HR, 11-11-2016, nr. 16/00347

HR, 11-11-2016, nr. 16/00347

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 11‑11‑2016

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Niet-ontvankelijkheid cassatieberoep tegen tussenarrest van ondernemingskamer in uittredingsprocedure (art. 2:343, art. 2:339 lid 1 BW en art. 401a lid 2 Rv). Niet-ontvankelijkverklaring na ‘selectie aan de poort’ (art. 80a RO)? Doorbreking van rechtsmiddelenverbod tegen deskundigenbenoeming (art. 2:339 lid 1 BW)?

Partij(en)

11 november 2016

Eerste Kamer

16/00347

LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. JKS HOLDING B.V.,gevestigd te Amsterdam,

2. DEUS EX MACHINA (D.E.M.) B.V.,gevestigd te Haarlem,

3. STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR D.E.M.,gevestigd te Haarlem,

EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa,

t e g e n

[verweerder] ,wonende te [woonplaats] , Verenigde Staten,

VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. F.E. Vermeulen.

Eiseressen zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als JKS, DEM en STAK en gezamenlijk als JKS c.s. en verweerder als [verweerder] .

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak C/15/205972/HA ZA 13-418 van de rechtbank Noord-Holland van 16 oktober 2013, 9 juli 2014, 5 november 2014 en 25 maart 2015;

b. de arresten in de zaak 200.172.765/01 OK en 200.172.768/01 OK van het gerechtshof Amsterdam van 24 november 2015 en 15 december 2015.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 24 november 2015 hebben JKS c.s. beroep in cassatie ingesteld.[verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

[verweerder] heeft voorts geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot verwerping.

JKS c.s. hebben geconcludeerd tot afwijzing van het (preliminaire) beroep op niet-ontvankelijkheid en tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van JKS c.s. in hun cassatieberoep.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

3.1

Voor het verloop van de procedure in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.11. Dit procesverloop komt, kort samengevat, op het volgende neer.

(i) [verweerder] heeft, voor zover in cassatie van belang, gevorderd:

I. JKS en DEM op de voet van art. 2:343 BW te veroordelen tot overname van de aandelen van [verweerder] in DEM, en [verweerder] te veroordelen tot levering van die aandelen aan JKS en DEM, tegen gelijktijdige betaling door JKS en DEM aan [verweerder] van de door de rechtbank vast te stellen prijs;

II. benoeming van een of meer deskundigen die schriftelijk bericht zullen uitbrengen over de prijs van de aandelen.

(ii) In haar vonnis van 9 juli 2014 heeft de rechtbank overwogen dat het onder I gevorderde zal worden toegewezen en dat zij op de voet van art. 2:343 lid 2 BW in verbinding met art. 2:339 BW een deskundigenbericht zal gelasten, zoals gevorderd onder II (rov. 4.12).De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen en iedere verdere beslissing aangehouden.

(iii) Bij vonnis in incident van 5 november 2014 heeft de rechtbank STAK toegestaan zich in de hoofdzaak aan de zijde van JKS en DEM te voegen. In de hoofdzaak is de zaak naar de rol verwezen.

(iv) De rechtbank heeft in haar vonnis van 25 maart 2015, voor zover in cassatie van belang, een deskundigenonderzoek bevolen ter beantwoording van een drietal vragen en een deskundige benoemd. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

(v) JKS en DEM hebben hoger beroep ingesteld van het vonnis van 25 maart 2015. STAK heeft afzonderlijk hoger beroep ingesteld van dat vonnis.

(vi) De ondernemingskamer heeft DEM c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep van het vonnis van 25 maart 2015.

(vii) Bij brief van 21 maart 2016 heeft de secretaris van de ondernemingskamer aan DEM c.s. en [verweerder] laten weten dat de ondernemingskamer het verzoek van DEM c.s. om op de voet van art. 401a lid 2 Rv tussentijds cassatieberoep tegen het arrest van de ondernemingskamer open te stellen, heeft afgewezen.

3.2

Het principaal cassatieberoep komt op tegen de beslissing van de ondernemingskamer om DEM c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun hoger beroep.

[verweerder] heeft eerst en vooraf een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van DEM c.s. in hun cassatieberoep.

3.3.1

DEM c.s. hebben aangevoerd dat de dagvaardingsprocedure bij de Hoge Raad slechts één moment kent waarop vroegtijdig de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep kan worden uitgesproken, te weten bij de beslissing om al dan niet toepassing te geven aan het bepaalde in art. 80a RO (‘selectie aan de poort’). Nu op de rolzitting van de Hoge Raad van 12 februari 2016 is beslist dat in deze zaak art. 80a RO niet voor toepassing in aanmerking komt en dat zal worden voortgeprocedeerd, dient de zaak inhoudelijk te worden behandeld en kan de Hoge Raad niet meer afzonderlijk en voorafgaand beslissen op het beroep op niet-ontvankelijkheid van [verweerder] , aldus DEM c.s.

3.3.2

Dit betoog vindt geen steun in het recht.De Hoge Raad kan in elke stand van het geding, ambtshalve dan wel naar aanleiding van een daarop gericht beroep van een partij, beslissen dat de eiser dan wel de verzoeker niet-ontvankelijk is in zijn cassatieberoep. Daaraan staat niet in de weg dat in een eerder stadium van de behandeling van de zaak is beslist dat art. 80a RO niet voor toepassing in aanmerking komt en dat zal worden voortgeprocedeerd.

3.4.1

Het vonnis van de rechtbank van 25 maart 2015 is een tussenvonnis. In het dictum van dat vonnis heeft de rechtbank immers louter een deskundigenonderzoek bevolen, een deskundige benoemd en iedere verdere beslissing aangehouden (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)). Aldus heeft de rechtbank niet door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde aan het geding gemaakt. Onder het gevorderde in deze zin is te verstaan de (hiervoor in 3.1 onder (i) achter I weergegeven) vordering van [verweerder] die inzet van het geding is; daartoe behoort niet de (hiervoor in 3.1 onder (i) achter II weergegeven) vordering van [verweerder] tot benoeming van een of meer deskundigen, nu laatstgenoemde (door de rechtbank toegewezen) vordering slechts betrekking heeft op de aan de rechter voorbehouden instructie van de zaak (vgl. HR 22 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1639, NJ 2011/269; HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3264, NJ 2013/288).

3.4.2

Het arrest van de ondernemingskamer is een tussenarrest. In het dictum van dat arrest heeft de ondernemingskamer immers louter DEM c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep van het tussenvonnis van 25 maart 2015 (zie hiervoor in 3.1 onder (vi)). Naar vaste rechtspraak is een uitspraak waarin uitsluitend een tussenuitspraak van de rechter in vorige instantie wordt bekrachtigd of vernietigd en de zaak wordt teruggewezen naar de rechter in vorige instantie, eveneens een tussenuitspraak (vgl. HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:725). Ook een uitspraak waarin uitsluitend de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep van een tussenuitspraak wordt uitgesproken, is zelf een tussenuitspraak (vgl. HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3648, NJ 2015/34).

3.4.3

Beroep in cassatie van het tussenarrest van de ondernemingskamer kan ingevolge art. 401a lid 2 Rv slechts tegelijk met dat van het in deze te wijzen eindarrest worden ingesteld, aangezien de ondernemingskamer niet anders heeft bepaald (zie hiervoor in 3.1 onder (vii)) en de andere in art. 401a lid 2 Rv vermelde uitzondering evenmin van toepassing is.

3.4.4

DEM c.s. moeten derhalve in hun cassatieberoep niet-ontvankelijk worden verklaard.

3.5

Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat DEM c.s. ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep. Aangezien deze voorwaarde niet is vervuld, behoeven de klachten in het incidentele beroep geen behandeling.

3.6

Opmerking verdient dat ingevolge art. 2:339 lid 1, laatste volzin, BW tegen de deskundigenbenoeming op de voet van art. 2:343 lid 2 in verbinding met art. 2:339 lid 1 BW geen hogere voorziening openstaat. De beslissing om een deskundige te benoemen heeft betrekking op de instructie van de zaak (zie hiervoor in 3.4.1) en verzet zich naar haar aard ertegen dat het daarop betrekking hebbende rechtsmiddelenverbod wordt doorbroken met een beroep op een van de doorbrekingsgronden.

Het voorgaande staat overigens niet eraan in de weg dat in het hoger beroep van het eindvonnis waarin op de voet van art. 2:340 lid 1 BW de prijs van de aandelen is bepaald, wordt aangevoerd dat het deskundigenbericht, mede gelet op art. 6 EVRM, niet aan de beslissing ten grondslag had mogen worden gelegd, bijvoorbeeld wegens omstandigheden die verband houden met de persoon van de deskundige.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart DEM c.s. niet-ontvankelijk in hun beroep;

veroordeelt DEM c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 390,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. de Groot, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 11 november 2016.

Conclusie 08‑07‑2016

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Niet-ontvankelijkheid cassatieberoep tegen tussenarrest van ondernemingskamer in uittredingsprocedure (art. 2:343, art. 2:339 lid 1 BW en art. 401a lid 2 Rv). Niet-ontvankelijkverklaring na ‘selectie aan de poort’ (art. 80a RO)? Doorbreking van rechtsmiddelenverbod tegen deskundigenbenoeming (art. 2:339 lid 1 BW)?

Zaaknr: 16/00347

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 08 juli 2016

Conclusie in het incident inzake:

1. JKS Holding B.V.

2. Deus Ex Machina (D.E.M.) B.V.

3. Stichting Administratiekantoor D.E.M.

tegen

[verweerder]

De hoofdzaak betreft een vordering van een aandeelhouder tegen zijn medeaandeelhouders en de vennootschap tot verplichte overname van aandelen als bedoeld in art. 2:343 lid 1 BW. De rechtbank heeft deze vordering in haar vonnis van 9 juli 2014 toewijsbaar geacht en heeft vervolgens bij vonnis van 25 maart 2015 onder meer een deskundigenbericht bevolen, drie vragen aan de deskundige geformuleerd en een deskundige benoemd.

Eiseressen tot cassatie hebben (uitsluitend) tegen de benoeming van de deskundige in het vonnis van 25 maart 2015 appel ingesteld bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam met een beroep op een doorbrekingsgrond. De Ondernemingskamer heeft hen daarin niet-ontvankelijk verklaard.

Het gaat in dit incident om beantwoording van de vraag of deze beslissing van het hof een tussenarrest is waartegen, zonder verlof van de rechter, geen tussentijds cassatieberoep mogelijk is1..

1. Procesverloop2.

1.1 Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) heeft bij inleidende dagvaarding van 2 augustus 2013 eiseres tot cassatie onder 1 (hierna: JKS Holding) en eiseres tot cassatie onder 2 (hierna: D.E.M.) gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, en daarbij – samengevat – het volgende gevorderd3.:

I. JKS Holding en D.E.M. te veroordelen tot overname van de aandelen van [verweerder] en [verweerder] te veroordelen tot levering van die aandelen aan JKS Holding en D.E.M. tegen gelijktijdige betaling door JKS Holding en D.E.M. aan [verweerder] van de door de rechtbank vast te stellen prijs;

II. benoeming van één of meer deskundigen die schriftelijk bericht zullen uitbrengen over de prijs;

III. JKS Holding en D.E.M. te veroordelen in de kosten van het deskundigenbericht;

IV. Een billijke verhoging toe te passen bij het bepalen van de prijs van de aandelen zodanig dat [verweerder] 20% van de waarde van D.E.M. vergoed krijgt, het effect van de aandelenemissie weggedacht;

V. JKS Holding en D.E.M. te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de nakosten.

1.2 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 9 juli 2014 het gevorderde onder I toewijsbaar geacht en voorts overwogen dat zij conform art. 2:343 lid 2 BW in verbinding met art. 2:339 BW een deskundigenbericht zal gelasten, zoals gevorderd onder II (rov. 4.12). Alvorens een deskundige te benoemen heeft de rechtbank de zaak, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over (i) het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n), (ii) de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen, (iii) de methode die als meest geëigende waarderingsmaatstaf zou moeten worden gehanteerd en (iv) de peildatum. De rechtbank overwoog voorts dat indien partijen zich zouden willen uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), zij daarbij dienden aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben (rov. 4.13).

