HR, 07-02-2012, nr. S 07/12426

7 februari 2012

Strafkamer

nr. S 07/12426

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, zitting houdende te Arnhem, van 25 juni 2007, nummer 21/001988-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de beslissingen van het onder 3 en 4 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, zitting houdende te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het Openbaar Ministerie ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging van de verdachte.

2.2.1. Aan de verdachte is onder meer tenlastegelegd dat:

"3. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 25 maart 2005 tot en met 7 april 2005, te Den Haag, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en) te weten: [betrokkene 1] en/of met (een) ander(en), althans alleen, opzettelijk 1 bankbiljet (ter waarde) van 500 euro, waarvan de valsheid of vervalsing verdachte en/of zijn medeverdachte(n), toen hij/zij dat bankbiljet ontving(en), bekend was, als echt en onvervalst heeft uitgegeven (aan [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3]), en/of 1 bankbiljet (ter waarde) van 500 euro, waarvan de valsheid of vervalsing hem, verdachte, en/of zijn medeverdachte(n), toen hij/zij dat bankbiljet ontving(en), bekend was, met het oogmerk om dat bankbiljet als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven, in voorraad heeft gehad en/of heeft ontvangen en/of heeft vervoerd en/of heeft ingevoerd en/of zich heeft verschaft;

4. hij op een of meer tijdstip(pen) op of omstreeks

8 april 2005, te Amsterdam en/of Den Haag, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), te weten: [betrokkene 1] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6], althans alleen, 118, althans een hoeveelheid bankbiljetten (ter waarde) van (elk) 500 euro (in totaal 59.000 euro), waarvan de valsheid of vervalsing verdachte en/of zijn medeverdachte(n), toen hij/zij die bankbiljetten ontving(en), bekend was, met het oogmerk om die bankbiljetten als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven, in voorraad heeft gehad en/of zich heeft verschaft en/of heeft ontvangen en/of heeft vervoerd en/of heeft ingevoerd."

2.2.2. Het Hof heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte voor deze tenlastegelegde feiten. Het Hof heeft daaromtrent het volgende overwogen:

"Door de verdediging in deze zaak en in de verwante zaken tegen gelijktijdig terechtstaande verdachten zijn verweren gevoerd met betrekking tot het optreden van de informant, het doen en/of nalaten van de betrokken CIE dienaangaande en de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie daarvoor, met als conclusie niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie dan wel bewijsuitsluiting.

1. Het hof gaat bij de beoordeling van die verweren uit van de volgende feiten.

1.1. Volgens een bericht van de CIE zou op 8 april 2005 tussen 13.30 en 14.30 uur bij het nieuwe Shell tankstation in de buurt van de nieuwe woonwijk bij Zeeburg Amsterdam een overdracht plaats vinden van een grotere partij valse eurobiljetten.

Naar aanleiding van die informatie werd een observatie- en een arrestatieteam geformeerd. Dit team arresteerde op 8 april 2005 bij dat tankstation vijf personen, te weten: [betrokkene 5], [betrokkene 3], [betrokkene 4], [verdachte] en [betrokkene 1]. In één van de voertuigen werd een partij van 59.000,- euro aan valse biljetten van 500 euro aangetroffen.

Een aantal weken later wordt de verdachte [betrokkene 2] aangehouden en op 13 september 2005 de verdachte [betrokkene 6].

1.2. Op 9 april verklaarde de verdachte [betrokkene 5] bij de politie dat hij ongeveer 2 weken daarvoor door [betrokkene 6] was benaderd. [Betrokkene 6] had hem gevraagd of hij mensen wist die kopietjes van euro's konden leveren. [Betrokkene 5] had daarop geantwoord dat hij in zijn omgeving gezocht had en hij terecht was gekomen bij [betrokkene 2]. [Betrokkene 2] had hem in contact gebracht met [betrokkene 3]. [Betrokkene 5] zou er voor zorgen dat [betrokkene 3] en [betrokkene 6] elkaar op 8 april 2005 om 13.00 uur bij het benzinestation zouden ontmoeten.

