HR, 27-08-2013, nr. 11/02784

Nr. 11/02784

Mr. Vegter

Zitting 21 mei 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 30 december 2010 de verdachte ter zake van feit 2 vrijgesproken en wegens 1. “opzetheling” veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 50 uren subsidiair 25 dagen hechtenis.

2. Mr. A.A.W. den Ouden, advocaat te Goirle, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Goirle, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat de dagvaarding in hoger beroep rechtsgeldig is betekend.

3.2. Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken bevinden zich:

( i) een appelakte van 10 november 2009 waarin als adres van de verdachte is vermeld: [a-straat 1] te [plaats]; voor deze aangelegenheid domicilie kiezend ten kantore van zijn raadsman;

(ii) een akte van uitreiking - gehecht aan het dubbel van de dagvaarding in hoger beroep van de verdachte om te verschijnen op de terechtzitting in hoger beroep - die inhoudt dat die dagvaarding op 8 november 2010 is aangeboden op het adres [a-straat 1] te [plaats], maar dat deze niet is uitgereikt omdat op dat adres niemand werd aangetroffen en dat ter plaatse een bericht van aankomst is achtergelaten waarin is vermeld dat de dagvaarding kan worden afgehaald op het in dat bericht genoemde (post)kantoor of politiebureau; deze akte houdt voorts in dat de dagvaarding op 17 november 2010 met de akte is teruggezonden aan de afzender en op 30 november 2010 aan de griffier van de Rechtbank te ’s-Hertogenbosch is uitgereikt, alsmede dat de dagvaarding op laatstgenoemde datum per gewone brief is verzonden naar het adres [a-straat 1] te [plaats];

(iii) een “ID-staat SKDB”1.van 30 november 2010 welke inhoudt dat de verdachte vanaf 23 januari 2008 in de basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente Breda staat ingeschreven op het adres [a-straat 1] te [plaats];

(iv) het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 16 december 2010 dat inhoudt dat de verdachte niet is verschenen en dat de aanwezige raadsman verklaart uitdrukkelijk door de verdachte te zijn gemachtigd de verdediging te voeren.

3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 december 2010 houdt het volgende in:

“De voorzitter doet de zaak tegen de na te noemen verdachte uitroepen.

De verdachte genaamd:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,

wonende te [plaats], [a-straat 1],

is niet verschenen.

Als raadsman van verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Goirle.

De voorzitter deelt mede dat verdachte op 30 november 2010 via de griffie van de rechtbank te 's-Hertogenbosch is gedagvaard om vandaag ter terechtzitting in hoger beroep te verschijnen en dat voorts een afschrift van de dagvaarding is verzonden naar zijn GBA-adres, [a-straat 1] te [plaats].

De raadsman deelt daarop het volgende mede.

Ik wil u verzoeken de zaak aan te houden. Waarschijnlijk is het adres [a-straat 1] te [plaats] als GBA-adres van mijn cliënt vermeld, maar ik heb mijn cliënt vandaag nog gesproken en hij deelde mij mede dat hij thans op een ander adres verblijft. Dat adres staat ook in het dossier vermeld, maar kennelijk staat mijn cliënt niet op dat adres ingeschreven. Mijn cliënt verblijft dus niet op het adres waar het afschrift van de dagvaarding naar is verzonden Op een brief die ik hem zond op dat adres heb ik evenmin van hem een reactie ontvangen. Vandaag, voorafgaand aan de zitting, heb ik telefonisch mijn cliënt gesproken en ik heb hem gevraagd of hij naar deze zitting zou komen. Hij vertelde mij dat hij herstelde van een neusoperatie en niet ter terechtzitting kon verschijnen. Mijn cliënt was pas op de hoogte van de zitting op het moment dat ik hem daarover belde. Onder die omstandigheden verzoek ik het hof de behandeling van de zaak aan te houden, zodat mijn cliënt gebruik kan maken van zijn aanwezigheidsrecht.

De voorzitter merkt op dat verdachte volgens het GBA-register staat ingeschreven op het adres [a-straat 1] te [plaats]. Indien hij op een ander adres verblijft komt het voor zijn risico als voor hem bestemde post hem niet bereikt.

