Hof 's-Hertogenbosch, 18-08-2010, nr. 09/00111

Aan belanghebbende is over het jaar 2002 onder aanslagnummer 000.00.000.H.27 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning, tevens verzamelinkomen, van € 32.039.

Deze navorderingsaanslag is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur van 7 mei 2008 gehandhaafd.

Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 39.

Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar alsmede de navorderingsaanslag vernietigd.

Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De zitting heeft plaatsgehad op 4 februari 2010 te 's‑Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

Het Hof heeft in deze zaak op 18 februari 2010 mondeling uitspraak gedaan. Afschriften van het proces-verbaal van die uitspraak zijn op 22 februari 2010 aan partijen verzonden.

Belanghebbende heeft tegen de mondelinge uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De griffier van de Hoge Raad heeft bij schrijven van 13 april 2010 verzocht de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

Belanghebbende, geboren op 10 mei 1943, is het gehele jaar 2002 gehuwd met de heer A. Belanghebbendes echtgenoot heeft in 2002 ten titel van persoonsgebonden budget van het Zorgkantoor een bedrag van € 26.798 ontvangen. Belanghebbendes echtgenoot ontving dit bedrag belastingvrij vanwege het bij hem ontbreken van een bron van inkomen.

De met dat bedrag te financieren zorg is hem door zijn echtgenote verleend.

Tussen partijen is niet in geschil dat het bedrag van € 26.798 belastbaar is.

Belanghebbende heeft de in 2.1 bedoelde inkomsten niet verantwoord in haar aangifte. Die aangifte is verzorgd door haar voormalige belastingadviseur.

Van deze belastingadviseur heeft belanghebbende vernomen dat er niets over in haar aangifte behoefde te worden opgenomen, hetgeen belanghebbende wel goed vond.

De aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PH) voor het jaar 2002 is overeenkomstig de aangifte opgelegd. De Inspecteur kan, naar partijen stellen, niet navorderen wegens het ontbreken van een nieuw feit. Het feit dat belanghebbende de bovenbedoelde inkomsten uit zorgverlening genoot had de Inspecteur, naar beide partijen stellen, bekend kunnen zijn. Hij kan, naar beide partijen stellen, bij het ontbreken van een nieuw feit alleen navorderen bij, zoals de wet het in artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) zegt, kwade trouw ‘ten aanzien van dat feit’.

In hoger beroep is in geschil het antwoord op de vraag of ten aanzien van het niet aangeven van de in 2.1 bedoelde inkomsten uit zorgverlening sprake is van aanwezigheid van kwade trouw bij, naar het Hof verstaat, de voormalige belastingadviseur van belanghebbende.

Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige gedingstukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

De Inspecteur concludeert, naar het Hof verstaat, tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot ongegrondverklaring van het beroep en bevestiging van de uitspraak van de Inspecteur.

Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.

Vaststaat dat belanghebbende haar echtgenoot zorg heeft verleend met het door hem ten titel van persoonsgebonden budget (hierna: PGB) ontvangen bedrag van € 26.798. Zij heeft haar arbeid zelfstandig rendabel gemaakt. Zij had dus wel een bron van inkomen. Niet in geschil is dan ook dat belanghebbende uit die bron in het jaar 2002 inkomsten uit overige werkzaamheden heeft behaald.

Belanghebbende heeft die inkomsten uit overige werkzaamheden niet verantwoord in haar aangifte. Die aangifte is verzorgd door haar voormalige belastingadviseur.

Belanghebbende stelt dat zij naar de belastbaarheid van het PGB heeft gevraagd bij het Zorgkantoor, bij de Belastingdienst en bij haar belastingadviseur. De belastingadviseur antwoordde haar dat de inkomsten niet behoefden te worden aangegeven.

Voor zover belanghebbende een beroep doet op opgewekt vertrouwen geldt het volgende.

Niet duidelijk is of belanghebbende heeft geïnformeerd naar de belastbaarheid van het PGB bij haar man of naar de belastbaarheid van de daarmee gefinancierde en door haar genoten inkomsten. Niet duidelijk is dus ook waarop het door haar ontvangen antwoord betrekking had.

Daar komt bij dat aan inlichtingen in het algemeen geen rechtens te beschermen vertrouwen kan worden ontleend.

Vaststaat alleen dat belanghebbende van haar belastingadviseur heeft vernomen dat er niets over in haar aangifte behoefde te worden opgenomen en dat zij, belanghebbende, dat wel goed vond.