1.3. Op 12 juli 2005 verklaarde [betrokkene 5] bij de politie dat hij in de zaak betrokken was geraakt door [betrokkene 6]. [Betrokkene 6] had hem in december 2004 of januari 2005 al gevraagd of hij aan vals geld kon komen. Later stelde [betrokkene 6] die vraag weer. Via [betrokkene 2] heeft hij [betrokkene 3] leren kennen, waarna hij een afspraak heeft geregeld tussen [betrokkene 6] en die [betrokkene 3]. [Betrokkene 6] zou 80.000 euro aan valse bankbiljetten kopen voor 35%. [Betrokkene 5] had aan [betrokkene 6] een proefbiljet overhandigd. Na de overhandiging van het proefbiljet, belde [betrokkene 6] dat hij geleverd wilde hebben. [Betrokkene 5] zou voor zijn bemiddeling een percentage van [betrokkene 6] ontvangen. Het initiatief was van [betrokkene 6] uitgegaan.

1.4. Tijdens de behandeling van zijn zaak op 12 januari 2006 verklaarde [betrokkene 5] dat [betrokkene 6] hem diverse keren had gevraagd of hij aan vals geld kon komen en dat hij uiteindelijk heeft gezegd dat hij er naar zou kijken. Via [betrokkene 2] kwam hij in contact met [betrokkene 3]. [Betrokkene 5] heeft een proefbiljet van 500 euro aan [betrokkene 6] gegeven. [Betrokkene 6] heeft het biljet in ontvangst genomen en gezegd dat hij dit naar zijn opdrachtgevers moest brengen. Na de overdracht heeft [betrokkene 6] continu gebeld met vragen wanneer en hoeveel ze konden leveren. [Betrokkene 5] heeft met [betrokkene 6] de afspraak gemaakt om elkaar op vrijdag 8 april 2005 bij het tankstation te ontmoeten.

1.5. [Betrokkene 3] heeft op 9 april 2005 verklaard dat hij door [betrokkene 2] was benaderd met de vraag of hij Bulgaren kende die in vals geld handelden. Een kennis van hem had vrienden die in vals geld handelden en via die kennis kreeg hij het telefoonnummer van [verdachte]. [Verdachte] vertelde aan [betrokkene 3] dat hij valse euro's kon leveren voor 35%. [Betrokkene 3] heeft op verzoek van [betrokkene 5] geregeld dat [verdachte] naar Amsterdam zou komen. Bij het tankstation was [verdachte] met nog twee andere personen ([betrokkene 1] en [betrokkene 4]).

1.6. Reeds kort na zijn aanhouding op 13 september 2005 heeft [betrokkene 6] verklaard over zijn rol. Op 13 september 2005 verklaarde [betrokkene 6] dat hij [betrokkene 5] gevraagd had een proefbiljet van 500 euro te leveren. Bij de levering deelde [betrokkene 5] mee dat er een partij van 80.000 aan valse biljetten beschikbaar was. [Betrokkene 6] zou tegen [betrokkene 5] gezegd hebben dat hij mogelijk belangstelling had. [Betrokkene 6] hield een slag om de arm, omdat het doorgaan van de transactie afhing van wat de CIE hiermee wilde. [Betrokkene 6] had de CIE man verteld dat hij een afspraak kon maken waarbij 80.000 aan valse euro's aan hem geleverd konden worden. [Betrokkene 6] heeft verder afspraken gemaakt over het tijdstip en moment van levering, waarna hij de CIE meedeelde dat de valse biljetten van straat gehaald konden worden. De CIE ging akkoord. [Betrokkene 6] zou op 7 april 2005 contact met de CIE hebben gehad. De CIE zou hebben gevraagd of [betrokkene 6] voor elkaar zou krijgen dat de 80.000 valse euro's geleverd konden worden. De CIE zou dan een plan de campagne maken om in te grijpen.

[Betrokkene 6] heeft eveneens op 13 september 2005 verklaard dat hij na de actie op 8 april 2005 van de CIE 1.750 euro heeft ontvangen.

1.7. De CIE man waarmee [betrokkene 6] op en vóór 8 april 2005 contact had, wordt '[betrokkene 7]' genoemd. [Betrokkene 7] heeft verschillende verklaringen afgelegd en volgehouden dat hij niet wist dat [betrokkene 6] een initiërende en centrale rol had gespeeld bij de levering van de valse 500 eurobiljetten.