1.3 Bij akte uitlating deskundigenbericht van 24 september 2014 heeft [verweerder] met betrekking tot de persoon van de deskundige het volgende gesteld:

27. [verweerder] zou zich kunnen voorstellen dat een van de volgende accountancyorganisaties/personen tot deskundige wordt benoemd. [verweerder] heeft geen contact gehad met deze organisaties/personen, dus hun beschikbaarheid en eventuele “conflicts” zijn hem niet bekend.

a. Deloitte Corporate Finance/Deloitte Accountants ([betrokkene 1], [betrokkene 2]);

b. Alvarez and Marsal ([betrokkene 3], [betrokkene 4]);

c. KPMG Corporate Finance ([betrokkene 5], [betrokkene 6]).

28. De genoemde personen hebben alle kennis van de industrie waarin DEM opereert.

29. De externe accountant van DEM is EY. EY en deskundige(n) die aan EY zijn verbonden of verbonden zijn geweest, zullen hierdoor niet in aanmerking kunnen komen, noch ondernemingen en personen die in de geschiedenis van DEM op enig niveau actief betrokken zijn geweest bij DEM, haar bestuur, één of meer van de dochterondernemingen of activiteiten daarvan.

1.4 JKS Holding en D.E.M. hebben zich bij akte uitlating deskundigenbericht van 24 september 2014 met betrekking tot de persoon van de deskundige op het volgende standpunt gesteld:

4.5 De deskundige moet minstens tien jaar praktijkervaring hebben op het terrein van de waardering van middelgrote besloten vennootschappen, bijvoorbeeld in familiecontexten (in tegenstelling tot bedrijven met vele aandeelhouders met een meer open structuur).

4.6 DEM c.s. zijn van oordeel dat alle accountants of accountantskantoren die in de afgelopen vijftien jaar werkzaamheden hebben uitgevoerd voor [verweerder], direct dan wel indirect, of die anderszins banden met [verweerder] hebben, niet voor benoeming als deskundige in aanmerking kunnen komen. De rechtbank dient dan ook een daarop gerichte (voor)vraag aan de beoogde deskundige te stellen.

1.5 Eiseres tot cassatie onder 3 (hierna: STAK), heeft de rechtbank ter rolle van 24 september 2014 verzocht zich in de hoofdzaak te mogen voegen aan de zijde van JKS Holding en DEM. Dit is haar bij vonnis van de rechtbank van 5 november 2014 toegestaan.

Bij akte uitlating van 3 december 2014 heeft STAK enkele opmerkingen gemaakt over het deskundigenbericht en de waardering van de aandelen, maar geen standpunt ingenomen met betrekking tot de persoon van de te benoemen deskundige.

1.6 De rechtbank heeft vervolgens bij tussenvonnis van 25 maart 2015 onder meer een deskundigenbericht bevolen, drie vragen aan de deskundige geformuleerd en (in het dictum onder 3.2) mr. drs. T.P. de Jong tot deskundige benoemd.

1.7 JKS Holding en D.E.M. zijn bij exploot van 12 mei 2015, hersteld bij exploot van 15 juni 2015 van dit vonnis onder 3.2 (de benoeming van de deskundige) in hoger beroep gekomen bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam4.en hebben daarbij vernietiging van dit vonnis gevorderd.

1.8 STAK is bij exploot van 15 juni 2015 - eveneens uitsluitend - tegen de benoeming van de deskundige in het vonnis van 25 maart 2015 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft daarbij vernietiging van dit vonnis gevorderd.

1.9 Bij rolbeschikking van 8 juli 2015 is de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de ontvankelijkheid van JKS Holding, D.E.M. en STAK (hierna gezamenlijk: DEM c.s.) in het hoger beroep.

1.10 DEM c.s. hebben een akte uitlating ontvankelijkheid genomen.

[verweerder] heeft in beide appellen een antwoordakte uitlating ontvankelijkheid genomen.

1.11 Het hof heeft DEM c.s. bij arrest van 24 november 2015 niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep5..

1.12 DEM c.s. hebben tegen dit arrest tijdig6.cassatieberoep ingesteld.

[verweerder] heeft een conclusie van antwoord genomen en daarbij een preliminair beroep op de niet-ontvankelijkheid van DEM c.s. in het principale cassatieberoep gedaan, daarnaast geconcludeerd tot verwerping van het beroep en voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld.

DEM c.s. hebben een conclusie van antwoord in het beroep op niet-ontvankelijkheid, tevens in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep genomen.

Partijen hebben op 29 april 2016 stukken gefourneerd in het incident.

2. Beoordeling incident

2.1

[verweerder] heeft zich bij conclusie van antwoord allereerst beroepen op de niet-ontvankelijkheid van DEM c.s. en daartoe gesteld dat in cassatie niet wordt bestreden dat het vonnis van de rechtbank van 25 maart 2015 een tussenvonnis is. Daarvan uitgaande is art. 401a lid 2 Rv op het bestreden arrest van de Ondernemingskamer van toepassing7.en kan slechts tussentijds cassatieberoep worden ingesteld indien de rechter dat heeft toegestaan. Nu dat in dit geval is geweigerd8.en art. 75 lid 1 Rv niet van toepassing is, dienen DEM c.s. niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun cassatieberoep. Daaraan doet, volgens [verweerder], niet af dat DEM c.s. zich in appel hebben beroepen op de doorbrekingsjurisprudentie om te betogen dat zij ontvankelijk zijn in hun appel. Nu het cassatieberoep is ingesteld naar aanleiding van een (appel van een) tussenvonnis geldt art. 401a lid 2 Rv. Ten overvloede stelt [verweerder] zich op het standpunt dat de bepaling van art. 401a lid 2 Rv niet terzijde kan worden gesteld met een beroep op de ‘doorbrekingsjurisprudentie’.

2.2

Volgens DEM c.s. gaat het in dit cassatieberoep niet om de vraag of zij tegen een zuivere tussenuitspraak een rechtsmiddel kunnen aanwenden maar om het oordeel in hoger beroep dat het beroep van DEM c.s. op de ‘doorbrekingsjurisprudentie’ niet tot ontvankelijkheid leidt. Een dergelijk beroep moet, aldus DEM c.s., ten gronde door de HR beoordeeld kunnen worden9.. DEM c.s. betogen voorts dat [verweerder] uitgaat van een onjuiste lezing van de brief van de Ondernemingskamer van 21 maart 2016 nu de Ondernemingskamer daarin tot uitgangspunt heeft genomen dat “het arrest van 24 november 2015 geen tussenarrest is als bedoeld in artikel 401a lid 2 Rv” zodat verlof voor het instellen van cassatieberoep niet aan de orde is in de redenering van de Ondernemingskamer.

Tot slot betogen DEM c.s. dat de Hoge Raad het beroep van [verweerder] op hun niet-ontvankelijkheid pas kan beoordelen na een inhoudelijke beoordeling van de cassatieklachten in het principale en voorwaardelijk incidentele cassatieberoep omdat in de dagvaardingsprocedure bij de Hoge Raad er slechts één moment is waarop een zaak vroegtijdig niet-ontvankelijk kan worden verklaard, namelijk bij de ‘selectie aan de poort’ op grond van art. 80a lid 1 RO.

2.3

Teneinde tot een typering van het thans bestreden arrest te komen en de vraag te beantwoorden of dit arrest een tussenarrest is, bespreek ik het voorschrift van het eerste lid van art. 2:339 BW, het bepaalde van art. 337 lid 2 Rv, het rechtsmiddelenverbod van de slotzin van art. 2:339 lid 1 BW en de (on)mogelijkheid van doorbreking daarvan.

Art. 2:339 lid 1 BW

2.4

Zoals vermeld is de inzet van het geding tussen partijen de vordering tot overdracht van de aandelen van de minderheidsaandeelhouder [verweerder] aan de meerderheidsaandeelhouder JKS tegen gelijktijdige betaling door JKS Holding en D.E.M. aan [verweerder] van de door de rechtbank vast te stellen prijs (art. 2:343 lid 1 BW). Dit voorschrift is onderdeel van de geschillenregeling van afdeling 1 van titel 8 van boek 2 BW. Het tweede lid van art. 2:343 BW verklaart art. 2:339 BW van (overeenkomstige) toepassing. Het eerste lid van art. 2:339 BW luidt als volgt:

“1. Indien de vordering wordt toegewezen benoemt de rechter een of meer deskundigen die over de prijs schriftelijk bericht moeten uitbrengen. De artikelen 194 tot en met 199 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn voor het overige van toepassing. De artikelen 351 en 352 zijn van overeenkomstige toepassing. Van het vonnis waarbij de vordering wordt toegewezen kan hoger beroep slechts worden ingesteld tegelijk met dat van het vonnis, bedoeld in artikel 340 lid 1, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Tegen de deskundigenbenoeming staat geen hogere voorziening open.”

2.5

Het bepaalde in art. 2:339 lid 1 BW is gewijzigd bij de wet Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht op 1 oktober 201210.. In het oude art. 2:339 lid 1 BW was bepaald dat deskundigen hun werkzaamheden pas konden aanvangen nadat het vonnis waarbij de vordering tot uitstoting was toegewezen, onherroepelijk was geworden11.. Met het oog op de versnelling van de procedure is deze bepaling vervangen door het voorschrift dat tussentijds hoger beroep tegen het vonnis waarbij de vordering tot uitstoting wordt toegewezen, is uitgesloten tenzij de rechter anders heeft bepaald. Deze wijziging wordt in de memorie van toelichting als volgt toegelicht12.:

“Met het oog op versnelling van de procedure vervalt de derde zin van lid 1, volgens welke bepaling de deskundigen hun werkzaamheden pas aanvangen nadat het vonnis waarbij de vordering tot uitstoting wordt toegewezen, onherroepelijk is geworden. In plaats daarvan wordt bepaald dat tussentijds hoger beroep tegen het vonnis waarbij de vordering tot uitstoting wordt toegewezen, is uitgesloten, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Voor de goede orde zij erop gewezen dat zulks niet reeds voortvloeit uit het voor tussenvonnissen geschreven artikel 337 lid 2 Rv, aangezien het in artikel 339 bedoelde vonnis reeds een toewijzing inhoudt van het gevorderde en in zoverre in het dictum een eind maakt aan (tenminste een deel van) het gevorderde en op die grond beschouwd kan worden als (deel)eindvonnis. Inhoudelijk sluit de voorgestelde regeling geheel aan bij artikel 337 lid 2 Rv. Zijn voorlopige voorzieningen gevorderd, dan kan tegen de beslissing daarover uiteraard wèl steeds direct hoger beroep worden ingesteld (artikel 337 lid 1 Rv). Tegen de benoeming van deskundigen in het toewijzend vonnis staat ingevolge de laatste zin van lid 1 géén hogere voorziening open. Duidelijkheidshalve merk ik op dat in het geval van een toewijzend vonnis waarbij de rechter met toepassing van het hierna te bespreken lid 3 afziet van de benoeming van deskundigen, in het hoger beroep eveneens kan worden geklaagd over het niet-benoemen van deskundigen. Is de vordering afgewezen, dan staat tegen dat eindvonnis uiteraard direct hoger beroep open.”

Art. 337 lid 2 Rv

2.6

Uit het hiervoor weergegeven procesverloop blijkt dat:

(i) de rechtbank bij vonnis van 9 juli 2014 heeft overwogen dat de gevorderde overdracht van de aandelen van de minderheidsaandeelhouder [verweerder] aan JKS Holding en D.E.M. kan worden toegewezen en een deskundigenbericht in het vooruitzicht heeft gesteld, en

(ii) het vonnis van 25 maart 2015 in het dictum verschillende onderdelen bevat, te weten:

(a) de door de deskundige te beantwoorden vragen,

(b) de benoeming van de deskundige (onder 3.2),

(c) bepalingen over het voorschot en

(d) over het onderzoek,

(e) aanwijzingen aan de deskundige over diens schriftelijk rapport en

(f) overige bepalingen.

Beide vonnissen zijn een tussenvonnis omdat in geen van de vonnissen in een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt.

