overweging.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G