1.8. [Betrokkene 6] is in 2004 en 2005 als burger informant in twee verschillende rayons en in meerdere zaken tegen betaling werkzaam geweest voor de CIE. Hij stond daar bekend als een initiatiefrijke, "pro-actieve" en ervaren informant. (Zie hierover de verklaringen van [betrokkene 8], '[betrokkene 7]' en [betrokkene 6], waaronder in het bijzonder ook die, afgelegd op de terechtzittingen in hoger beroep van 14 februari 2007 en 27 april 2007.)

1.9. Op 6 april 2005 informeerde [betrokkene 6] zijn CIE-runner "[betrokkene 7]" tussen 14.45 en 14.50 uur telefonisch over een partij van € 80.000.- in de vorm van valse € 500.- biljetten, waarmee "iemand rond rijdt" en het feit dat hij zelf in bezit is van een vals € 500-biljet en "een gedeelte" weet van "de identiteit".

1.10. De door [betrokkene 7] en [betrokkene 6] met betrekking tot het valse € 500.- gegeven verklaringen lopen uiteen over de inhoud van het advies van de runner aan zijn informant met betrekking tot het valse € 500.- biljet, maar komen in essentie hierin overeen, dat [betrokkene 6] zich zo spoedig mogelijk ("als de weerga") weer van het valse biljet moest ontdoen. (Zie hierover de verklaringen van [betrokkene 8], '[betrokkene 7]' en [betrokkene 6], waaronder in het bijzonder die, afgelegd op de terechtzittingen in hoger beroep van 14 februari 2007 en 27 april 2007, alsmede de inhoud van het CIE-journaal van 6 april 2005.)

1.11. Het journaal van 6 april 2005 bevat in zeven regels een weergave hiervan en eindigt met "Gezegd hierop terug te komen", en bevat geen specifieke vragen, nadere afspraken of opmerkingen van [betrokkene 7] over het feit dat [betrokkene 6] in het bezit was van een vals € 500,- biljet en over de wijze waarop hij in het bezit was gekomen van het valse € 500,- biljet en zijn wetenschap over en/of betrokkenheid bij de partij van 80.000 valse euro's.

1.12. Over de vraag of en hoe hierop nog is "teruggekomen" en over de frequentie van het contact tussen de CIE-runner en zijn informant verschillen de verklaringen van beiden aanzienlijk, in die zin dat [betrokkene 6] verklaart dat tussen 6 april 14.50 uur en 8 april 11.05 meer telefonische contacten tussen beiden hebben plaats gevonden; [betrokkene 7] verklaart dat er tussen beiden geen contact is geweest in de bedoelde periode.

1.13. In strijd met de binnen de CIE geldende regels ter waarborging van een rechtmatige gang van zaken en een adequate controleerbaarheid is [betrokkene 6] met betrekking tot deze bijstand aan de opsporing niet gerund door een koppel van 2 runners, maar alleen door [betrokkene 7]. (Zie wederom de verklaringen van [betrokkene 8], '[betrokkene 7]' en [betrokkene 6], waaronder in het bijzonder die, afgelegd op de terechtzittingen in hoger beroep van 14 februari 2007 en 27 april 2007, alsmede de verklaring van runner 2, afgelegd bij de rechter-commissaris op 15 december 2005.)

1.14. Volgens het journaal van die dag lichtte [betrokkene 6] zijn runner 8 april 2005 om 11.05 telefonisch in over een overdracht van een partij vals geld van € 80.000,- om 13.45 uur bij een tankstation bij de Zeeburgerdijk te Amsterdam, waarbij een zekere "[...]" en een blauwe Opel Vectra, waarin zich het valse geld zou bevinden, zijn betrokken.

1.15. De verklaringen van de runner en zijn informant lopen uiteen over het tijdstip van de overdracht, met name over het verzetten van dat tijdstip om voldoende tijd en gelegenheid te hebben voor politiële maatregelen rond de overdracht van de partij vals geld en het ingrijpen daarbij door de politie.

1.16. Het journaal van de runner van 8 april 2005 bevat voorts de strofe:"Op mijn vraag wat de rol van info (naar het Hof begrijpt: informant) is antwoordde hij hier geen enkele rol in te spelen", en de opmerking van informant geen enkel gevaar te duchten te hebben, gevraagd naar zijn afscherming.

1.17. Op basis van deze informatie werd door [betrokkene 8], de coach van runner [betrokkene 7] tevens fungerend chef van de CIE, met wie op 8 april 2005 telefonisch voor het eerst over deze zaak is gesproken, "er op geïnvesteerd", een proces-verbaal opgemaakt en per fax verzonden aan de CIE van de afdeling Nationale Recherche Randstad Noord.