2.7

In dit geval maakt de benoeming van de deskundige deel uit van een reeks van bepalingen in het dictum van het tussenvonnis van 25 maart 2015 en wordt in hoger beroep uitsluitend opgekomen tegen de benoeming van de deskundige onder 3.2 van dat vonnis. Maar een op zichzelf staand vonnis waarin een deskundige wordt benoemd, is ook een tussenvonnis13..

2.8

Art. 337 lid 2 Rv regelt het moment waarop de bevoegdheid om te appelleren kan worden uitgeoefend, te weten tegelijk met het hoger beroep van het eindvonnis14.. Tussentijds hoger beroep van een tussenvonnis is slechts mogelijk indien de rechtbank de mogelijkheid daartoe heeft opengesteld. Dat laatste is in deze zaak niet gebeurd.

Rechtsmiddelenverbod van art. 2:339 lid 1 BW

2.9

De slotzin van het eerste lid van art. 2:339 BW, waarin een rechtsmiddelenverbod tegen de benoeming van deskundigen is opgenomen, is in 2012 ongewijzigd gebleven en in de toelichting op de Wet Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is daaraan dan ook geen enkele passage gewijd.

2.10

Het rechtsmiddelenverbod van art. 2:339 BW is bij de Wet Invoering van een geschillenregeling in besloten vennootschappen en bepaalde naamloze vennootschappen geïntroduceerd. In de toelichting wordt, voor zover thans van belang, daarover het volgende opgemerkt15.:

“Om de prijs van de aandelen te kunnen vaststellen benoemt de rechter een of drie deskundigen die hem over die prijs schriftelijk bericht moeten uitbrengen. Die benoeming zal meestal bij het vonnis waarbij de vordering wordt toegewezen (een tussenvonnis) geschieden, maar het kan ook later. (…)

Om vertraging van de procedure te voorkomen, is bepaald dat tegen de deskundigenbenoeming geen hoger beroep en cassatie kan worden ingesteld. Tegen de toewijzing van de vordering zelf staan deze rechtsmiddelen wel open.”

2.11

Met deze toelichting heeft de wetgever duidelijk gemaakt dat de aard van de beslissing tot het benoemen van (een) deskundige(n) die over de prijs van de aandelen moet(en) adviseren, in de weg staat aan afzonderlijke procedures over die benoeming. Uit de hiervoor onder 2.5 geciteerde toelichting op de wijziging van art. 2:339 lid 1 in de Wet Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht kan worden afgeleid dat de wens van de wetgever om de lange duur van uittredingsprocedures te voorkomen, nog onverminderd leeft.

2.12

Het rechtsmiddelenverbod van de slotzin van het eerste lid van art. 2:339 BW stemt overeen met het rechtsmiddelenverbod van art. 194 lid 2 Rv16., naar welke bepaling in art. 2:339 lid 1 BW ook wordt verwezen. Een verschil is evenwel dat de benoeming van een deskundige op grond van art. 194 lid 1 Rv een discretionaire bevoegdheid van de rechter betreft, terwijl de rechter op de voet van art. 2:339 lid 1 BW verplicht is een deskundige te benoemen, waarvan slechts kan worden afgeweken indien is voldaan aan het bepaalde in art. 2:339 lid 3 BW.

2.13

DEM c.s. hebben in appel onder meer aangevoerd dat de rechtbank bij de benoeming van de deskundige op verschillend wijzen het beginsel van hoor en wederhoor heeft veronachtzaamd17.. Zij hebben aldus een beroep gedaan op een van de gronden op grond waarvan een wettelijk appelverbod kan worden doorbroken18..

2.14

Niet alle appelverboden kunnen evenwel worden doorbroken. Zo heeft de Hoge Raad bijvoorbeeld geoordeeld dat het bij de beslissing op het verzet tegen verandering of vermeerdering van eis (art. 130 lid 2 Rv) om een marginale toetsing gaat en voorts dat deze beslissing niet definitief is en eiser dus ook geen rechten ontneemt, zodat het rechtsmiddelenverbod van deze bepaling niet kan worden doorbroken19..

De regel hierbij is dat het wettelijk rechtsmiddelenverbod niet kan worden doorbroken indien de aard van de beslissing zich daartegen verzet20..

2.15

De beslissing om een of meer deskundigen te benoemen is voorgeschreven in verband met de tweede fase van de uittredingsprocedure, te weten de prijsbepaling van de aandelen, maar is op zichzelf genomen een beslissing die betrekking heeft op de instructie van de zaak. Een dergelijk rechtsmiddelenverbod kan m.i. niet worden doorbroken met een beroep op een van de doorbrekingsgronden21..

2.16

De ‘doorbrekingsjurisprudentie’ is evenmin van toepassing in het geval van art. 337 lid 2 Rv nu daarin de bevoegdheid tot appel niet wordt uitgesloten22..

2.17

Ter zijde merk ik op dat het rechtsmiddelenverbod tegen de benoeming van deskundigen er m.i. niet aan in de weg staat dat ter gelegenheid van een hoger beroep tegen het eindvonnis waarin de prijs van de aandelen wordt bepaald door de rechter (art. 2:340 lid 1 BW), ook klachten worden gericht tegen de prijsbepaling die verband houden met de benoeming van (de persoon van) de deskundige.

2.18

Daarnaast kan door een partij nog in eerste aanleg over de onpartijdigheid van een deskundige worden geklaagd indien haar tijdens het deskundigenonderzoek feiten en omstandigheden bekend worden die haar doen twijfelen aan de onpartijdigheid van de deskundige, waarbij als uitgangspunt geldt dat de klacht tijdig is aangevoerd indien zij door die partij naar voren wordt gebracht in haar eerste gedingstuk nadat het rapport van de deskundige is gedeponeerd. Dit kan anders zijn wanneer de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de klacht eerder moet worden aangevoerd23..

2.19

Ook de Ondernemingskamer heeft deze vingerwijzingen in de laatste alinea van rechtsoverweging 2.13 van het bestreden arrest gegeven:

“(…) Overigens verdient opmerking dat de rechtbank (de gevolgen van) een eventuele schending van een fundamenteel rechtsbeginsel nog in eerste aanleg kan corrigeren. Waar het, zoals hier, gaat om een deskundigenbenoeming kunnen partijen bovendien op de voet van artikel 194 lid 5 Rv benoeming van een of meer andere deskundigen verzoeken indien het deskundigenrapport daartoe aanleiding geeft. De vraag of een andere deskundige moet worden benoemd kan overigens hoe dan ook in hoger beroep nog aan de orde komen; hieraan staat het appelverbod niet in de weg. (…).”

2.20

Het hof heeft de hiervoor geciteerde alinea van rechtsoverweging 2.13 van het bestreden arrest afgesloten met het oordeel dat schending van artikel 6 EVRM niet aan de orde is.

Dit oordeel is juist. In de eerste plaats is art. 6 EVRM in deze fase van de procedure dus (nog) niet van toepassing. Klachten over de onafhankelijkheid of onpartijdigheid van een deskundige vallen niet rechtstreeks onder de reikwijdte van artikel 6 EVRM en kunnen slechts aan de orde worden gesteld bij de beoordeling van de vraag of de rechterlijke procedure in haar geheel voldoet aan de eisen in art. 6 EVRM24..

Daarnaast geldt dat uit artikel 6 EVRM in beginsel geen rechtstreeks recht op hoger beroep voortvloeit. Wanneer hoger beroep naar nationaal procesrecht is toegestaan, dient deze procedure echter wel te voldoen aan de eisen in art. 6 EVRM, hetgeen betekent dat de beperking van het recht op hoger beroep tevens dient te voldoen aan de eisen van art. 6 EVRM. Hierbij geldt echter dat de verdragsstaten een mate van beleidsvrijheid toekomt bij de inrichting van de appelprocedure en de beperking van de toegang tot de appelprocedure die ruimer is dan in eerste aanleg25.. Het geheel uitsluiten van hoger beroep valt binnen de reikwijdte van art. 6 EVRM, hetgeen de grondslag vormt voor de ‘doorbrekingsjurisprudentie’, maar de uitsluiting van tussentijds hoger beroep tegen de benoeming van een deskundige valt niet binnen de reikwijdte van art. 6 EVRM omdat dit geen beperking maar regulering van het recht op toegang tot de rechter betreft.

Typering bestreden arrest

2.21

Vaste rechtspraak is dat van een eindvonnis sprake is als in het dictum over enig deel van de vordering, die inzet is van het geding, uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist26.. De beslissing die wordt gegeven op een tot de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vordering, is een tussenuitspraak27.. De benoeming van een deskundige heeft betrekking op de instructie van de zaak en is dus een tussenuitspraak.

2.22

In de onderhavige zaak is de inzet van het geding de vordering tot overdracht van de aandelen van [verweerder] tegen gelijktijdige betaling door JKS Holding en D.E.M. aan [verweerder] van de door de rechtbank vast te stellen prijs. Inzet van het hoger beroep was uitsluitend de benoeming van een deskundige door de rechtbank in haar tweede tussenvonnis. De beslissing van de Ondernemingskamer om op dat moment geen appel van die uitspraak toe te staan, maakt in zoverre wel een einde aan de appelinstantie maar niet wat betreft de inzet van het geding. Op dat punt verschilt het thans bestreden arrest van de zaak die leidde tot het door DEM c.s. ingeroepen arrest van de Hoge Raad van 8 juni 200128.. In dit geval is een voortzetting van de procedure ter beoordeling van de hoofdzaak niet uitgesloten en is de appelinstantie nog niet definitief beëindigd.

2.23

DEM c.s. zijn mitsdien niet-ontvankelijk in dit cassatieberoep op de grond dat het bestreden arrest een tussenarrest is waartegen bij gebreke van toestemming daartoe geen tussentijds cassatieberoep openstaat.

2.24

Het verweer van DEM c.s. dat de Hoge Raad het beroep van [verweerder] op hun niet-ontvankelijkheid pas kan beoordelen na een inhoudelijke beoordeling van de cassatieklachten in het principale en voorwaardelijk incidentele cassatieberoep omdat in de dagvaardingsprocedure bij de Hoge Raad er slechts één moment is waarop een zaak vroegtijdig niet-ontvankelijk kan worden verklaard, namelijk bij de ‘selectie aan de poort’ op grond van art. 80a lid 1 RO, is onjuist en onwenselijk. Het strookt met de goede procesorde en de eisen van proceseconomie om een beroep op niet-ontvankelijkheid vooraf te beslissen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van DEM c.s. in hun cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 22‑04‑2016

Hoge Raad der Nederlanden

Zitting d.d. 22 april 2016

CONCLUSIE VAN ANTWOORD IN HET BEROEP OP NIET-ONTVANKELIJKHEID, TEVENS IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL CASSATIEBEROEP

inzake:

1.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JKS Holding B.V., gevestigd te Amsterdam,

2.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Deus Ex Machina (D.E.M.) B.V., gevestigd te Haarlem, en

3.

de stichting Stichting Administratiekantoor D.E.M., gevestigd te Haarlem,

hierna gezamenlijk ‘DEM c.s.’,

eiseressen tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat bij de Hoge Raad: mr. E.M. Tjon-En-Fa

tegen

[verweerder] (‘[verweerder]’) woonachtig in de Verenigde Staten van Amerika,

verweerder in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat bij de Hoge Raad: mr. F.E. Vermeulen

Edelhoogachtbaar college,

Namens [verweerder] is op 25 maart 2016 een ‘conclusie van antwoord tevens houdende gemotiveerd beroep op niet-ontvankelijkheid en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep’ (hierna: de ‘CvA’) ingediend. DEM c.s. zullen in het navolgende het preliminaire beroep op niet-ontvankelijkheid en het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep bespreken en tot verwerping concluderen.

Ad A. (i) — Preliminair beroep op niet-ontvankelijkheid tussentijds cassatieberoep

1.

In zijn preliminaire beroep op niet-ontvankelijkheid doet [verweerder] ‘eerst en vooraf’ een beroep op de niet-ontvankelijkheid van het tussentijdse cassatieberoep van DEM c.s. onder verwijzing naar art. 7 van het Rolreglement van de civiele kamer van uw Raad per 1 juli 2012, (het ‘Rolreglement’).