De advocaat-generaal deelt desgevraagd het volgende mede.

Aangezien de dagvaarding van verdachte in hoger beroep juist is betekend, moet de zaak mijns inziens vandaag worden behandeld. In de akte waarmee hoger beroep is ingesteld is ook het adres [a-straat 1] te [plaats] vermeld.

De voorzitter deelt mede dat verdachte appel heeft ingesteld op 10 november 2009, ongeveer 13 maanden geleden, en dat het op diens weg ligt om vanaf dat moment contact te hebben met zijn raadsman over het verdere verloop van zijn zaak.

De raadsman deelt daarop het volgende mede.

Ten tijde van het instellen van appel woonde mijn cliënt op het adres [a-straat 1] te [plaats]. Mijn cliënt is eerder in een andere tegen hem aanhangige strafzaak wel ter terechtzitting van dit hof verschenen. Hij is dus wel van goede wil om ter terechtzitting te verschijnen. Ik ben niet op de hoogte van het adres dat destijds is gebruikt.

De voorzitter deelt het volgende mede.

Het hof is zich bewust van het aanwezigheidsrecht van verdachte. Het is echter diens eigen verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat hij in het GBA-register staat ingeschreven op het adres waarop hij verblijft. Het is aan verdachte zelf te wijten als hij niet tijdig op de hoogte was van de zitting van heden. Dat verdachte herstellende is van een operatie en daardoor niet ter terechtzitting kan verschijnen, berust slechts op de enkele mededeling van de raadsman, die niet nader is onderbouwd. Het hof wijst het verzoek om aanhouding af.

Op een vraag van de voorzitter deelt de raadsman het volgende mede.

Ik ben thans niet door mijn cliënt gemachtigd om namens hem de verdediging te voeren.

De voorzitter onderbreekt de zitting teneinde de raadsman in de gelegenheid te stellen om contact op te nemen met de verdachte om zich (desgewenst) door hem te laten machtigen om namens hem de verdediging te voeren.

De voorzitter hervat de zitting.

De raadsman deelt het volgende mede.

Ik heb contact gehad met mijn cliënt en hij meent dat zijn adresgegevens onjuist staan vermeld op het uittreksel uit het GBA-register. Ik heb zijn adresgegevens getracht te verifiëren bij de gemeente Breda, maar zij verstrekken deze gegevens om privacy-redenen niet aan mij. Mijn cliënt betwist uitdrukkelijk de juistheid van zijn adresgegevens die staan vermeld op het uittreksel van het GBA-register. Cliënt heeft mij verteld dat hij staat ingeschreven op het adres [b-straat 1] te [plaats]. De dagvaarding had naar dat adres moeten worden verzonden. Ik verzoek daarom nogmaals om aanhouding van de zaak.

Indien het hof mijn verzoek wederom afwijst, deel ik u mee dat ik wel door mijn cliënt ben gemachtigd om namens hem de verdediging te voeren.

De voorzitter deelt het volgende mede.

Hetgeen is aangevoerd door de raadsman, maakt de reeds door het hof genomen beslissing op het verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak niet anders. Het hof gaat uit van het adres van inschrijving in het GBA-register. Dat in een andere zaak wellicht een dagvaarding aan verdachte zou zijn verzonden naar een ander van hem bekend adres is te dezen zonder betekenis.

De advocaat-generaal draagt de zaak voor.”

3.4. Ingevolge art. 588, eerste lid, onder b, sub 1, Sv dient de uitreiking van de dagvaarding, indien de verdachte niet rechtens van zijn vrijheid is ontnomen en geen betekening in persoon is voorgeschreven, te geschieden aan het adres waar de geadresseerde als ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens. Blijkens de ID-staat SKDB van 30 november 2010 was het GBA-adres van de verdachte ten tijde van het aanbieden van de dagvaarding in hoger beroep [a-straat 1] te [plaats] en stond de verdachte tenminste vijf dagen nadien als ingezetene in de basisadministratie persoonsgegevens op dit adres ingeschreven. Het adres [a-straat 1] te [plaats] is eveneens het adres dat is opgegeven bij het instellen van het hoger beroep. Voorts is bij het instellen van het hoger beroep aangegeven dat de verdachte voor deze aangelegenheid domicilie kiest ten kantore van zijn raadsman, waarnaar een afschrift van de dagvaarding of de oproeping kan worden toegezonden.