(Zie wederom de verklaringen van [betrokkene 8], '[betrokkene 7]' en [betrokkene 6], waaronder in het bijzonder die, afgelegd op de terechtzittingen in hoger beroep van 14 februari 2007 en 27 april 2007, alsmede de inhoud van het CIE-journaal van 8 april 2005.)

1.18. Volgens hetzelfde dag-journaal licht [betrokkene 6] [betrokkene 7] om 14.15 uur telefonisch in - na een daaraan voorafgegaan SMS-bericht van [betrokkene 6] - dat hij gebeld wordt "dat men er al 45 minuten staat en dat er niemand is, dat de kopers de zaak niet vertrouwd hebben en door zijn gereden".

1.19. Een (observatie)team van de politie, dat na het proces-verbaal van [betrokkene 8] op de hoogte is gesteld van de vermoedelijke overdracht van een partij vals geld, observeert die zelfde middag de ontmoeting bij bedoeld tankstation, waarbij [betrokkene 6] niet aanwezig is, houdt de verdachten vervolgens aan, doorzoekt de betrokken voertuigen en neemt een partij van € 59.000,- aan valse biljetten van € 500.- in beslag. (Vindplaats: Ordner "onderzoek [A]", de processen-verbaal onder 1.1, 2.1.1, 3.1 en 6.1.1)

1.20. Het journaal van 8 april 2005 vermeldt dat [betrokkene 6] is gevraagd naar zijn rol en afscherming in deze zaak en voorts vermeldt dit journaal (mutatie: 11.12 uur) dat na het telefoongesprek van 14.15 uur (?) informant "kennelijk meer er bij betrokken" is dan in het eerste gesprek werd gesuggereerd, waarop evenwel niet meer is teruggekomen in het gesprek, dat op de avond van 8 april 2005 met [betrokkene 8], [betrokkene 6] en [betrokkene 7] plaatsvond. In elk geval blijkt daarvan niet uit het journaal.

1.21. [Betrokkene 6] is vervolgens in de periode van april -september 2005 nog enkele maanden als informant voor de CIE werkzaam geweest tot het moment van zijn aanhouding medio september 2005 op verdenking van de feiten, waarvoor hij nu terecht staat. (Zie hierover wederom de verklaringen van [betrokkene 8], '[betrokkene 7]' en [betrokkene 6], waaronder in het bijzonder die, afgelegd op de terechtzittingen in hoger beroep van 14 februari 2007 en 27 april 2007, alsmede de verklaring van runner 2, afgelegd bij de rechter-commissaris op 15 december 2005.)

1.22. Het Openbaar Ministerie heeft de verdachten en de overige procesdeelnemers in dat stadium van de strafrechtelijke procedure, onder wie ook de rechters die over de vrijheidsbeneming van de verdachten te beslissen hadden, niet ingelicht over deze aan hun aanhouding voorafgegane, met bijstand van een burger informant ondernomen opsporingsactiviteiten, noch anderszins in het strafdossier verslag gedaan van de in nauw overleg tussen runner en informant bepaalde gedragslijn, die leidde tot onderschepping van de partij vals geld, de aanhouding van verdachte en medeverdachten en tot het daarop gevolgde strafrechtelijk onderzoek.

1.23. Pas maanden na hun aanhouding en dankzij de proceshouding van [betrokkene 6], is de in deze zaak gevolgde bijzondere opsporingsmethode bekend geworden aan (mede)verdachte(n) en hun raadslieden.

2. De rechtmatigheid van het overheidshandelen

2.1. Het Hof overweegt in dit verband dat de in het Wetboek van Strafvordering neergelegde regeling met betrekking tot bijzondere opsporingsbevoegdheden een wettelijke grondslag biedt aan vormen van bewijsgaring van strafrechtelijke informatie, die een ernstige inbreuk kunnen betekenen op grondrechten en een risico kunnen vormen voor de integriteit van de autoriteiten, die belast zijn met de opsporing en vervolging van strafbare feiten, in de uitoefening van hun strafvorderlijke overheidstaak.