2.

[verweerder] betoogt dat het hier gaat om een tussenvonnis respectievelijk een tussenarrest, en dat daarom art. 401a lid 2 Rv van toepassing is op het door DEM c.s. ingestelde cassatieberoep. Dat DEM c.s. zich hebben beroepen op de doorbrekingsjurisprudentie om te betogen dat zij ontvankelijk waren in hun appel, doet er niet aan af dat het onderhavige cassatieberoep is ingesteld naar aanleiding van een (appel van een) tussenvonnis zodat art. 401a lid 2 geldt, aldus [verweerder]. Volgens [verweerder] kan de bepaling van art. 401a lid 2 ook niet terzijde worden gesteld met een beroep op de doorbrekingsjurisprudentie en heeft DEM c.s. dan ook terecht geen doorbrekingsgronden gesteld in de cassatiedagvaarding.

Inhoudelijke opmerkingen ten aanzien van beroep op niet-ontvankelijkheid

3.

Over de ontvankelijkheid van haar cassatieberoep hebben DEM c.s. reeds in de cassatiedagvaarding het nodige gesteld (zie § 3.1 t/m 3.4). DEM c.s. verzoeken uw Raad om deze argumenten hier als herhaald en ingelast te beschouwen.

4.

De dragende vindplaatsen staan in § 3.3 van het middel, en zijn de volgende:

•

Hoge Raad 20 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0912 (NJ 1990, 160 m. nt. PAS; rov. 3);

•

Hoge Raad 18 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7247 (NJ 2002, 566); en

•

Hoge Raad 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:943 (vgl. ook paragraaf 2 van de conclusie van AG Wesseling-van Gent voor deze uitspraak).

5.

Uiteraard zijn DEM c.s. zich ervan bewust dat in de zaken die tot deze uitspraken hebben geleid geen sprake was van hoger beroep tegen een tussenuitspraak in eerste aanleg, zoals zij ook weten dat de beslissing in de laatste zaak van de drie is gegeven in het kader van de regeling voor de deelgeschilprocedure in art. 1019bb Rv, maar anders dan [verweerder] betoogt is dat niet relevant. Deze uitspraken zijn relevant omdat daaruit blijkt dat een cassatieberoep ontvankelijk is, wanneer daarin wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat het beroep op de doorbrekingsjurisprudentie niet tot ontvankelijkheid in het hoger beroep kon leiden als gevolg waarvan die doorbrekingsgronden niet inhoudelijk zijn getoetst. Het cassatiemiddel klaagt er langs dezelfde lijnen over dat het Hof tot niet-ontvankelijkheid van het beroep heeft beslist zonder inhoudelijk op de gestelde doorbrekingsgronden in te gaan, en dat het Hof zich daarbij ten onrechte heeft laten leiden door het tussenvonniskarakter van de uitspraak waarvan beroep.

6.

In Hoge Raad 8 juni 2001, NJ 2001, 434, waarnaar DEM c.s. hebben verwezen in voetnoot 10 van de cassatiedagvaarding, heeft uw Raad het volgende overwogen:

‘Door tot niet-ontvankelijkheid van Jemo's hoger beroep te beslissen is 's Hofs arrest zelf aan te merken als de einduitspraak van de appelinstantie. De termijn om cassatieberoep daartegen in te stellen ging derhalve dadelijk en definitief vanaf de dag van het wijzen en uitspreken van dit arrest lopen, zulks ongeacht een eventuele latere — vooralsnog door het instellen van dit cassatieberoep geschorste — voortzetting van de behandeling van de hoofdzaak door een ander Hof dan wel de Rechtbank.’

7.

Snijders en Wendels noemen dit arrest ‘opmerkelijk en in het licht van bovenstaande rechtspraak1. moeilijk te plaatsen’,2. maar erkennen daar dus mee dat het zonder voorbehoud is gegeven en nog steeds relevant is voor het huidige recht. Dat dit arrest is gewezen onder toepasselijkheid van het oude art. 401a lid 2 Rv, zoals [verweerder] betoogt, is niet leidend. In die zaak had het hof bepaald dat het beroep in cassatie alleen tegelijk met de einduitspraak kon worden ingesteld, zodat er in die zin geen verschil bestaat met de situatie onder het huidige recht waarin zulks de hoofdregel is geworden.

8.

De Ondernemingskamer volgt uitdrukkelijk zelf ook deze lijn in de brief waarin zij het slechts zekerheidshalve ingediende verzoek tot het openstellen van tussentijds cassatieberoep afwijst.3.. [verweerder] geeft een verkeerde uitleg aan die brief.4. De Ondernemingskamer schrijft daarin namelijk letterlijk dat het arrest van 24 november 2015 (het ‘Arrest’) ‘geen tussenarrest is als bedoeld in artikel 401a lid 2 Rv’ (onderstreping toegevoegd). De Ondernemingskamer heeft derhalve het verlof voor het instellen van cassatieberoep eenvoudigweg niet noodzakelijk geacht.5.

9.

De argumenten van [verweerder] in het preliminaire beroep op niet-ontvankelijkheid worden dan ook tevergeefs voorgesteld.

Moment van behandeling beroep op niet-ontvankelijkheid

10.

Het is DEM c.s. overigens niet geheel duidelijk hoe [verweerder]s preliminaire beroep op niet-ontvankelijkheid dient te worden geïnterpreteerd.

11.

In diens brief aan de Ondernemingskamer d.d. 24 februari 2016 — in reactie op het door DEM c.s. gevraagde verlof tot openstellen van cassatie — heeft de advocaat van [verweerder] aangegeven dat bij de Hoge Raad zou worden aangestuurd op ‘vroegtijdige niet-ontvankelijkverklaring van DEM c.s.’ op de voet van art. 7 van het Rolreglement (zie bijlage 1 voor de brief namens DEM c.s. van 23 februari 2016 en de brief d.d. 24 februari 2015 namens [verweerder]). Uit de CvA van [verweerder] blijkt echter niet dat [verweerder] inderdaad op een vroegtijdige niet-ontvankelijkverklaring aanstuurt. [verweerder] verzoekt uw Raad eigenlijk alleen om uiteindelijk tot dit oordeel te komen.

12.

Slechts voor het geval dat uw Raad de CvA van [verweerder] wél zo interpreteert dat wordt verzocht om een separate en voorafgaande behandeling van de ontvankelijkheidsvraag, willen DEM c.s. hierover opmerken dat dit verzoek niet kan worden gehonoreerd. DEM c.s. is niet om consent gevraagd, maar dat wordt ook niet gegeven. Deze ontvankelijkheidsvraag kan nu enkel nog worden beslist na een volledige inhoudelijke behandeling van het principale en incidentele cassatieberoep.

13.

DEM c.s. lichten dit kort toe.

14.

In de dagvaardingsprocedure bij de Hoge Raad is er slechts één moment waarop een zaak vroegtijdig niet-ontvankelijk kan worden verklaard,6. namelijk bij de ‘selectie aan de poort’ op basis van art 80a lid 1 RO. Gebeurt dit niet, dan wordt er verder geprocedeerd en wordt een datum bepaald voor schriftelijke toelichting of pleidooi (art. 8.7 van het Rolreglement). Dat de verweerder ervoor kan kiezen om eerst ná de selectie aan de poort in de procedure te verschijnen en een beroep op met-ontvankelijkheid te doen, doet hier niet aan af.

Dit wordt ook bevestigd door het commentaar bij art. 412 Rv in de Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering: ‘Is er wel incidenteel cassatieberoep ingesteld of een exceptie tegen het principale cassatieberoep opgeworpen, dan zal na de eventuele conclusie van (principaal) eiser tot cassatie naar aanleiding van het incidenteel cassatieberoep (zie aant. 1) of de exceptie (zie aant. 2) de dag worden bepaald voor pleidooi of schriftelijke toelichting.’7.

15.

Dit laat zich ook goed verklaren.

16.

Volgens de ‘normale’ gang van zaken, waar Rv (art. 407 e.v.) en het Rolreglement vanuit gaan, vindt de selectie aan de poort immers eerst plaats nadat de verweerder zich op de eerstdienende dag heeft gesteld en van antwoord heeft gediend (vergelijk artt. 409 t/m 412 Rv en 5 t/m 8 van het Rolreglement).8. In dat geval kan de verweerder in zijn CvA ook aansturen op niet-ontvankelijkverklaring door de Hoge Raad voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de zaak, namelijk bij de selectie aan de poort.9. De in een dergelijk geval door de verweerder aangevoerde gronden voor niet-ontvankelijkheid zullen door de Hoge Raad worden meegewogen bij diens oordeel over toepassing van art. 8oa lid 1 RO.10.

17.

Indien de verweerder ervoor kiest om pas in de procedure te verschijnen nadat op de voorselectie van art. 80a RO is beslist, zoals ook [verweerder] heeft gedaan, heeft deze uiteraard wél zijn kans gemist om invloed te kunnen uitoefenen op de niet-ontvankelijkheidsbeslissing voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de zaak. Dit laat onverlet dat de einduitkomst van de inhoudelijke behandeling door uw Raad alsnog niet-ontvankelijkheid kan zijn, maar niet al in een eerdere fase van procedure.

18.

Kortom: nu uw Raad op 12 februari 2016 heeft beslist dat art. 80a RO in deze zaak niet voor toepassing in aanmerking komt, dient de zaak inhoudelijk te worden behandeld. Gezien al het bovenstaande zijn DEM c.s. van mening dat in deze zaak dient te worden voortgeprocedeerd conform het Rolreglement. Dat houdt in dat de zaak voor schriftelijke toelichting dient te komen te staan.

Ad B. — Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

19.

In het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep doen DEM c.s. eerbiedig zeggen voor antwoord dat de Ondernemingskamer in het Arrest niet het recht heeft geschonden of vormen heeft verzuimd om de door [verweerder] in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep genoemde redenen, zodat dit voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep moet worden verworpen.

Met conclusie

tot afwijzing van het (preliminaire) beroep op niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep, tot voortzetting van de cassatieprocedure en tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van [verweerder], kosten rechtens.

Advocaat

Overzicht van aangehaalde jurisprudentie en literatuur

Jurisprudentie

—

Hoge Raad 20 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ADo912 (NJ 1990, 160)

—

Hoge Raad 27 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7908 (NJ 2003, 328)

—

Hoge Raad 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2018 (NJ 2001, 434)

—

Hoge Raad 18 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7247 (NJ 2002, 566)

—

Hoge Raad 6 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1631, (RvdW 2014, 12)

—

Hoge Raad 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:943 (NJ 2015, 215)

—

Conclusie van AG Wesseling-van Gent, ECLI:NL:PHR:2013:2369

Literatuur

—

H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 59

—

Winters, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 412, aant. 4

—

Beroepschrift 22‑12‑2015

Op de tweeëntwintigste december tweeduizendvijftien, op verzoek van

1)

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JKS HOLDING B.V., hierna: ‘JKS’, statutair gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te (1014 BM) Amsterdam aan het adres Zekeringstraat 17A;

2)

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEUS EX MACHINA (D.E.M.) B.V., hierna ‘DEM’, statutair gevestigd te Haarlem en kantoorhoudende te (2035 RA) Haarlem aan het adres Amerikaweg nr. 10; en

3)

de Stichting Administratiekantoor STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR D.E.M., hierna: ‘de STAK’, statutair gevestigd te Haarlem en kantoorhoudende te (2035 RA) Haarlem aan het adres Amerikaweg nr. 10,

hierna gezamenlijk ook ‘DEM c.s.’, allen te dezer zake woonplaats kiezend op het kantooradres Zuid-Hollandplein nr. 22 te (2596 AW) 's‑Gravenhage, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. E.M. Tjon-En-Fa die door mijn verzoeksters tot advocaat wordt gesteld en aangewezen wordt om als zodanig in de hieronder te noemen cassatieprocedure voor hen op te treden;

heb ik,

[mr. Erik Jozef Maria van Hal,

gerechtsdeurwaarder gevestigd te 's‑Gravenhage [en] daar kant[oorhou]dende aan het Nassauplein 21]

de heer [verweerder] hierna: ‘[verweerder]’, wonende te [adres] (Verenigde Staten), die te dezer zake laatstelijk woonplaats heeft gekozen aan de Strawinskylaan 1999 (1077 XV) Amsterdam, ten kantore van NautaDutilh, van welk kantoor mr. P.D. Olden als zijn advocaat optreedt, aldaar op de voet van art. 63 lid 1 Rv mijn exploot doende en afschrift dezes latende aan:

[mw D. Zoeteman, aldaar werkzaam]

1.