3.5. Ter terechtzitting in hoger beroep is de verdachte niet verschenen, maar zijn – op dat moment nog – niet gemachtigde raadsman wel. De raadsman heeft aangevoerd dat zijn cliënt meent dat zijn adresgegevens onjuist staan vermeld op het uittreksel uit het GBA-register. Voorts heeft de raadsman aangegeven dat hij heeft getracht de adresgegevens van zijn cliënt te verifiëren bij de gemeente Breda, maar deze gegevens werden om privacy-redenen niet aan de raadsman verstrekt. Volgens de raadsman betwist zijn cliënt uitdrukkelijk de juistheid van zijn adresgegevens die staan vermeld op het uittreksel van het GBA-register.

3.6.1. Aan de schriftuur is gehecht een fotokopie van een gewaarmerkt afschrift uit de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens van 16 december 2010, onder meer inhoudende:

“Bewijs van opneming in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens

In de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente Breda is opgenomen:

Naam: [achternaam verdachte]

Voornamen: [voornaam verdachte]

Geboren te: [geboorteplaats]

Op: [geboortedatum] 1985

Sedert 11-09-2008 ingeschreven op het woonadres:

[b-straat 1]

[plaats]”

3.6.2. Een faxbericht van de gemeente Breda van 16 december 2010, inhoudende een kopie van bovenstaand bewijs van opneming in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens, is eerst na afloop van de terechtzitting in hoger beroep van 16 december 2010 ten kantore van de raadsman binnengekomen.

3.7.1. Gelet op het onderlinge verschil in vermelding van het GBA-adres van de verdachte ten tijde van het aanbieden van de dagvaarding in hoger beroep op de documenten hierboven genoemd onder 3.2 (iii) en 3.6.1, heb ik opnieuw deze documenten laten opvragen ter verificatie van het GBA-adres van de verdachte. Dit betreffen de volgende stukken:

- een ID-staat SKDB van 11 april 2013 welke inhoudt dat de verdachte vanaf 23 januari 2008 in de basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente Breda staat ingeschreven op het adres [a-straat 1] te [plaats];

- een gewaarmerkt afschrift uit de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente Breda van 16 april 2013, onder meer inhoudende:

“Inlichting uit de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens

In de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens van Breda zijn de navolgende gegevens opgenomen:

Naam: [achternaam verdachte]

Voornamen: [voornaam verdachte]

Geboortedatum: [geboortedatum] 1985

Geboorteplaats: [geboorteplaats]

Nationaliteit: Burger van Kosovo

Woonadres: [b-straat 1] [plaats]

Sedert 11-09-2008 ingeschreven op bovengenoemd adres

Sedert 17-01-1995 ingeschreven te Breda

(…)”

3.7.2. De GBA-gegevens zoals vermeld in het GBA-overzicht van de gemeente Breda komen derhalve niet overeen met de GBA-gegevens zoals vermeld op de ID-staat SKDB van de verdachte.

3.8. Uit de stukken van het geding rijst derhalve het ernstige vermoeden dat de dagvaarding niet rechtsgeldig is betekend. Volgens de GBA-gegevens van de gemeente Breda was het GBA-adres van de verdachte ten tijde van het aanbieden van de dagvaarding in hoger beroep [b-straat 1] te [plaats] en stond de verdachte tenminste vijf dagen nadien als ingezetene in de basisadministratie persoonsgegevens op dit adres ingeschreven. De gegevens die het Hof ten tijde van de terechtzitting had, blijken derhalve achteraf onjuist te zijn.

3.9. Daaruit volgt dat de dagvaarding in hoger beroep niet rechtsgeldig is betekend overeenkomstig art. 588 Sv en dat er derhalve sprake is van een betekeningsgebrek. De vraag is voorts of dit gebrek moet leiden tot nietigheid van de dagvaarding in hoger beroep.