2.2. In deze regulering en normering van bijzondere opsporingsmethoden en bevoegdheden, die er mede toe strekken een eerlijk proces en het toezicht op integer handelen van de strafvorderlijke autoriteiten te bevorderen en te verzekeren, staan de controleerbaarheid van de aangewende methoden en bevoegdheden, ook als deze controle eerst achteraf kan geschieden, centraal, en berust de plicht tot een strikte toetsing op rechtmatigheid van het overheidshandelen bij de zittingsrechter.

2.3. Zeker indien de overheid zich voorziet van bijstand tegen betaling door een burgerinformant met strafrechtelijke antecedenten, zoals in deze zaak met [betrokkene 6] het geval was, voor het stelselmatig inwinnen van strafrechtelijk relevante informatie zijn behoedzaamheid en terughoudendheid geboden, en behoren deze bij de afweging of tot strafvorderlijk handelen op basis van deze informatie kan worden overgegaan, een belangrijke rol te spelen in het kader van de toetsing aan beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

2.4. Dit klemt te meer, indien de burgerinformant, zoals in deze zaak het geval was, zijn werkzaamheden als burgerinformant voor de overheid tegen betaling placht te verrichten, reeds mogelijk strafwaardig had gehandeld met betrekking tot het voorhanden hebben van een vals 500 euro biljet en goed op de hoogte leek te zijn van een mogelijke overdracht van een grotere partij vals geld.

2.5. Met deze informatie mocht van de solerende runner [betrokkene 7] reeds op 6 april 2005 een grotere waakzaamheid worden verwacht dan uit de daarop betrekking hebbende journaals en verklaringen naar voren komt, en had [betrokkene 7] het reële risico onder ogen moeten zien van een mogelijke betrokkenheid van [betrokkene 6] bij de overdracht van vals geld, welke betrokkenheid immers gelijkenis vertoonde met die van de burger-pseudokoper ex art. 126ij Sv, zonder dat aan enige daaraan in dat artikel gestelde formele voorwaarde was voldaan.

2.6. Bovendien kon, nu [betrokkene 6] als een "pro-actieve" informant bekend stond binnen de CIE, evenmin worden uitgesloten dat deze burger informant in het kader van die rol een persoon zou brengen of reeds had gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.

2.7. Al deze factoren riepen naar het oordeel van het Hof reeds op 6 april 2005, na het eerste telefoongesprek tussen [betrokkene 6] en [betrokkene 7], een op de CIE rustende verzwaarde onderzoeksplicht op naar de aard en de mate van betrokkenheid van [betrokkene 6] bij de valse eurobiljetten en de achtergronden daarvan. [Betrokkene 7] had onder de gegeven omstandigheden geen genoegen mogen nemen met de summiere informatie van [betrokkene 6], maar had toen - onder meer door nadere gesprekken met [betrokkene 6] - een grondig onderzoek behoren te verrichten om uit te sluiten dat deze als koper of tussenpersoon bij de levering van de partij vals geld zou optreden of zich als zodanig zou voordoen en zich al dan niet bewust met schending van het zogenaamde Tallon-criterium aan strafbaar gedrag schuldig zou maken. [Betrokkene 7] heeft dat ten onrechte nagelaten.

2.8. Nu de summiere informatie van [betrokkene 6] objectief bezien niet voldoende duidelijkheid opleverde over diens feitelijke rol in deze zaak, was de CIE weliswaar in beginsel vanwege het doorlatingsverbod gehouden het op handen zijnde transport van de valse bankbiljetten te (doen) onderscheppen, maar had de CIE daarna in verband met onder meer het bepaalde in artikel 126ij van het Wetboek van Strafvordering, zo spoedig mogelijk het Openbaar Ministerie op de hoogte moeten stellen van de toegepaste opsporingsmethode, waarna het Openbaar Ministerie vervolgens de verdachten, hun raadslieden en de voorlopige hechtenis/zittingsrechter had moeten informeren.