AANGEZEGD dat DEM c.s. cassatieberoep instellen tegen het arrest op 24 november 2015 door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam (‘de Ondernemingskamer’) gewezen tussen DEM c.s. als appellanten en [verweerder] als geïntimeerde in beide zaken, onder zaaknummers 200.172.765/01 OK (JKS en DEM) respectievelijk 200.172.768/01 OK (STAK), met een verbeterde grosse d.d. 15 december 2015 (hierna: ‘het Arrest’);

2.

GEDAGVAARD om op vrijdag de tweeëntwintigste januari tweeduizendzestien, om 10.00 uur, niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen op de openbare terechtzitting van de Hoge Raad in zijn gebouw aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage,

onder AANZEGGING dat:

a.

indien gedaagde, verweerder in cassatie, advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, het recht van de verweerder om verweer in cassatie te voeren of om van zijn zijde in cassatie te komen vervalt;

b.

bij verschijning in het geding van gedaagde een griffierecht zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

c.

de hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de website: wmv.kbvg.nl/griffierechtentabel:

d.

van een persoon die onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1e.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in art. 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in art. 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2e.

een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in art. 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens art. 35, tweede lid, van die wet;

TENEINDE alsdan aldaar namens DEM c.s. als eiseressen tot cassatie het navolgende te horen aanvoeren tegen het Arrest:

De Ondernemingskamer heeft in het Arrest het recht geschonden door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in het Arrest is weergegeven, zulks om de navolgende redenen.

Inleiding tot het cassatiemiddel

1. De kern van de zaak in cassatie

1.1

De procedure in eerste aanleg tussen DEM c.s. en [verweerder] is een uittredingsprocedure ex art. 2:343 e.v. BW (de ‘Uittredingszaak’), die is aangespannen door [verweerder] tegen de vennootschap (DEM) en de meerderheidsaandeelhouder in DEM (JKS).1. De vorderingen van [verweerder] zijn door de rechtbank Noord-Holland (de ‘rechtbank’) in haar tussenvonnis van 9 juli 2014 (‘TV-I’) toewijsbaar geoordeeld. In een tweede tussenvonnis d.d. 24 maart 2015 (‘TV-II’) heeft de rechtbank een deskundige aangewezen om de waarde van [verweerder]s aandelenpakket te bepalen. De door de rechtbank aangewezen deskundige is echter éénzijdig door [verweerder] voorgedragen, en DEM c.s. zijn niet in de gelegenheid gesteld om hun bezwaren tegen de persoon van deze deskundige te berde te brengen. Daarmee is er volgens DEM c.s. sprake van schending van het beginsel van hoor en wederhoor voor wat betreft de benoeming van deze deskundige.

1.2

Hoewel hoger beroep tegen de benoeming van een deskundige in het kader van een uittredingsprocedure is uitgesloten in art. 2:339 lid 2 BW, kan dit wettelijke verbod conform vaste jurisprudentie worden doorbroken als een zó fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken (zie ook rov. 2.11 juncto 2.12 van het Arrest).2. Naar de mening van DEM c.s. is dat in de onderhavige zaak het geval, en wel door bovengenoemde schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Op deze grond heeft zij dan ook hoger beroep van de beslissing tot benoeming van de deskundige in TV-II ingesteld bij de Ondernemingskamer.

1.3

De Ondernemingskamer heeft in rov. 2.13 van zijn Arrest geoordeeld dat er in onderhavige zaak geen grond is om af te wijken van de regel dat het hoger beroep van een tussenvonnis (TV-II) tegelijk met het hoger beroep van het eindvonnis moet worden ingesteld, óók als een doorbrekingsgrond wordt gesteld. Schending van art. 6 EVRM is niet aan de orde, aldus de Ondernemingskamer.

1.4

De Ondernemingskamer heeft DEM c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep en DEM c.s. veroordeeld in de kosten (rov. 2.15, 1e en 2e volzin en dictum).

1.5

Volgens DEM c.s. miskent de Ondernemingskamer met deze rechtsopvatting zowel de tekst als de ratio van art. 337 lid 2 Rv, en is dit oordeel bovendien niet verenigbaar met het kerndoel van de doorbrekingsjurisprudentie respectievelijk art. 6 EVRM. De door de Ondernemingskamer voorgestane uitleg maakt de betekenis van de doorbrekingsjurisprudentie bij de benoeming van een deskundige (art. 194 lid 2 Rv/ 2:339 BW) illusoir; deze jurisprudentie verliest immers al baar waarde wanneer zij pas bij eindvonnis — en dus ná voltooiing van het deskundigenbericht — kan worden ingeroepen. DEM c.s. zullen in het navolgende één middel van cassatie richten tegen het Arrest, inhoudende een rechtsklacht tegen het niet-ontvankelijkheidsoordeel van de Ondernemingskamer.

1.6

Om proceseconomische redenen zullen DEM c.s. hun rechtsklacht direct van een toelichting voorzien.

2. Eerder procesverloop

2.1

DEM is een Nederlandse vennootschap die als houdstermaatschappij van verschillende dochterondernemingen fungeert en aan het hoofd van de DEM-groep staat. DEM heeft drie aandeelhouders: JKS als meerderheidsaandeelhouder en [verweerder] en de STAK als minderheidsaandeelhouders.

2.2

[verweerder] heeft in augustus 2013 de Uittredingszaak tegen DEM en JKS aanhangig gemaakt bij de rechtbank. Daarin heeft hij de overname door JKS en/of DEM van zijn minderheidsbelang plus een ‘billijke verhoging’ ex art. 2:343 BW gevorderd. De vorderingen van [verweerder] zijn door de rechtbank in haar TV-I van 9 juli 2014 toewijsbaar geoordeeld. De rechtbank heeft bepaald dat een deskundige moest worden benoemd om de waarde van [verweerder]s aandelenpakket te bepalen per peildatum 15 januari 2012, om [verweerder] aldus te compenseren voor een beweerdelijk door hem geleden nadeel als gevolg van een emissiebesluit d.d. 16 januari 2012. TV-I bepaalt verder:

‘(…) de rechtbank [zal] partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen, alsmede over de methode die als meest geëigende waarderingsmaatstaf zou moeten worden gehanteerd en over de peildatum. (…) Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel teaen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben.’

(onderstreping advocaat)

2.3

DEM en JKS hebben op 9 september 2014 een verzoek ingediend tot openstelling van tussentijds appel tegen TV-I. Dat verzoek is, na bezwaren van [verweerder] afgewezen,

2.4

Op 24 september 2014 hebben zowel [verweerder] als DEM en JKS gelijktijdig een akte uitlating deskundigenbericht genomen. [verweerder] heeft in zijn akte zes verschillende deskundigen voorgedragen, onder wie drs. mr. T.P. de Jong van Alvarez & Marsal (hierna: ‘De Jong’). Hij heeft daarbij niet aangegeven dat en waarom de door hem voorgedragen deskundigen onafhankelijk zouden zijn, en evenmin of hij op enig moment contact met hen heeft gehad. DEM en JKS hebben in hun akte specifieke eisen geformuleerd ten aanzien van deskundigheid en onafhankelijkheid van de te benoemen deskundige.

2.5

De STAK heeft zich gevoegd in de lopende procedure in eerste aanleg. De rechtbank heeft de STAK uitsluitend in de gelegenheid gesteld te reageren op de in TV-I geformuleerde kwesties van de persoon van de deskundige en de aan hem te stellen eisen. Naar aanleiding van de Akte uitlating deskundigenbericht van de STAK d.d. 3 december 2014 heeft [verweerder] eenzijdig aangekondigd op de rol van 17 december 2015 bij ‘antwoordakte’ op deze akte van de STAK te zullen reageren. De rechtbank heeft dit toegestaan. Deze antwoordakte van [verweerder] bevatte nieuwe stellingen en weren in reactie op de akte van de STAK.

2.6

DEM c.s. gingen er indachtig art. 19 Rv van uit dat zij op hun beurt ook in de gelegenheid zouden worden gesteld om op de Akte uitlating deskundigenbericht en de bovengenoemde ‘antwoordakte’ van [verweerder] te reageren, waaronder ook op de zes door [verweerder] voorgedragen deskundigen. Deze verwachtingen werden ook gevoed door de rechtbank zelf — ten eerste omdat in het TV-II was opgenomen dat partijen zich zouden kunnen uitlaten over ‘tegen [welke deskundige] zij gemotiveerd bezwaar hebben’ (hetgeen uiteraard pas mogelijk was nadat het DEM c.s. bekend was geworden welke deskundigen [verweerder] zou aandragen) — maar ook omdat de zaak op de rol werd geplaatst voor uitlating over ‘akte, pleidooi of vonnis’. Desondanks, en ondanks verzoeken van DEM c.s. ter rolle en vervolgens per faxen aan de griffie heeft de rechtbank DEM c.s. geen mogelijkheid geboden om op de akten van [verweerder] te reageren en zich daarmee over de door [verweerder] voorgedragen deskundigen uit te laten.

2.7

In TV-II heeft de rechtbank De Jong tot deskundige benoemd. Zij heeft deze beslissing uitsluitend gemotiveerd met de vaststelling dat ‘[t]egen de door [verweerder] aangedragen namen (…) door JKS Holding c.s. geen bezwaar [is] gemaakt’.3. Uit TV-II bleek verder niet op basis van welke (ambtshalve verzamelde) informatie de rechtbank juist De Jong had gekozen uit de zes door [verweerder] voorgedragen deskundigen en of/hoe de rechtbank had geverifieerd of De Jong voldoet aan de door DEM c.s. in hun akten gestelde eisen.

2.8

DEM c.s. hebben per brieven d.d. 9 en 10 april 20154. bezwaar gemaakt tegen de benoeming van De Jong. DEM c.s. hebben daarbij duidelijk gemaakt dat zij nooit in de gelegenheid zijn gesteld om zich over de door [verweerder] voorgedragen personen uit te laten, laat staan dat zij tegen deze personen bezwaar hadden kunnen maken. Bovendien heeft DEM c.s. duidelijk gemaakt dat zij geen enkele informatie hadden over de onafhankelijkheid en relevante voorervaring van de Jong en over eventuele eerdere contacten tussen De Jong en [verweerder] dan wel de rechtbank.

2.9

Volgens DEM c.s. heeft de rechtbank bij de benoeming van De Jong in TV-II op de volgende wijzen art. 19 Rv (hoor en wederhoor) veronachtzaamd:

i.

De rechtbank heeft DEM c.s. op geen enkel moment in de gelegenheid gesteld zich over de door [verweerder] voorgedragen deskundigen uit te laten, ondanks meerdere verzoeken daartoe van DEM c.s. Dit is des te kwalijker aangezien zij in het TV-I had gesuggereerd dat partijen het over eventueel te noemen deskundigen eens moesten zijn. Meer specifiek heeft de rechtbank niet voldaan aan de door haarzelf gecreëerde (en hoe dan ook gerechtvaardigde) verwachtingen van DEM c.s. dat er nog gelegenheid tot uitlaten zou zijn in een akte en/of een pleidooi, en heeft zij de benoeming van De Jong gebillijkt met de in de gegeven omstandigheden onbegrijpelijke vaststelling dat tegen zijn persoon ‘geen bezwaar [is] gemaakt’ door DEM c.s.

ii.

De rechtbank heeft bovendien klaarblijkelijk een zelfstandig onderzoek naar (de geschiktheid van) De Jong gedaan zonder partijen inzicht te verschaffen in de gehanteerde selectiecriteria en zonder dat aan DEM c.s. is toegelicht of en in hoeverre De Jong aan de door hen gestelde eisen van deskundigheid en onafhankelijkheid voldoet. Daarmee lijkt het er in ieder geval sterk op dat de rechtbank de akte van [verweerder] heeft gevolgd en die van DEM c.s. naast zich neer heeft gelegd.