3.10. Vooropgesteld moet worden dat de betekeningsvoorschriften strekken tot bescherming van het belang dat zoveel mogelijk wordt voorkomen dat een verdachte buiten zijn schuld onbekend blijft met het feit dat een tegen hem lopende strafzaak ter terechtzitting aanhangig is gemaakt, dientengevolge niet verschijnt en daardoor in zijn verdediging kan worden benadeeld. De nietigheid van de dagvaarding wegens een betekeningsgebrek wordt niet gedekt doordat ter terechtzitting een op de voet van art. 279 Sv tot de verdediging gemachtigde raadsman is verschenen (vgl. HR 11 februari 2003, LJN AE9649, NJ 2003/390, rov. 3.5.1 en 3.5.5). Niet-naleving van de betekeningsvoorschriften leidt in de regel tot nietigverklaring van de dagvaarding, ook al volgt dat niet dwingend uit art. 590 Sv. Nietigverklaring blijft evenwel achterwege indien de verdachte ondanks het betekeningsgebrek ter terechtzitting is verschenen. Dit geldt eveneens indien ter terechtzitting de raadsman van de aldaar niet aanwezige verdachte is verschenen en deze niet heeft geklaagd over een betekeningsgebrek (vgl. HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002/317, rov. 3.5 en 3.26).

3.11. In de onderhavige zaak is de dagvaarding, naar achteraf blijkt, onjuist betekend. Ter terechtzitting in hoger beroep is de verdachte niet verschenen, maar de raadsman van de verdachte wel. Volgens de raadsman heeft hij eerder die dag telefonisch contact met de verdachte gehad en is de verdachte pas op de hoogte van de zitting geraakt op het moment van het telefoongesprek. De verdachte kan niet ter terechtzitting verschijnen, aangezien hij herstellende is van een neusoperatie. Wanneer de raadsman aangeeft dat hij niet door de verdachte is gemachtigd het woord tot verdediging te voeren, onderbreekt de voorzitter tijdelijk de zitting, teneinde de raadsman in de gelegenheid te stellen om contact op te nemen met de verdachte. Na de hervatting van de terechtzitting geeft de raadsman aan dat hij contact met de verdachte heeft gehad en dat deze hem uitdrukkelijk heeft gemachtigd.

3.12. In het arrest HR 29 maart 2011, LJN BO4064, NJ 2011/395 had het Hof overwogen dat het van oordeel was dat de dagvaarding in eerste aanleg weliswaar onjuist was betekend, “maar dat hieraan geen consequenties dienen te worden verbonden, nu de verdachte via zijn raadsman op de hoogte is gesteld van datum en tijdstip van de zitting, hetgeen ook de ratio is van de voorschriften betreffende de wijze van betekenen.” De Hoge Raad overwoog als volgt: “Onjuist is de aan de verwerping van het gevoerde verweer ten grondslag liggende opvatting van het Hof dat de nietigheid van de dagvaarding wordt gedekt ingeval de verdachte via zijn raadsman op de hoogte is gesteld van de terechtzitting. Gelet hierop en op hetgeen de raadsman heeft aangevoerd, is de verwerping van het beroep op de nietigheid van de inleidende dagvaarding niet naar de eis der wet met redenen omkleed.”

3.13. In het licht van het bovenstaande moet het betekeningsgebrek leiden tot nietigheid van de dagvaarding in hoger beroep. Het eerste middel treft aldus doel. De Hoge Raad kan de dagvaarding in hoger beroep om doelmatigheidsredenen nietig verklaren.

4.1. Het tweede middel behelst de klacht dat ter terechtzitting in hoger beroep gedane verzoeken om de behandeling van de zaak aan te houden ten onrechte of ontoereikend gemotiveerd zijn afgewezen.

4.2. Nu het eerste middel slaagt, behoeft naar het mij voorkomt het tweede middel geen bespreking. Indien Uw Raad mij daarin niet kunt volgen, houd ik mij gereed voor het nemen van een aanvullende conclusie.