2.9. De door deze normen te beschermen waarborgen voor een eerlijk proces, en de integriteit van overheidshandelen, weerspiegeld in de artikelen 6 en 13 EVRM, dwingen de zittingsrechter tot een strikte toetsing van de rechtmatigheid van het handelen en nalaten van de met de opsporing en vervolging belaste autoriteiten in deze zaak. De mogelijkheid daartoe is evenwel in hoge mate afhankelijk van de controleerbaarheid van de aangewende opsporingsmethoden en -bevoegdheden. Daarin is het Openbaar Ministerie in deze zaak te kort geschoten door genoegen te nemen met de informatie van een solerende runner, de summiere journaals en de kennelijke tegenstrijdigheden in de door runner en informant gegeven lezing van de feiten. Daar komt nog bij de moeizame wijze waarop de bij tussenarrest van 16 mei 2007 verzochte journaals door de CIE-officier van justitie voor de Nationale Recherche zijn overgelegd. Anders dan het hof had bevolen zijn deze journaals niet ongeschoond in handen gesteld van de raadsheer-commissaris en overigens lijken deze journaals onvolledig, nu uit de printlijsten van de telefoons van [betrokkene 6] blijkt van meer telefonische contacten met [betrokkene 7] in de betreffende periode dan in die journaals vermeld.

2.10. Verdachte is door toedoen van een door de CIE gerunde informant betrokken geraakt bij een vals geld transactie. Verdachte werd in verband met eerdere transacties al gevolgd door de politie en op zijn dagvaarding staan ook meer feiten inzake de handel in vals geld dan de transactie die door de CIE gerunde informant is geïnitieerd. Aldus kan niet gezegd worden dat - zoals dat bij een aantal medeverdachten wel het geval was - hij door toedoen van de informant is gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet gericht was.

Niettemin is het hof van oordeel dat ook in deze zaak ten aanzien van de onder 3 en 4 tenlastegelegde feiten het OM niet ontvankelijk moet worden verklaard en wel om de volgende redenen:

1. Verdachte is niet tijdig geïnformeerd door het OM over de handelwijze van [betrokkene 6] en dat had wel gemoeten omdat die informatie (zoals blijkt uit het vonnis van de rechtbank) van invloed had kunnen zijn op de te nemen eindbeslissing en (daardoor) op beslissingen inzake de voorlopige hechtenis.

2. [Betrokkene 6] heeft strafbare feiten uitgelokt. Hij heeft dit gedaan en kunnen doen vanwege het vooruitzicht van de beloning die hem van overheidswege werd verstrekt en het feit dat de controle van de CIE en het OM voorafgaand aan het plegen van die uitlokking te kort schoot. Ondanks alle aanwijzingen vond ook achteraf geen controle door de CIE en OM plaats. Het feit dat door financiële beloningen van de overheid en gebrekkige controle van de CIE strafbare feiten gepleegd worden (waarop de overheid geen zicht heeft) raakt de integriteit van de overheid. Dit in de ogen van het hof ernstige probleem, wordt naar de indruk van het hof in de onderhavige zaak noch door de CIE, noch door het OM onderkend. De voormalig CIE-chef [betrokkene 8] heeft ter zitting van het gerechtshof volgehouden dat er door de CIE geen fouten zijn gemaakt en ook van de zijde van het OM is niet gebleken van een negatief oordeel over het functioneren van de CIE in deze zaak. Teneinde zowel de CIE als het OM te doordringen van de ernst van de situatie, kiest het hof voor de zwaarst mogelijke sanctie, namelijk de niet-ontvankelijkheid van het OM."

2.3. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Ingeval sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

Indien de rechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.

Het vorenoverwogene brengt mee dat een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.

Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het in het voorbereidend onderzoek begane vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. (Vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376). Daarvan is sprake ingeval de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet reeds daarop was gericht.

2.4. In aanmerking genomen dat het Hof zijn beslissing mede heeft doen steunen op de omstandigheid dat de verdachte "niet tijdig [is] geïnformeerd door het OM over de handelwijze van [betrokkene 6] en dat had wel gemoeten omdat die informatie (zoals blijkt uit het vonnis van de rechtbank) van invloed had kunnen zijn op de te nemen eindbeslissing en (daardoor) op beslissingen inzake de voorlopige hechtenis", en dat volgens het Hof niet gezegd kan worden dat de verdachte "door toedoen van de informant is gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet gericht was", is 's Hofs oordeel dat aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, niet begrijpelijk. Daarbij verdient opmerking dat hetgeen het Hof voorts nog heeft overwogen en in het bijzonder zijn keuze van "de zwaarst mogelijke sanctie, namelijk de niet-ontvankelijkheid van het OM" teneinde "zowel de CIE als het OM te doordringen van de ernst van de situatie", onvoldoende grond oplevert voor de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte.

2.5. Het Hof heeft zijn beslissing derhalve ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het middel daarover klaagt, is het gegrond.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 en 4 tenlastegelegde;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 7 februari 2012.