2.10

DEM c.s. hebben onder aanvoering van al deze redenen de rechtbank verzocht om het debat over de persoon van de deskundige te heropenen. Dit verzoek heeft de rechtbank afgewezen.5.

2.11

DEM en JKS hebben bij deze stand van zaken op 11 mei 2015 aangekondigd dat zij op grond van doorbrekingsjurisprudentie hoger beroep zouden instellen tegen de overweging van de rechtbank in TV-II waarin De Jong tot deskundige is benoemd. Deze appeldagvaarding is op 12 mei 2015 uitgebracht tegen 2 juni 2015. Vervolgens heeft correspondentie plaatsgevonden tussen [verweerder], DEM c.s. en de rechtbank over de ontvankelijkheid van het hoger beroep.6.

2.12

In de hoop een en ander te vereenvoudigen en om in het hoger beroep direct ook te kunnen appelleren tegen de overige beslissingen van de rechtbank, hebben DEM c.s. op 21 mei 2015 een verzoek gedaan aan de rechtbank tot openstelling van tussentijds hoger beroep tegen TV-II,7. De rechtbank heeft per fax van 12 juni 2015 het verzoek tot openstelling van tussentijds hoger beroep tegen TV-II afgewezen, met als enige motivering dat ‘tegen de deskundigenbenoeming (…) geen hoger beroep open [staat]’.8.

2.13

DEM en JKS hebben vervolgens besloten het eerder door hen op 12 mei 2015 aanhangig gemaakte hoger beroep tegen uitsluitend de benoeming van De Jong door te zetten. Daartoe hebben zij op 15 juni 2015 een herstelexploot laten uitbrengen. Op 15 juni 2015 heeft ook de STAK een appeldagvaarding laten uitbrengen waarin zij hoger beroep heeft ingesteld tegen het oordeel over de benoeming van De Jong.

2.14

Nadat DEM c.s. de onderhavige appelzaken bij de Ondernemingskamer hadden aangebracht, stond de zaak eigenlijk al op de rol voor grieven. [verweerder] heeft naar aanleiding daarvan een formulier ingediend waarin hij betoogde dat DEM c.s. direct niet-ontvankelijk hadden moeten worden verklaard in het hoger beroep. Kennelijk naar aanleiding van dit bezwaar zijdens [verweerder] heeft de Ondernemingskamer de eerdere rolbeslissing herzien en bepaald dat DEM c.s. eerst een akte over de ontvankelijkheid moesten nemen. Als gevolg daarvan hebben eerst DEM c.s. hun ‘Akte uitlating ontvankelijkheid’ genomen op 21 juli 2015, en heeft vervolgens [verweerder] diens ‘Antwoordakte uitlating ontvankelijkheid’ genomen op 4 augustus 2015.

2.15

Op 24 november 2015 heeft de Ondernemingskamer arrest gewezen en DEM c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep tegen TV-II. Bij grosse van 15 december heeft de Ondernemingskamer op voet van art. 31 Rv zijn uitspraak over de proceskosten aangepast.

3. Een eerste opmerking over de ontvankelijkheid

3.1

Met deze cassatiedagvaarding komen DEM c.s. zoals gezegd op tegen de beslissing van de Ondernemingskamer om DEM c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun hoger beroep tegen de benoeming van De Jong in TV-II. De Ondernemingskamer heeft, kort gezegd, geoordeeld dat DEM c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep omdat de regel van art. 337 lid 2 Rv — namelijk dat hoger beroep van een tussenvonnis tegelijk met het hoger beroep van het eindvonnis moet worden ingesteld — hieraan in de weg zou staan.

3.2

Dit cassatieberoep is zonder meer ontvankelijk.

3.3

Slechts als het simpelweg zou gaan om de vraag of DEM c.s. een rechtsmiddel kunnen aanwenden tegen een (zuivere) tussenuitspraak, zou dat anders zijn.9. Het gaat in dit cassatieberoep (ook blijkens de appeldagvaardingen van DEM c.s.) echter om het oordeel in hoger beroep dat het beroep van DEM c.s. op de doorbrekingsjurisprudentie niet tot ontvankelijkheid leidt. Een dergelijk oordeel kan en moet ten gronde door de Hoge Raad beoordeeld kunnen worden. Een daarop gericht cassatieberoep is ontvankelijk.10.

Zie o.a.:

•

Hoge Raad 20 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0912 (NJ 1990, 160 m. nt. PAS; rov.3);

•

Hoge Raad 18 oktober 2002, ECLI:NL:H.R:2002:AE7247(NJ 2002, 566);

•

Hoge Raad 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:943 (vgl. ook paragraaf 2 van de conclusie van AG Wesseling-van Gent voor deze uitspraak)

3.4

De rechtsklacht die DEM c.s. hierna zullen formuleren, raakt aan de essentie van het appelrecht en betreft een rechtsvraag die (voor zover DEM c.s. bekend) nog niet eerder aan de Hoge Raad is voorgelegd: de samenloop tussen het generieke appelverbod ten aanzien van beslissingen tot benoeming van een deskundige, en het verbod tot appel tegen een tussenvonnis als daarvoor geen verlof is verleend, zoals bedoeld in art. 337 lid 2 Rv.

Middel tot cassatie

4. Klacht

Door in rov. 2.11, 2.13 t/m 2.15 1e en 2e volzin en het dictum van het Arrest te overwegen en te beslissen zoals het heeft gedaan en DEM c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep met veroordeling van DEM c.s. in de kosten terzake, is de Ondernemingskamer uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Het door deze klacht bestreden rechtsoordeel van de Ondernemingskamer valt uiteen in de volgende overwegingen:

A.

Met betrekking tot tussenvonnissen bepaalt art. 337 lid 2 Rv dat hoger beroep daarvan slechts tegelijk met beroep van het eindvonnis kan worden ingesteld. Dit wordt niet anders indien een van de partijen stelt dat de rechtbank een fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd. De doorbrekingsjurisprudentie is niet van toepassing in het geval van art. 337 lid 2 Rv, dat de bevoegdheid tot appel niet uitsluit, maar slechts het moment regelt waarop deze bevoegdheid kan worden uitgeoefend. Een wettelijk appelverbod, zoals op grond van art. 2:343 Nd 2 jo. 2:339 lid 1 BW, sluit de bevoegdheid tot appel geheel uit maar kan worden doorbroken als de appellant stelt dat zich een doorbrekingsgrond voordoet. Echter ook in geval van een dergelijk ‘doorbrekingsappel is er geen goede grond om af te wijken van de regel dat hoger beroep van een tussenvonnis tegelijk met hoger beroep van het eindvonnis moet worden ingesteld. De vraag of een andere deskundige moet worden benoemd, kan ook in appel nog aan de orde komen. Hieraan staat het appelverbod niet in de weg. Schending van art. 6 EVRM is niet aan de orde.

B.

Een andersluidende opvatting [dan hierboven onder A samengevat’, adv.] zou zich bovendien niet goed verdragen met de regel dat indien hoger beroep van een tussenvonnis wordt ingesteld, de appellant gehouden is al zijn bezwaren tegen dat tussenvonnis (en eventuele andere tussenvonnissen) aanstonds aan te voeren en met een deel van die bezwaren niet mag wachten tot een latere appelgelegenheid.

C.

Voor uittredingsvorderingen als de onderhavige vormt het bepaalde in art. 2:239 lid 1 BW [waarschijnlijk is bedoeld 2:339 lid 1 BW, adv.] eens te meer een aanwijzing dat de wetgever geen hoger beroep heeft willen toestaan voordat bij eindvonnis over de prijs van de aandelen wordt beslist; en

D.

De rechtbank kan de gevolgen van een eventuele schending van een fundamenteel rechtsbeginsel ook nog in eerste aanleg corrigeren. Partijen kunnen bovendien op de voet van art. 194 lid 5 Rv benoeming van een of meer deskundigen verzoeken indien het deskundigenrapport daartoe aanleiding geeft.

4.1

Volgens DEM c.s. miskent de Ondernemingskamer met deze overwegingen de tekst en de ratio van art. 337 lid 2 Rv, en is zijn eindoordeel houdende niet-ontvankelijkverklaring bovendien niet verenigbaar met het fundamentele kerndoel van de doorbrekingsjurisprudentie respectievelijk met art. 6 EVRM. Dat klemt temeer omdat in cassatie, gelet op rov. 2.14 van het Arrest, tot uitgangspunt strekt dat de rechtbank bij de benoeming van de deskundige een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken.

5. Toelichting

5.1

DEM c.s. verwijzen ter toelichting op bovenstaande rechtsklacht naar hetgeen zij in hun Akte in het hoger beroep reeds hebben bepleit. Zij lichten een en ander in deze cassatiedagvaarding nader toe, waarbij zij elk van de hierboven onder A t/m D samengevatte overwegingen van de Ondernemingskamer zullen bespreken en weerleggen.

Juridisch kader
Appelverbod en de doorbrekingsjurisprudentie
5.2

Zoals bekend gelden er verschillende appelverboden voor civiele procedures. Zo heeft de wetgever hoger beroep uitgesloten tegen diverse beslissingen die in de loop van de procedure kunnen worden genomen. De achtergrond hiervan is dat deze beslissingen verwant zijn aan eenvoudige rolbeslissingen, waartegen ook geen hoger beroep openstaat.11.

5.3

Een wettelijk appelverbod kan worden doorbroken als een zó fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken.12. Zoals bekend vindt deze zogeheten doorbrekingsregel zijn grondslag in de beschikking van uw Raad inzake Enka/Dupont,13. waarin werd overwogen dat indien de wet een hogere voorziening van een beschikking gegeven krachtens een bepaald wetsartikel niet toelaat, dit nog niet meebrengt dat een hogere voorziening evenmin is toegelaten voor zover erover wordt geklaagd dat de bepaling met verzuim van essentiële vormen is toegepast.14.

5.4

In de doorbrekingsjurisprudentie van uw Raad is aansluiting gezocht bij het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces; ingevolge art. 94 Grondwet moet de Nederlandse wet buiten toepassing blijven als die toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen, waaronder het EVRM.

5.5

De doorbrekingsjurisprudentie is onverkort van toepassing op het verbod tot het instellen van een rechtsmiddel tegen de benoeming van een specifiek persoon tot deskundige in het kader van de geschillenregeling (art. 2:339 lid 1 BW).15. De Ondernemingskamer heeft dit terecht erkend in zijn overweging zoals weergegeven in rov. 2.12 van het Arrest.

Hoor en wederhoor als doorbrekingsgrond
5.6

Het hierboven genoemde arrest van uw Raad inzake Enka/Dupont16. werd overwogen dat verzuim van essentiële vormen een grond voor de doorbreking van een appelverbod kan vormen. In deze zelfde uitspraak worden hoor en wederhoor specifiek als voorbeeld van een dergelijk verzuim van essentiële vormen genoemd.

Meer specifiek ten aanzien van het beginsel van hoor en wederhoor in het kader van de benoeming van een deskundige heeft de Hoge Raad in het arrest Winterthür/[naam 1]17. een inhoudelijk oordeel geveld, inhoudende dat als de rechter geen kans biedt aan één van partijen om zich over de door de wederpartij voorgedragen deskundigen uit te laten, er sprake is van schending van hoor en wederhoor. Duidelijk is gemaakt dat ‘overleg met partijen’ zoals bedoeld in art. 221 Rv (oud) — het huidige art. 194 Rv — inhoudt dat een partij de gelegenheid moet krijgen om zich uit te laten over de door de andere partij voorgestelde deskundigen. Niet alleen mocht Winterthür reageren op de door de andere partij voorgestelde deskundigen, de rechtbank had haar daar zelfs specifiek toe in de gelegenheid moeten stellen.18.

5.7

Dat de persoon van de deskundige voor een partij ook van groot belang kan zijn, zodat het bij de benoeming geenszins gaat om een procedurele beslissing van ondergeschikte aard, is bijvoorbeeld onderkend door Hof Leeuwarden:19.