De aanslag IB/PH voor het jaar 2002 is overeenkomstig de aangifte opgelegd. De Inspecteur kan, naar partijen stellen, niet navorderen wegens het ontbreken van een nieuw feit. Het feit dat belanghebbende de bovenbedoelde inkomsten uit zorgverlening genoot had de Inspecteur, naar beide partijen stellen, bekend kunnen zijn. Hij kan, naar beide partijen stellen, bij het ontbreken van een nieuw feit alleen navorderen bij, zoals de wet het in artikel 16 AWR zegt, kwade trouw ‘ten aanzien van dat feit’. Het Hof is door partijen alleen geroepen tot beoordeling van de aanwezigheid van kwade trouw ten aanzien van dat feit, naar het Hof verstaat bij haar voormalige belastingadviseur.

Naar het oordeel van het Hof was belanghebbendes voormalige belastingadviseur te kwader trouw ten aanzien van bovenbedoeld feit en kan die kwade trouw aan belanghebbende worden toegerekend. Ter motivering van dit oordeel diene het volgende:

Belanghebbende heeft ter zitting op de vraag, waarom de door haar ingeschakelde belastingadviseur het bovenbedoelde feit niet heeft vermeld in de aangifte IB/PH 2002, geantwoord dat de oorzaak lag in onervarenheid van die belastingadviseur. Belanghebbende heeft zich in dat verband ook ter zitting beroepen op de ingewikkeldheid van de litigieuze regeling en daarbij aangevoerd, dat het niet zeker is dat de door de Inspecteur genoemde toelichtingen en modelovereenkomsten op het moment, dat de aangifte IB/PH 2002 gedaan werd, al beschikbaar waren.

Naar het oordeel van het Hof was de fiscale vraag van belanghebbende niet zo ingewikkeld, dat een belastingadviseur bij een onderzoek met normale zorgvuldigheid niet eenvoudig had kunnen vaststellen, dat de bovenvermelde inkomsten bij belanghebbende belast waren. Naar het oordeel van het Hof moet een belastingadviseur objectief beschouwd het juiste antwoord op een vraag als die van belanghebbende ook zonder (tot de burger) gerichte toelichtingen en modelovereenkomsten kunnen geven. Dat geldt naar het oordeel van het Hof in het algemeen ook voor een belastingadviseur met minder ervaring.

In dit geval had de belastingadviseur gezien de door belanghebbende gestelde vraag en de daarmee geuite twijfel moeten aarzelen en had hij de plicht een onderzoek in te stellen. De belastingadviseur had gezien het hiervoor onder 4.7 overwogene in dit geval objectief beschouwd bij een onderzoek uitgevoerd met normale zorgvuldigheid naar het oordeel van het Hof niet kunnen komen tot het antwoord dat hij gaf. Door in de hoedanigheid van belastingadviseur in te gaan op belanghebbendes vraag en daarop in die hoedanigheid te antwoorden dat de inkomsten bij belanghebbende onbelast waren, aanvaardde de belastingadviseur naar het oordeel van het Hof willens en wetens de aanmerkelijke kans dat er door belanghebbende te weinig belasting zou worden betaald. Dat betekent dat de Inspecteur terecht stelt dat belanghebbendes voormalige adviseur te kwader trouw was ten aanzien van het (verzwegen) feit dat belanghebbende in 2002 bovenbedoelde inkomsten genoot.

Die kwade trouw van haar voormalige belastingadviseur kan blijkens het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2009, nr. 07/10942, BNB 2009/80, aan belanghebbende worden toegerekend.

Uit dat arrest blijkt dat in gevallen zoals deze, waarin geen boete is opgelegd, niet van belang is of belanghebbende bij de keuze van haar adviseur zorgvuldig te werk is gegaan. Zij heeft hem ingeschakeld en zij is er dan voor verantwoordelijk.

In het midden kan blijven of belanghebbende zelf te kwader trouw was. De Inspecteur stelt het laatste ook niet.

Het hoger beroep van de Inspecteur is reeds op grond van het feit, dat de belastingadviseur te kwader trouw was, gegrond.

Het Hof:

Aldus gedaan op 18 augustus 2010 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels en A.C.J. Viersen, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. Afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Deze schriftelijke uitspraak is slechts een vervanging van de zogenoemde mondelinge uitspraak, waartegen al beroep in cassatie is ingesteld. Voor de Hoge Raad geldt deze schriftelijke uitspraak als de uitspraak waartegen dat beroep is ingesteld. Tegen deze schriftelijke uitspraak kan niet opnieuw beroep in cassatie worden ingesteld.

De partij die tegen de mondelinge uitspraak beroep in cassatie heeft ingesteld, kan binnen zes weken na de verzending van deze schriftelijke uitspraak de gronden van het eerder ingestelde beroep aanvoeren of aanvullen. De brief met de gronden van het beroep moet binnen de termijn van zes weken door de Hoge Raad zijn ontvangen. Eventuele vertraging bij de verzending is voor risico van de partij die de gronden aanvoert of aanvult. De brief moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's‑Gravenhage.