5.1. Het derde middel ziet op de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte wist dat de auto een door misdrijf verkregen goed betrof.

5.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 04 juni 2009 te Breda tezamen en in vereniging met een ander een personenauto (Ford Escort met kenteken [AA-00-BB]) voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededader ten tijde van het voorhanden krijgen van die auto wisten dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.”

5.3. Deze bewezenverklaring steunt op de in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddelen. Het Hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering voorts nog het volgende overwogen:

“Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 1. ten laste gelegde, aangezien hij niet op de hoogte was van het feit dat de Ford - waarin hij bij zijn aanhouding op de bijrijdersstoel zat - was gestolen.

(…)

Het hof overweegt als volgt.

A.

Verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij aan de passagierskant was ingestapt in de personenauto van het merk Ford, waarmee medeverdachte [medeverdachte] hem op 4 juni 2009 thuis zou brengen.

B.

Op 17 februari 2009 deed [betrokkene] aangifte van diefstal van haar personenauto, een Ford Escort met het kenteken [AA-00-BB].

C.

Op 4 juni 2009 zagen verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] in Breda een Ford Escort met het kenteken [AA-00-BB] rijden. Uit onderzoek bleek dat dit voertuig als gestolen stond gesignaleerd. Nadat het voertuig was gestopt werden de inzittenden aangehouden. De auto werd bestuurd door medeverdachte [medeverdachte] en verdachte zat op de bijrijdersstoel. De verbalisanten zagen dat het stuurkolom van het voertuig was verbroken en dat deze op de vloer bij de bijrijder tussen zijn benen lag. Voorts was duidelijk te zien dat de bedrading in het voertuig los hing en dat in het contactslot een sleutel zat van het merk Honda.

D.

Uit de voorgaande feiten en omstandigheden trekt het hof het gevolg dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte op het moment dat hij in de auto stapte wist dat hij doordien tezamen en in vereniging met een ander op 4 juni 2009 een door misdrijf verkregen goed voorhanden kreeg.

(…)”

5.4. Blijkens de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen in samenhang met de nadere bewijsoverweging heeft het Hof uit de door hem vastgestelde omstandigheden, in het bijzonder dat de verdachte bij zijn aanhouding op de bijrijdersstoel van de auto zat, het stuurkolom van de auto was verbroken en tussen de benen van de verdachte op de grond lag, dat duidelijk te zien was dat de bedrading in de auto loshing en dat in het contactslot van de auto (merk Ford) zich een autosleutel van het merk Honda bevond, kunnen afleiden dat de verdachte, toen hij bij zijn medeverdachte in de auto stapte, wist - in de betekenis van voorwaardelijk opzet - dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. De bewezenverklaring is naar de eis der wet met redenen omkleed.

5.5. Het middel faalt.

6.1. Het vierde middel klaagt dat het Hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan art. 27 lid 1 Sr.

6.2. Het middel klaagt op zichzelf terecht dat het Hof art. 27, eerste lid, Sr niet in acht heeft genomen nu het heeft verzuimd te bevelen dat de tijd doorgebracht in verzekering op de opgelegde straf in mindering wordt gebracht. Gelet op het arrest HR 19 maart 2013, LJN BZ4478, rov. 3.3 behoort dit verzuim tot de verzuimen die niet langer meer tot cassatie nopen. Dat berust erop dat bij vernietiging van de bestreden uitspraak niet voldoende in rechte te respecteren belang bestaat.

6.3. Het vorenstaande brengt mee dat het middel niet tot cassatie kan leiden.

7. Het eerste middel is terecht voorgesteld. Het tweede middel behoeft geen bespreking. Het derde middel en het vierde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

8. Ambtshalve merk ik op dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in cassatie is overschreden. De verdachte heeft op 13 januari 2011 beroep in cassatie ingesteld. Dat betekent dat de termijn van twee jaren waarbinnen de Hoge Raad uitspraak zal doen inmiddels is overschreden.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot nietigverklaring van dagvaarding in hoger beroep.

De Procureur-Generaalbij de Hoge Raad der Nederlanden