‘Het behoeft geen betoog dat het voor partijen van groot belang kan zijn wie tot deskundige(n) wordt/worden benoemd en of de rechter één of meer deskundigen benoemt. De bevindingen van de deskundige(n) kunnen immers van doorslaggevend belang zijn voor de uiteindelijke afloop van de procedure. Dat belang wordt door de wetgever onderstreept doordat bedoelde beslissingen krachtens het bepaalde in artikel 221 Rv eerst worden genomen na overleg met partijen. Het gaat derhalve bepaald niet om beslissingen van ondergeschikt belang met een preparatoir karakter.(…)’

5.8

De stelling van appellant dat sprake is van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor vormt, óók bij de benoeming van een deskundige, een grond voor doorbreking van een appelverbod, en van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor kan sprake zijn wanneer een partij niet de gelegenheid krijgt zich uit te laten over de door de andere partij voorgestelde deskundige. De Ondernemingskamer heeft het andersluidende betoog van [verweerder] dan ook terecht verworpen (zie rov. 2.12 juncto 2.9 van het Arrest).

Ontvankelijkheid bij beroep op doorbrekingsgrond
5.9

Zoals bekend is voor de ontvankelijkheid van een hoger beroep ondanks een appelverbod niet vereist dat de klacht, bijvoorbeeld dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, ook gegrond is,20. Een appellant kan dus eenvoudigweg (hoewel natuurlijk gemotiveerd) stellen dat een fundamenteel beginsel geschonden is om ontvankelijkheid in zijn appel te bewerkstelligen en zijn zaak vervolgens inhoudelijk door de appelrechter beoordeeld te zien.21.

5.10

Kortom: DEM c.s. konden een doorbrekingsgrond aanvoeren tegen het appelverbod van 2:339 lid 1 BW. Een dergelijk hoger beroep zou normaliter aanstonds ontvankelijk moeten zijn verklaard.

De regel van art. 337 lid 2 Rv
5.11

Het bovenstaande wordt door de Ondernemingskamer ook terecht niet in twijfel getrokken. Wat volgens de Ondernemingskamer in deze zaak uitsluitend aan ontvankelijkheid in de weg staat, is het feit dat er samenloop is met de regel van art. 337 lid 2 Rv. Er is hier namelijk — zoals bij iedere benoeming van een deskundige — sprake van een tussenvonnis, en art. 337 lid 2 Rv bepaalt dat hiervan enkel tegelijk met het eindvonnis appel kan worden ingesteld, behoudens verlof daartoe van de rechter die de uitspraak heeft gewezen.

5.12

Zoals bekend is art. 337 lid 2 Rv, welke bepaling afwijkt van het tot 2001 geldende procesrecht, ingevoerd om een einde te maken aan de standaardpraktijk van weleer dat procedures soms tientallen jaren duurden door hoger beroep respectievelijk cassatie tegen een tussenvonnis of -arrest. De wetgever heeft daarom bepaald dat de oude hoofdregel zou worden omgedraaid: was tussentijds hoger beroep of cassatieberoep eerst altijd toegestaan tenzij de rechter dat had verboden, werd tussentijds hoger beroep in beginsel verboden tenzij de rechter daarvoor (zo nodig achteraf) toestemming voor verleende.

5.13

Dat art. 337 lid 2 Rv zélf geen rechtsmiddelenverbod inhoudt waarop de doorbrekingsjurisprudentie van toepassing is, zoals de Ondernemingskamer in rov. 2.11 vooropstelt, is inmiddels vaste rechtspraak.22.

5.14

Hiermee is duidelijk gemaakt dat de regel van art. 337 lid 2 Rv als zodanig geen appelverbod is. Art. 337 lid 2 Rv regelt slechts het moment waarop van tussenuitspraken appel kan worden ingesteld: behoudens rechterlijk verlof ‘kan hoger beroep slechts tegelijk met dat van het eindvonnis worden ingesteld’ (vgl. rov. 2.11 van het Arrest). De bepaling veronderstelt daarmee dus echter wel dat er hoe dan ook hoger beroep openstaat tegen de beslissingen die in de tussenuitspraak zijn vervat — alleen nog niet direct. In dat laatste schuilt het cruciale verschil met de onderhavige zaak. Het beroep van DEM c.s. op de doorbrekingsjurisprudentie is niet gestoeld op art. 337 lid 2 BW, maar uitdrukkelijk op het generieke appelverbod van art. 2:343 lid 2 juncto 2:339 lid 1 BW, ten aanzien waarvan hoger beroep in beginsel nooit mogelijk is — ook niet gelijktijdig met hoger beroep van het eindvonnis. Het onderhavige hoger beroep heeft blijkens de appeldagvaardingen van DEM c.s. dan ook uitsluitend betrekking gehad op de rechtsoverweging uit TV-II waarin De Jong tot deskundige is benoemd.

Ad A: ontbreken van verlof ex. art. 337 lid 2 Rv staat niet aan ontvankelijkheid in de weg
5.15

Daarmee is aan de orde de vraag of de Ondernemingskamer terecht heeft geoordeeld dat art. 337 lid 2 Rv in dit geval aan de ontvankelijkheid van het door DEM c.s. ingestelde hoger beroep in de weg staat.

5.16

DEM c.s. zijn van mening dat het antwoord op deze vraag ontkennend luidt.

5.17

Aan ontvankelijkheid van een beroep op doorbrekingsgronden behoort de omstandigheid dat de beslissing waarvoor een appelverbod geldt is vervat in een tussentijdse beslissing onder geen beding in de weg te staan (vgl. recentelijk Hoge Raad 18 april 2014, NJ 2015, 21523.), Een beslissing tot benoeming van een specifiek persoon tot deskundige wordt naar zijn aard per definitie genomen bij tussenvonnis (een ‘interlocutoir vonnis’, in oude terminologie).

5.18

Bij andere appelverboden, zoals bijvoorbeeld het tot 1 juli jl. geldende appelverbod tegen een uitspraak tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW (oud), gaat het om beslissingen van de rechter die naar hun aard in een einduitspraak zijn vervat. Ook een niet-appellabele beslissing in het kader van een voorlopig getuigenverhoor (art. 188 lid 2 Rv) of een voorlopig deskundigenbericht (art. 204 lid 2 Rv) zal naar zíjn aard een einduitspraak zijn.24.

5.19

Daardoor zijn er in dergelijke zaken ook geen extra obstakels voor ontvankelijkheid in de vorm van de verplichte toestemming ex art, 337 lid 2 Rv. Die bepaling gaat immers ook naar de letterlijke tekst uit van de premisse dat van de tussenbeslissing hoger beroep kan worden ingesteld ‘tegelijkertijd met dat van het eindvonnis’.

5.20

Het zou een onjuiste uitleg (althans: toepassing) zijn van de doorbrekingsjurisprudentie en van art. 337 lid 2 Rv als voor de ontvankelijkheid van een ‘doorbrekingsappel’ tegen de benoeming van een deskundige ex art. 2:339 lid 1 BW, waartegen ook na het wijzen van eindvonnis geen appel openstaat, altijd verlof nodig zou zijn omdat het als een interlocutoire beslissing wordt gezien (vgl. naar analogie Hof 's‑Hertogenbosch 24 februari 2015, NJF 2015, 195).25. Het gevolg van die uitleg zou zijn dat de partij die zich in fundamentele rechten aangetast voelt, nog verder in haar belangen wordt geschaad doordat een deskundige een onderzoek start en afrondt, terwijl er fundamentele twijfels zijn over diens deskundigheid en/of onafhankelijkheid, met alle morele, financiële en proceseconomische bezwaren van dien. Bij een uiterst vertrouwelijk en gevoelig onderzoek ex art. 2:339 BW, naar de waardering van aandelen in een vennootschap waarin de aandeelhouders een geschil hebben, weegt dat nog eens extra zwaar.

5.21

Bovendien: als voor ontvankelijkheid van een doorbrekingsappel als het onderhavige vereist zou zijn dat verlof ex art. 337 lid 2 Rv is verleend, dan zou de rechter die volgens appellant met verzuim van essentiële vormen tot benoeming van een deskundige is overgegaan de factoaltijd de mogelijkheid hebben om een zinvolle (want: tijdige) toetsing van zijn handelwijze door de hogere rechter op doorbrekingsgronden onmogelijk te maken. De rechter die constateert dat een procespartij hem een essentieel vormverzuim verwijt, zal menselijkerwijze de neiging hebben om te verhinderen dat een hogere rechter hem op dat punt zal kunnen terechtwijzen. In ieder geval zou de schijn van een dergelijke neiging kunnen bestaan. Als het daarentegen voor het beroep op doorbrekingsgronden bij de benoeming van een deskundige irrelevant zou zijn of verlof ex art 337 lid 2 Rv is gevraagd of verkregen voor het meeromvattende tussenvonnis, zoals DEM c.s. bepleiten, dan doet dat probleem zich in het geheel niet voor.

5.22

De ratio van art. 337 lid 2 Rv verzet zich allerminst tegen deze door DEM c.s. bepleite uitleg. Het doel van dit artikel is namelijk het voorkomen van jarenlange procedures over alle onderscheiden aspecten van de zaak, en daarmee het voorkomen van jarenlange vertragingen. Dit risico doet zich echter niet voor als het gaat om de benoeming van een deskundige. Sterker nog: de rechtsopvattingen Ondernemingskamer ondermijnt die ratio juist.

5.23

Ter illustratie zetten DEM c.s. hieronder uiteen welk effect de beide rechtsopvattingen in de onderhavige procedure hebben op de voortgang van de zaak en op andere elementen van de proceseconomie:

Gevolgen rechtsopvatting DEM c.s.: de Ondernemingskamer zou slechts hebben geoordeeld over een zeer beperkt aspect van het debat: de persoon van de door de rechtbank benoemde deskundige. De Ondernemingskamer zou zich niet hebben kunnen uitlaten over enig ander aspect van de zaak, zelfs niet over de beslissing dát er een deskundige zal worden benoemd voor de waardering van [verweerder]s aandelen. De divergentie die de hoofdregel van art. 337 lid 2 Rv beoogt te voorkomen zou dus niet aan de orde zijn geweest. De voorgelegde vraag is simpel, zodat een snel oordeel mogelijk zou zijn. De procedure bij de rechtbank zou doorgang hebben gevonden, met inachtneming van het oordeel van de Ondernemingskamer over de benoeming van De Jong.

Gevolgen rechtsopvatting Ondernemingskamer: nu DEM c.s. niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun hoger beroep zou, dit cassatieberoep wegdenkende, de rechtbank de procedure in eerste aanleg hervatten. Daarna zouden het voorschot en de voorwaarden betreffende het onderzoek door De Jong moeten worden vastgesteld. JKS zou een flinke som geld moeten storten, waarna De Jong aan het werk zou gaan. Daarbij zou het volledige traject van conceptrapport, reacties, definitief rapport en conclusies na deskundigenbericht moeten worden doorgelopen. De rechtbank zal daarna eindvonnis wijzen. Als [verweerder] zijn vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad handhaaft en hij daarin in het gelijk zou worden gesteld, kan [verweerder] dat eindvonnis direct executeren. DEM c.s. mogen pas dan alsnog in hoger beroep tegen alle beslissingen van de rechtbank, inclusief die over de benoeming van De Jong in TV-II. Als de Ondernemingskamer in dat hoger beroep de uittredingsvordering van [verweerder] toewijsbaar zou oordelen en DEM c.s. erin zouden slagen om alsnog wegens verzuim van hoor en wederhoor de beslissing tot benoeming van de heer De Jong vernietigd te krijgen, dan ontstaat er grote vertraging doordat in hoger beroep het gehele deskundigenonderzoek zal moeten worden overgedaan (waarbij JKS in dat geval dubbele onderzoekskosten zal moeten betalen).

5.24

Kortom: de grootste vertraging treedt juist op als art. 337 lid 2 Rv wordt uitgelegd in de door in het Arrest voorgestane zin.

5.25

In alle andere zaken waarin een deskundige moet worden benoemd, ook buiten de context van de geschillenregeling van Boek 2 BW, zal zich hetzelfde patroon van procesinefficiëntie aftekenen.

5.26

Uit al het voorgaande blijkt dat de tekst noch de ratio van art. 337 lid 2 Rv mag leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van een doorbrekingsappel als het onderhavige. Er komt namelijk geen moment waarop alsnog een integraal (en zinvol) rechtsmiddel openstaat tegen de benoeming van de deskundige, zoals bij overige oordelen in tussenvonnissen uiteraard wél het geval is en zoals de tekst van art. 337 lid 2 Rv ook letterlijk tot uitgangspunt neemt (namelijk ter gelegenheid van het eindvonnis). Daarom is er geen enkele reden waarom een beroep op doorbrekingsgronden bij de benoeming van een deskundige afhankelijk zou moeten worden gesteld van toestemming van de rechter die de beslissing heeft genomen. Een andere rechtsopvatting is bovendien niet verenigbaar met het kerndoel van de doorbrekingsjurisprudentie respectievelijk met art. 6 EVRM.

5.27

In het hierboven al aangehaalde recente arrest van de Hoge Raad d.d. 18 april 2014 (NJ 2015, 215) over de deelgeschilprocedure van art. 1019W Rv is met uitdrukkelijke referte aan ‘de fundamentele strekking van de doorbrekingsrechtspraak’ (rov. 5.4) aangenomen dat doorbrekingsgronden óók kunnen worden ingeroepen ten aanzien van zuiver procedurele beslissingen in een tussenuitspraak (deelgeschillenuitspraak) waarvoor een algeheel rechtsmiddelenverbod geldt ex art. 1019cc lid 3 Rv.26. Hetgeen in die uitspraak (terecht) mogelijk is geoordeeld, behoort ook op een geval als het onderhavige te worden toegepast.

5.28

Dat art. 337 lid 2 Rv niet in de weg zou mogen staan aan een beroep op de doorbrekingsjurisprudentie bij beslissingen die aan een wettelijk appelverbod onderhevig zijn, wordt bovendien onderschreven door Wiersma in zijn proefschrift over tussenoordelen en eindbeslissingen.27.

Zie daarnaast Hof Leeuwarden 16 april 2003, ECLI:NL:GHLEE:2003:AF7442. In die zaak had rechtbank hoger beroep van haar tussenvonnis uitgesloten o.g.v. het (oude) artikel 337 lid 2 Rv, maar had het hof de zaak desondanks inhoudelijk behandeld. Ook hier ging het om de (vraagstelling aan en) benoeming van een deskundige. Het hof oordeelde dat er sprake was geweest van verzuim van essentiële vormen en achtte het appel ontvankelijk. Overigens was het ten tijde van deze uitsprak ook al vaste jurisprudentie dat de doorbrekingsjurisprudentie niet kon worden ingezet bij een verbod (gebrek aan verlof) om in appel te komen van een tussenbeschikking (zie o.a. Hoge Raad 5 juni 1998, NJ 1998,626). Hof Leeuwarden zal dan ook bedoeld hebben om de doorbreking van art. 194 lid 2 Rv toe te staan ondanks het tijdelijke appelverbod van art. 337 lid 2 Rv.

5.29

Al het bovenstaande toont volgens DEM c.s. aan dat het oordeel van de Ondernemingskamer zoals samengevat hierboven onder A, dat er geen goede grond zou zijn om af te wijken van de regel dat hoger beroep van een tussenvonnis tegelijk met hoger beroep van het eindvonnis moet worden ingesteld en dat geen sprake is van schending van art. 6 EVRM, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Die grond kan en moet gevonden worden in een efficiënte en zorgvuldige procesvoering, waarmee niet alleen recht wordt gedaan aan art. 6 EVRM, maar ook aan de kerndoelstellingen van het huidige art. 337 lid 2 Rv, De Ondernemingskamer had bovendien/althans het rechtstreekse beroep van DEM c.s. op art. 6 EVRM moeten honoreren (zie rov. 2.8, slot) voor zover art. 337 lid 2 Rv géén ruimte zou laten voor de door DEM c.s. bepleite rechtsopvatting.

5.30

Het oordeel van de Ondernemingskamer in zijn door de klacht bestreden overwegingen kan dan ook geen stand houden.

Ad B: herhaald beroep tegen verschillende onderdelen uit één tussenvonnis
5.31

De Ondernemingskamer heeft verder nog aan zijn rechtsoordeel ten grondslag gelegd, zoals weergegeven onder B hierboven, dat de door DEM c.s. voorgestane opvatting zich niet goed zou verdragen met de regel dat indien hoger beroep van een tussenvonnis wordt ingesteld, de appellant gehouden is al zijn bezwaren tegen dat tussenvonnis (en eventuele andere tussenvonnissen) aanstonds aan te voeren. Klaarblijkelijk vreest de Ondernemingskamer proceseconomische nadelen als gevolg van een splitsing van grieven, eenmaal tegen de deskundigenbenoeming op grond van de doorbrekingsjurisprudentie, en een tweede maal tegen alle overige oordelen ter gelegenheid van hoger beroep tegen het eindvonnis.

5.32

De door de Ondernemingskamer aangehaalde regel verdient nuancering voor een doorbrekingsappel als het onderhavige.

5.33

Zoals DEM c.s. hierboven ook al hebben aangegeven, geldt een appelverbod als het onderhavige altijd: ook wanneer eindvonnis is gewezen staat uitsluitend een beroep op doorbrekingsgronden open. In situaties als de onderhavige, waarin verlof tot openstelling van tussentijds hoger beroep wordt geweigerd, kan appellant slechts in hoger beroep wegens doorbrekingsgronden van dát onderdeel van het tussenvonnis waarvoor het wettelijk appelverbod geldt. Aan beroep tegen alle overige oordelen van het tussenvonnis staat immers het verbod van art. 337 lid 2 Rv in de weg.

5.34

Daarbij verdient nog opmerking dat een dergelijke opsplitsing van het hoger beroep tegen een tussenvonnis geenszins een unicum is in het appelprocesrecht. Dit is bijvoorbeeld óók mogelijk als een vonnis zowel tussenvonnis- als eindvonniscomponenten heeft. In een dergelijk geval kan onmiddellijk appel worden ingesteld tegen het gehele vonnis, inclusief het interlocutoire gedeelte daarvan, maar met dat laatste mag ook gewacht worden tot het appel van het alsnog te wijzen eindvonnis.28.

5.35

Als in de overwegingen van de Ondernemingskamer de vrees moeten worden gelezen dat door een opsplitsing in appelmogelijkheden eenzelfde partij tweemaal van dezelfde beslissing (hier: tot benoeming van een deskundige in één en hetzelfde tussenvonnis) in hoger beroep zou kunnen: DEM c.s. zijn van mening dat de ‘één keer schieten-regel’ aan een dergelijk herhaald appel in de weg kan en moet staan. In een situatie als de onderhavige dient het door de Ondernemingskamer genoemde beginsel dan ook aldus te worden gespecificeerd, dat het een partij niet is toegestaan om tweemaal van één en hetzelfde oordeel in een tussenuitspraak in hoger beroep te komen. Een dergelijk herhaald beroep zou ook afstuiten op de kracht van gewijsde van een uitspraak in het eerste tussentijdse appel- en/of daaropvolgend cassatieberoep waarin is geoordeeld dat bij de benoeming geen essentiële vormen zijn verzuimd, alsmede op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.

5.36

Voor een ongeoorloofd ‘dubbel appel’ hoeft niet te worden gevreesd. DEM c.s. kunnen in de situatie zonder appelverlof slechts éénmaal in hoger beroep tegen de benoeming van de deskundige en zullen hoe dan ook moeten wachten tot het eindvonnis tot zij van de overige beslissingen in beroep kunnen, conform de regel van 337 lid 2 Rv.

Ad C: wetsgeschiedenis art. 2:339 BW staat evenmin aan ontvankelijkheid in de weg
5.37

Verder overweegt de Ondernemingskamer nog (zie hierboven onder C) dat voor uittredingsvorderingen als de onderhavige het bepaalde in art. 2:339 lid 1 BW eens te meer een aanwijzing vormt dat de wetgever geen hoger beroep heeft willen toestaan voordat bij eindvonnis over de prijs van de aandelen wordt beslist. Daarmee miskent de Ondernemingskamer echter de door de Hoge Raad benoemde bijzondere en fundamentele functie van de doorbraakjurisprudentie29., welke juist bedoeld is om bij verzuim van essentiële vormen (zo spoedig mogelijk) een herbeslissing te kunnen krijgen, zodat de verdere procedure kan worden vervolgd zonder de smet van een essentieel vormverzuim. Er is ook geen enkele goede reden denkbaar, vanuit art. 6 EVRM noch vanuit het belang van de proceseconomie, waarom een verkeerd tot stand gekomen oordeel van de rechtbank in stand zou moeten worden gehouden tot aan het eindvonnis waarbij een veroordeling zal worden uitgesproken op basis van onderzoek door een deskundige wiens benoeming door één van partijen op elementaire gronden wordt bestreken.

Ad D: gevolgen schending essentiële vormen niet door de rechtbank te corrigeren
5.38

Ten slotte heeft de Ondernemingskamer, zoals weergegeven onder D hierboven, nog overwogen dat de rechtbank de gevolgen van een eventuele schending van een fundamenteel rechtsbeginsel ook nog in eerste aanleg zou kunnen corrigeren. Daarnaast kunnen partijen volgens de Ondernemingskamer op de voet van art. 194 lid 5 Rv benoeming van een of meer deskundigen verzoeken indien het deskundigenrapport daartoe aanleiding geeft.

5.39

Ook deze overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

5.40

Als de rechtbank een verzoek tot heropening van het debat over de persoon van de deskundige reeds uitdrukkelijk heeft geweigerd, zoals in het onderhavige geval aan de orde is geweest, kan niet als grond voor niet-ontvankelijkheid de zuiver theoretische (maar zeer onwaarschijnlijke) mogelijkheid worden genoemd dat de rechtbank na een nieuw verzoek van de desbetreffende procespartij een volledige draai maakt.

Vergelijkbare kanttekeningen plaatste Vranken in zijn noot bij Hoge Raad 28 mei 1999, NJ 2000, 220, randnummer 8, in dat geval ten aanzien van het (beweerdelijke) niet-definitieve karakter van de beslissing krachtens art. 134 Rv: ‘Ik acht het weinig waarschijnlijk dat wanneer de rechter eenmaal een eisvermeerdering heeft afgewezen vanwege de te verwachten onredelijke vertraging van de procedure of onredelijke bemoeilijking van de verdediging, hij daar later in de procedure alsnog anders over zal denken’.

5.41

De Ondernemingskamer verwijst verder nog naar art. 194 lid 5 Rv, maar dit artikel ziet op de situatie nadat de eerste, volgens een van partijen verkeerd benoemde, deskundige reeds zijn rapport heeft uitgebracht. Op dat moment zijn partijen al geruime tijd en vele duizenden euro's verder. Dit is dan ook geen doelmatig alternatief voor een hoger beroep op grond van de doorbraakjurisprudentie, zoals ook reeds is toegelicht in Ad C hierboven. Daarnaast ziet dit artikel op de mogelijkheden die een partij ten dienste staan wanneer deze inhoudelijke bezwaren heeft tegen een reeds opgesteld deskundigenbericht. Het ziet niet op mogelijke bezwaren die een partij wellicht heeft tegen de persoon van de deskundige. Het ligt zelfs voor de hand dat eventuele bezwaren tegen de persoon van deskundige in die fase van de procedure door de rechtbank als tardief zullen worden aangemerkt.30.

6. Conclusie

6.1

Gegrondbevinding van de rechtsklacht uit het vorenstaande middelonderdeel brengt mee dat het Arrest niet in stand zal kunnen blijven en zal moeten worden vernietigd.

Mitsdien:

Het de Hoge Raad moge behagen het op 24 november 2015 tussen JKS en DEM enerzijds en de STAK anderzijds als appellanten en [verweerder] als geïntimeerde in beide zaken gewezen arrest van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam onder zaaknummers 200.172.765/01 OK respectievelijk 200.172.768/01 OK, zoals verbeterd bij grosse d.d. 15 december 2015, te vernietigen met zodanige verdere wijze van afdoening en voorziening mede ten aanzien van de kosten als de Hoge Raad in goede justitie geraden voorkomt.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder: EUR[ 77,84]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.